CC BY
492008.02.012. ФРОМОН М. ПЕРЕСМОТР КОНСТИТУЦИИ И КОНСТИТУЦИОННЫЕ ПРАВИЛА, НЕПРИКОСНОВЕННЫЕ В НЕМЕЦКОМ ПРАВЕ.
FROMONT M. La révision de la Constitution et les règles constitutionnelles intangibles en droit allemand // Rev. du droit public et de la science politique en France et à l' étranger. - P., 2007. - N 1. -Р.89-110.
Статья почетного профессора Университета Париж-I «Пантеон-Сорбонна», известного французского специалиста по германскому праву, посвящена анализу некоторых норм действующей Конституции Германии 1949 г., которые занимают особое место в этом акте, поскольку они не могут подвергаться каким-либо изменениям. Автор указывает (с. 90), что ужасы нацизма заставили авторов и редакторов Основного закона ФРГ принять меры к тому, чтобы либеральная демократия, существующая в стране, не была уничтожена простым изменением Конституции, как это случилось в 1933 г. Автор напоминает об обстоятельствах, которые позволили это сделать. 30 января 1933 г. президент Германии фон Гинденбург назначил канцлером Адольфа Гитлера, главу национал-социалистической партии; Гитлер сформировал правительство из правых министров, за исключением двух, бывших нацистами (они занимали ключевые посты министров внутренних дел Рейха и Пруссии). На следующий день после поджога Рейхстага фон Гинденбург согласился принять декрет, «ведущий к защите Народа и Государства» (28 февраля 1933 г.). В результате семь конституционных свобод были упразднены (свобода личности, неприкосновенность жилища, тайна корреспонденции, свобода выражения, свобода собраний, свобода ассоциаций и право собственности), а правительство рейха обязывалось принять все меры к восстановлению порядка и позиций правительств земель в случае их ослабления. На основе этого акта была запрещена коммунистическая партии, а нацистская партия развязала террор в отношении своих политических противников. Выборы в Рейхстаг, проведенные 5 марта 1933 г., дали нацистам 43,9% мест в нижней палате парламента. Новый Рейхстаг принял 24 марта 1933 г. «Закон о том, чтобы положить конец невзгодам Народа и Рейха»; он уполномочивал правительство Рейха принимать законы, «которые отступают от Конституции». Этот Закон нацист Карл Шмидт квалифицировал как «Временную конституцию новой Германии» (с. 91). Затем правительство приняло еще два
закона, которые поставили земли под его прямое управление; были распущены парламентские ассамблеи земель (законы от 31 марта и 7 апреля 1933 г.). Далее был принят Закон от 28 июня 1933 г., который ввел запрет на существование наиболее крупной в стране социал-демократической партии и запретил ее членам заниматься какой-либо политической деятельностью; другие политические партии Германии заявили о самороспуске под давлением правительства. После этого Закон о воссоздании политических партий от 14 июля 1933 г. даровал национал-социалистической партии монополию на политическую деятельность. Наконец, Закон от 30 января 1934 г. о реконструкции Рейха еще раз упразднил земли и просто отдал учредительскую власть правительству, впрочем, не создав никаких новых форм осуществления власти (с. 91).
К концу Второй мировой войны немецкие юристы и политические деятели считали, что изменения, внесенные таким образом в Веймарскую конституцию, по формальным признакам являлись законными (régulière) и правительство внешне законно в определенном смысле могло призывать немецкий народ к дисциплине, поскольку эта Конституция не соблюдалась. Автор пишет: «По правде говоря, правила процедуры, содержавшиеся в Веймарской конституции, не были соблюдены. Согласно ст. 76 этой Конституции две трети членов Рейхстага должны присутствовать в день голосования по закону о чрезвычайных полномочиях и две трети присутствующих депутатов должны были голосовать за предложенный акт» (с. 91). Другими словами, это большинство в две трети было получено только благодаря изменению регламента палаты, что нарушало дух Конституции: в соответствии с новым актом отсутствующие депутаты без исключения должны были считаться присутствующими. Иначе говоря, при голосовании конституционного закона 107 депутатов-коммунистов и социал-демократов были или арестованы, или находились «в бегах» (en fUite), но они считались присутствующими, хотя и не могли голосовать; только 94 социал-демократических депутата еще присутствовали на заседании Рейхстага и голосовали против; партии центра и правые партии голосовали за закон либо из-за расчета, либо по малодушию. Автор пишет: «Что бы ни говорили не только в то время, но и в 1949 г., "закон о том, чтобы положить конец невзгодам Народа и Рейха" не был бы принят согласно процедуре, установленной Конституцией. Тем не менее в 1949 г. редакторы Основного закона ФРГ считали, что
правила о большинстве в две трети недостаточно, чтобы защитить либеральную демократию от рисков наступления диктатуры, когда отдаются полномочия правительству и соблюдаются при этом формальные требования» (с. 92). По мнению автора, нужно предписывать обладателям учредительной власти1 соблюдать формальные границы и особенно обращать внимание на нормы материального характера.
Указанные соображения легли в основу ст. 79 действующего Основного закона ФРГ. Прежде всего в этой Конституции были «усилены» правила и процедура ее изменения. Отныне Конституция может быть изменена, как и предшествующая, только законом, принятым большинством в две трети членов Бундестага (и так же, как и Веймарская конституция, двумя третями голосов Бундесрата), но она может быть изменена только законом, который в ясных выражениях трансформирует текст Основного закона. Кроме того, имеются ограничения материального характера для производной учредительной власти. Абзац 3 ст. 79 установил: «Не допускается изменение настоящего Основного закона, затрагивающее разделение Федерации на земли, принципы участия земель в законодательстве или принципы, установленные в ст. 1 и 20». Это положение часто называют «оговоркой о вечности», потому что оно запрещает любое изменение важнейших норм Конституции, если затрагиваются устои конституционного правопорядка, учрежденного Основным законом. Другими словами, эти запрещения отностся к федерализму, демократии, некоторым элементам правового государства и защите прав и свобод (с. 92). На протяжении длительного времени положения ст. 79 Конституции были единственными, защищающими от трансформации ее институтов, а также запрещающими обладателям производной учредительной власти введение диктатуры путем получения власти вполне легальными способами.
1 В зарубежном конституционном праве различаются первоначальная учредительная власть, т.е. разрабатывающая конституцию целиком, и производная, т.е. изменяющая уже действующую конституцию. Первоначальная учредительная власть может осуществляться при образовании нового государства; она чаще всего реализуется учредительным собранием или исполнительной властью и референдумом. Производная учредительная власть принадлежит действующему парламенту или другим органам; такая власть может реализовываться путем проведения конституционного референдума и посредством других процедур. -Прим. реф.
Однако развитие европейской интеграции породило и другие проблемы. Речь идет о передаче власти сначала органам Европейского сообщества, затем органам Европейского союза в сферах, осуществляемых немецкими органами власти в соответствии с Основным законом, в частности осуществляемой немецким парламентом в законодательной области и правительствами земель в административной сфере. В результате оказалось, что основные права и свободы, провозглашенные Конституцией ФРГ, не обладают достаточными гарантиями при их применении на основе коммунитарных решений (с. 93). Принятие таких решений, заключает автор, дает недвусмысленную возможность для изменения Основного закона ФРГ (с. 93).
Далее автор переходит к анализу конституционных норм, которые не могут подвергаться изменениям. Он оговаривается, что умышленно не говорит о так называемом институте надконсти-туционности содержащихся в Основном законе правил; автор считает возможным обратить внимание лишь на иерархию конституционных правил, которая также существует в нормах как законодательного, так и регламентарного характера. В 1949 и в 1992 г. появилось два типа ограничений в отношении пересмотра Конституции ФРГ. Об ограничениях, содержащихся в самом Основном законе, уже упоминалось. С 1992 г. после заключения Маастрихтского договора стало возможным изменять конституционные нормы путем заключения договоров о европейском строительстве. В обоих случаях автору представляется, что конституционные правила являются более высокими по юридической силе, что вытекает из их иерархизации (с. 94).
Некоторая часть статьи посвящена принципам ограничения производной учредительной власти. Уже упоминалось, что абз. 3 ст. 79 Конституции ФРГ запрещает изменять главные элементы конституционного порядка этой страны. Санкция за нарушение этой нормы состоит в признании недействительности произведенных изменений в рамках нескольких процедур, с помощью которых проверяется законность модификаций. Эти проверки требуют абстракного контроля со стороны Конституционного суда по инициативе Федерального правительства, правительства земли или третьей части Бундестага. Процедура конкретного контроля может использоваться судьями, которые должны применять измененное
конституционное положение либо, наиболее часто, закон или регламент, изданный на основе сделанных конституционных поправок, а также по жалобе частного лица о нарушении какого-либо его права, закрепленного в Основном законе. Такой случай может возникнуть тогда, когда происходит посягательство на право гражданина, прямо или косвенно основанное на новой конституционной норме.
Автор указывает, что случаи запросов в Конституционный суд были многочисленными (с. 94). Некоторые из 54 конституционных пересмотров, произошедших с 1949 г., не всегда являлись предметом рассмотрения Федерального конституционного суда. Однако приницпиальных решений, по мнению автора, с тех пор насчитывается семь. Ими являются: решение от 15 декабря 1970 г. по поводу 17-го конституционного пересмотра от 24 июня 1968 г. об изменении ст. 10 в отношении контроля за корреспонденцией; решение от 26 июля 1972 г. о законности 28 конституционного пересмотра, включившего в федеральную законодательную компетенцию право на вознаграждение для служащих органов публичной власти; в решениях 23 апреля 1991 г. и 18 апреля 1996 г. Суд постановил о конституционности конституционного закона, одобряющего объединение двух Германий, которые включили в Основной закон ст. 143, разрешающую временную отмену положений о собственности; 12 октября 1993 г. Суд высказался о конституционности закона о конституционном пересмотре от 21 декабря 1992 г., что позволяло ратифицировать Маастрихтский договор; 14 мая 1996 г. Суд допустил конституционностсь изменений, произведенных 8 июня 1993 г. в Основном законе в сфере права на убежище; наконец, 3 марта 2004 г. Конституционный суд был запрошен о конституционности изменений, затрагивающих неприкосновенность жилища. Автор напоминает, что немецкая правовая доктрина единодушно рассматривает абз. 3 ст. 79 в качестве неприкосновенной нормы.
По мнению автора, производная учредительная власть сильно отличается от первоначальной, поскольну последняя не имеет пределов. Автор, кроме того, напоминает (с. 95), что объединение двух Германий было произведено на основании ст. 23 Основного закона, а не на основании ст. 146, которая указывала, что этот закон являлся временным и после объединения Германии должна быть
выработана новая конституция. По мнению автора, при объединении двух Германий не была использована первоначальная учредительсткая власть, и поэтому эта власть в настоящее время находится в зарезервированном положении и может быть использована в будущем (с. 96).
Автор рассматривает принцип ограничения производной учредительной власти при передаче компетенции Евпопейскому союзу (с. 96-98). Этот принцип был поставлен абз. 1 ст. 23 Основного закона в результате проведенного 38-го конституционного пересмотра по случаю ратификации Маастрихтского договора в 1992 г. Абзац гласит: «Для осуществления идеи Объединенной Европы Федеративная Республика Германия участвует в развитии Европейского союза, в обязанность которого входит гарантировать соблюдение принципов демократического, правового, социального и федеративного государства, а также соблюдение принципа субсидиарности, который гарантирует защиту основных прав, по существу совпадающих с основными правами, содержащимися в Основном законе. В этих целях Федерация может передавать свои суверенные права посредством издания закона, одобренного Бундесратом. Для учреждения Европейского союза, а также изменения его договорных основ и аналогичного урегулирования, которое изменяет или дополняет настоящий Основной закон или делает возможными такие изменения или дополнения, применяются абз. 2 и 3 ст. 79». В связи с этими положениями автор говорит о возможном посягательстве на нерушимые принципы Конституции, закрепленные в абз. 3 ст. 79. Автор считает, что передача компетенции не затрагивает прав производной учредительной власти; в результате передачи осуществляется часть дипломатической власти государства, реализуемой при заключении договоров, касающихся Европейского союза. Кроме того, согласно указанной ст. 23 речь идет о полномочиях Европейского союза, а не о полномочиях ФРГ, поскольку Союз должен соблюдать указаные в статье принципы.
В то же время автор находит некоторую противоречивость в создавшемся положении: принципы федерализма, демократии, правового государства и т.д. объявлены неприкосновенными, но первая фраза ст. 23 Конституции ФРГ прямо не называет эти принципы, подлежащие соблюдению в рамках Евросоюза. По мнению автора, в 1992 г. производная учредительная власть приспособила
пересмотр Конституции ФРГ к потребностям Европейского союза. При этом, считает он (с.98), не было соблюдено требование абз. 1 ст. 79 Конституции о том, что «Основной закон может быть изменен только законом, который специально изменяет или дополняет текст Основного закона. При заключении международных договоров, предметом которых является мирное урегулирование, подготовка мирного урегулирования, прекращение оккупационно-правового режима, а также договоров, предназначенных служить обороне Федеративной Республики, для подтверждения того, что положения Основного закона не препятствуют заключению и вступлению в силу таких договоров, достаточно дополнения текста настоящего Основного закона, ограничивающегося таким подтверждением закона». Этот абзац говорит о простых международных договорах, а не о договорах, регулирующих передачу суверенных полномочий государства. Другими словами, принцип неприкосновенности указанных выше принципов оказывается ограниченным (с. 98).
В заключительной части статьи автор еще раз указывает на то, что три неприкосновенных элемента государства (федерализм, участие земель в федеральном законодательстве, права и свободы и правовой характер государства) являются главными опорами конституционного правопорядка, учрежденного Основным законом 1949 г. Никакой пересмотр не может их затрагивать. Автор отвергает идею о надконституционности названных элементов, которые выделяются и признаются рядом авторов, в частности, во французском конституционном праве. Он указывает, что «конституционные нормы не могут создавать правила, которые были бы выше их самих» (с. 106). Речь должна идти только об иерархии конституционных правил. В эту иерархию входят нормы, которые являются неприкосновенными, и нормы, которые могут быть подвергнуты пересмотру.
В.В. Маклаков
