CC BY
30ного лица, эти нормы реализовываться людьми не будут. Ведь освоение предполагает «переживание», «вчувствование», которые возникают лишь в случаях индивидуальной заинтересованности.
К Ф. Загару йко
2004.02.005. НЕБЕС М. ОТ АУТОПОЙЕСИСА К АЛЛОПОЙЕСИСУ ПРАВА1.
NEVES M. FROM THE AUTOPOIESIS TO THE ALLOPOIESIS OF LAW // J. of law a. society. - 2001. - Vol. 28, N 2. - P. 242-264.
В статье исследуется концепция аутопойесиса права, рассматриваемая как социальная система, поясняющая теорию Лумана, а иногда и вступающая с ней в противоречие. Автор статьи стремится обозначить эмпирические границы системной концепции аутопойесиса права в современном мировом обществе. Его доводы основываются на рассмотрении проблем воспроизводства правовых систем в странах третьего мира. Излагаются и постмодернистские варианты концепции аутопоиетического права. Автор утверждает, что аутопойесис права не имеет эмпирической вероятности в большинстве стран сегодняшнего мира. В условиях общественного и правового воспроизводства «периферийной модернизации» во всех сферах общественной жизни деструктивно навязывается смешение кодов и критериев коммуникации, что и означают аллопойесис права.
Центральный тезис автора состоит в том, что в странах «периферийной модернизации» постоянные и всеобщие помехи к воспроизводству правовой системы, создаваемые широким разнообразием социальных факторов, таких как деньги, власть, взаимоотношения, делают операциональную автономию права практически невозможной, что позволяет говорить об аллопойесисе права. Это означает, что воспроизводство права в избыточной мере определяется переменными его социального окружения.
Концепция аутопойесиса была сформулирована Г.Матураной и Ф.Варелой как биологическая теория, обозначающая способность жизненной системы создавать для себя компоненты, из которых она состоит. Этим самым подрывался устоявшийся взгляд, что сохране-
' Аутопойесис - от греч autos («сам») и poiesis («создание», «производство») -т.е самовоспроизводство Аллопойесис - от греч alias («другой») и poiesis («производство») т е производство, зависящее от среды
ние и эволюция особей определяется в основном внешними факторами. Напротив, сохранение живых существ (индивидов) связывалось с их способностью к аутопойетическому воспроизводству. В дальнейшем теория была воспринята и преобразована в социальных науках, получив свое концентрированное выражение в модели НЛумана. Согласно ему, социальные системы для поддержания своего аутопойетического характера одновременно обращаются как к самим себе, так и к внешней среде, т. е. внутренне реагируют на различие между системой и внешним окружением. Введение различения «система/окружение» в системы, где самонаблюдение является «оперативным элементом аутопойесиса», требует новой комбинации закрытости и открытости внешней среде. На систему действует много типов внешних определяющих, но они допускаются внутрь системы только приспособив свою форму различениям самой системы. В этом смысле лумановское понимание закрытости социальных систем отличается не только от биологической теории аутопойесиса, но и от противопоставления закрытых и открытых систем, лежащего в основе классической теории систем. Закрытость вовсе не означает отсутствие внешней среды или полного самоопределения системы. Она имеет отношение к автономии системы, а не к автаркии и является, скорее, условием возможности открытости. Луман называл системы самореферентными, если они сами учреждают элементы, которые составляют систему как функционирующее единство. Аутопойетиче-ская система учреждает элементы, из которых она состоит, посредством элементов, ее составляющих, и этим самым устанавливает ограничения, которые не существуют в окружающей систему среде.
Аутопойесис помимо самореференции (self-reference) включает еще рефлективность (reflexivity) и отражение (reflection). Рефлективность означает обращение к самому процессу, процессу такого же типа. Например, изучение процесса изучения. Отражение, по Лума-ну, является концентрированной самореференцией, позволяющей распознавать саму идентичность системы.
Г.Тебнер дает более широкое определение аутопойесиса, определяя его как «гиперцикличную связь» элемента, процесса, структура и идентичности. Оно, по мнению автора, не противоречит луманов-скому пониманию.
Дифференциация права в современном обществе интерпрети руется Луманом как контроль кода различения между правовым i
неправовым. Контроль за бинарным кодом «правовой/неправовой» находится исключительно в ведении правовой системы, которая достигает таким образом оперативной закрытости. Но если использование этого кода ведет к оперативной закрытости, то выбор между правовым и неправовым определяется внешней средой. Самоопределение права основывается также на различении между нормативными и когнитивными ожиданиями, которые становятся ясны только после использования бинарного кода «право-вой/неправовой» исключительно через правовую систему. На базе различения между «правовым и когнитивным» оперативная закрытость правовой системы обеспечивается одновременно с открытостью внешней среде. «Право -писал Луман, — есть нормативно закрытая, но когнитивно открытая система» (цит. по: с. 250). Таким образом, правовая система
обрабатывает факторы окружающей среды в соответствии с собственными критериями, не испытывая прямого влияния этих факторов. В связи с этим правовая обоснованность нормативных ожиданий не может напрямую решаться согласно экономическим интересам, политическим критериям, этическим идеям и даже научным положениям, а зависит от избирательных фильтрующих процессов внутри самой системы. Способность позитивного права обучаться (когнитивно открытое измерение) обеспечивает его приспособление к сложностям окружающей среды. Нормативная закрытость предохраняет от слияния правовой системы с внешним окружением и требует от окружающей среды «цифровой» информации.
Закрытость, т.е. нормативность правовой системы, отнюдь не выступает целью системы, а является скорее условием для ее открытости. Только в условиях познавательной открытости к внешнему окружению правовая система может обеспечить связность своих дальнейших действий. Нарушение нормативной закрытости ведет к нарушению автономии правовой системы. «Автономия системы, -отмечает Луман, -является ничем иным, кроме как действием в соответствии стандартами самого кода», «произвольное применение кода к самому коду... привносит жесткость в правовую систем, а связность аутопойетического воспроизводства будет затруднена» (цит. по: с. 252). Именно в этом пункте особенно заметны различия между теорией Лумана и новыми концепциями, которые соотносят право с Ценностями или моралью. Все ценности, которые могут циркулировать в общем социальном дискурсе, после дифференциации правовой
системой являются в правовом смысле иррелевантными, либо внутренне присущими праву ценностями, утверждает Луман. Соответственно справедливость может рассматриваться только внутри правовой системы как адекватная комплексность (внешняя справедливость), либо как согласованность решений (внутренняя справедливость). Другими словами, это, с одной стороны, адекватная когнитивная открытость окружающей среде или приспосабливаемое^ с другой, - связность нормативного аутопойетического воспроизводства.
В большинстве государств, где общество разделено политически и юридически, отмечает автор статьи, превалирует аллопойети-ческая модель права. Аллопойесис означает воспроизводство системы посредством критериев, программ и кодов окружающей среды. Алло-пойетическая система определяется непосредственными факторами внешней реальности и само различие между системой и окружением теряет свое значение. Аллопойетические нарушения системы несовместимы со способностью к обучению (когнитивная открытость), а также с самим пониманием, что обращение к внешней среде ведет к разрыву взаимозависимости элементов системы.
Сторонники постмодернистской теории права подвергли критике лумановскую концепцию аутопойесиса правовой системы. Например, К.Ладер говорит о плюрализме правовых дискурсов и поэтому возражает против концепции права как гармонизированного обобщения нормативных ожиданий. Аутопойесис, по его мнению, становится более гибким, появляется возможность целой сети различных социальных систем, что требует «правовой культуры неопределенности». Он утверждает плюрализацию права вместо его единства, а также конститутивный характер «беспорядка» для «взвешивания интереса» в качестве правовой парадигмы. Сохраняя понятие аутопойесиса, Ладер трактует его в плюралистическом смысле как предполагающий «растущую гетерогенность и ситуативную дифференциацию сфер социального и административного действия и требующий ситуативного обращения к праву» (цит. по: с. 256). Аутопойесис не отвергается: аутопойетическое воспроизводство реализует себя внутри контекста «локальной логики» правовых доктрин. Просто наступает плюрализация аутопойесисов.
Пытаясь соединить теорию систем Лумана и теорию дискурса Ю. Хабсрмаса, Г.Тебнор и Уилки ввели концепцию «рефлексивного
права», призванного преодолеть ограничения формально-рационального права и материально-правовой рациональности. Под формальной рациональностью права понимается его нечувствительность в отношении требований социального контекста. А материальнорациональное право не может отвечать адекватно функциональной дифференциации общества и, таким образом, не способно содействовать автономии правовой системы. «Рефлексивное право» регулирует автономный социальный контекст путем предоставления субсистемам социального устройства, «которое уважает их собственную динамику, но в то же время накладывает те социальные ограничения, которые проистекают из условий взаимодействия всех частей и которые регулируют контекст для каждой индивидуальной части» (цит. по: с. 257). В данном случае отвергается не аутопойесис правовой системы, а утверждается двойной аутопойесис - правовой системы и социальной системы.
С развитием этой плюралистичной и постмодернистской концепции Тебнер вводит различение между аутопойетическим правом, частично автономным правом и социально смешанным правом. Конфликты между этими тремя типами правовой системы призвано решать межсистемное коллизионное право, оно также пригодно для улаживания конфликтов между государственным правовым порядком и множественными социальными квазиправовыми порядками.
Плюралистическая посмодернистская концепция европейского происхождения стремится подчеркнуть связь экстрагосударственных «квазиправовых» механизмов и оперативно автономного государственного права. Автор статьи указывает на отсутствие оперативной автономности у позитивного права государства. Это означает преобладание других кодов дифференциации, в частности экономического (иметь/не иметь) и политического (власть/безвластие), над кодом «правовой/неправовой» в ущерб эффективности, функциональности и даже рациональности права. Но система выражает себя аутопойетически только в том случае, если она способна интерпретировать детерминанты окружающей среды согласно своим собственным наблюдениям. Если предположить, что действующие лица государственной правовой системы отложили бы в сторону бинарный код правовой/неправовой и соответствующие критерии и действовали бы под прямым давлением экономики, власти, семейных отношений, то в таком случае можно говорить о наличии аллопойесиса права. Автор
утверждает, что именно такой -процесс типичен для «современных периферийных стран», пораженных системой всеобщей коррупции, где нарушается сам принцип функциональной дифференциации и аллопойесис права набирает силу. Здесь мы имеем дело не с обычными нарушениями аутопойетического воспроизводства права, которые можно преодолеть имунными средствами этой же самой правовой системы. Речь идет об универсальной компрометации оперативной автономии права.
К. Ф.Загоруйко
2004.02.006. ЭНДИКОТТ Т.А. НЕВОЗМОЖНОСТЬ ВЕРХОВЕНСТВА ПРАВА.
ENDICOTTT.A. IMPOSSIBILITY OF THE RULE OF LAW // Oxford j. of legal studies. - 1999. - Vol. 19, N 2. - P. 312-330.
Ни одно общество еще не воплотило идеала верховенства права. Считается, что для достижения идеала необходимо, чтобы законы были известны, понятны, последовательны, стабильны, устанавливали требования к поведеникхлш будущее, чтобы все государственные органы руководствовались ими и была возможность обжалования решений должностных лиц. Отсутствие этих признаков рассматривается как несовместимость с верховенством права. Именно поэтому идеал выглядит недостижимым: система права неизбежно содержит неточные законы, постоянно изменяется, всегда имеет решения, которые не могут быть обжалованы, нормы права постоянно нарушаются и т.п.
Автор статьи полагает, что только нарушение норм закона должностными лицами может помешать достижению верховенства права. Все же остальные причины, рассматриваемые как несовместимые с верховенством права, есть просто неверное понимание того, что есть верховенство.
Идеал верховенства права считается достигнутым, если жизнь общества регулируется нормами права. Верховенство права — правовой порядок, противоположность анархии и произвольному управлению, которое может использовать право, нарушая, приостанавливая или игнорируя закон, когда это удобно. Обычно управление называют произвольным, если оно обладает следующими чертами: воплощает ничем не ограниченную волю управляющих, решает сход-
