CC BY
46
НАВСТРЕЧУ 75-ЛЕТИЮ ВАВТ
Возможно ли применение статьи 78 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. к нормам исламского права?
Е. Н. Коржов (Всероссийская академия внешней торговли)
Из текста статьи 78 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (далее Венская Конвенция) о том, что "если сторона допустила просрочку в уплате цены или иной суммы, другая сторона имеет право на проценты с просроченной суммы без ущерба для любого требования о возмещении убытков, которые могут быть взысканы на основании статьи 74" - вытекает, что процент подлежит уплате потерпевшей стороне. В то же время Конвенция умалчивает об исчислении процентной ставки и времени начала начисления процента.
Обратимся к истории института процента со сравнительной точки зрения.
По исламскому праву (Шариату) взимание процента является ни чем иным, как ростовщичеством. "Риба", или процент, исходя из контекста Шариата, может быть определен как незаконная прибыль. Терминологически "риба" означает "избыток" и в процессе применения законодательства интерпретируется как любое незаконное увеличение капитала или путем займа, или посредством продажи товаров. Таким образом, есть две категории "риба": ростовщичество по долгам и ростовщичество в сдел-
ках купли-продажи, берущие свое начало еще в предисламскую эпоху. По общему мнению мусульманских ученых, занимающихся толкованием закона, Коран и Сунна как основные источники Шариата запрещают ростовщичество.
Иудаизм и христианство также не одобряют ростовщичество. В Ветхом Завете о запрещениях против принятия процента сказано в главах Исход 22:25 и Левит 25:35-38: "Бедные люди среди иудеев должны получать ссуды без начисления процента". Однако Ветхий Завет не запрещает ростовщичества по отношению к неиудеям. В стихе 23:20 Второзакония сказано: "Вы не должны брать процент с ваших соотечественников: процент за деньги, еду или что-либо еще, что может быть дано взаймы на проценты. Но вы можете взять процент с чужестранца...". Новый Завет полностью отрицает ростовщичество, о чем упомянуто в главе 6:3435 от Луки: "Отдавая вашим врагам - поступаете хорошо; но не надейтесь ни на что, кроме этого". Основываясь на этом, христианство категорически исключило ростовщичество, доказательством чего может служить запрет в IV в. н.э. Римско-католической Церковью на получение процента духовенством1.
Международный арбитраж не мог не обратить внимания на проблему "ростовщичества". В одном из рассмотренных арбитражем дел ответчик из Саудовской Аравии утверждал, что в соответствии с доктриной "риба", воплощенной в саудовском праве, истец не имел право на истребование у него (ответчика) процента через суд. Арбитраж расценил доктрину "риба" как не исключающую присуждение денежных компенсаций, вынесенных в судебном порядке за финансовые убытки, по причине того, что сторона могла использовать причитавшуюся ей на законном основании денежную сумму. Очевидно, что истец фактически понес финансовые потери в результате нарушения договора ответчиком. А доктрина "риба" не лишает его получения вознаграждения в качестве разумной компенсации за убытки. Однако в качестве разумной компенсации за убытки арбитраж присудил взыскать не коммерческую ставку процента, а руководствовался в решении ставкой, отражающей уровень ежегодной инфляции за период рассмотрения дела судом2.
Почему же ислам запрещает начисление процента на денежную сумму?
Запрещение ростовщичества (процента) как средства сохранения права справедливости и добросовестности в коммерческих сделках подчеркивается словами из Корана: "Верующие! Не поощряйте ростовщичество, каким бы ни выгодным оно могло показаться; бойтесь Бога и вам вознаградится" (Глава III, стих 1 30). Запрет "риба", основанный на аргументах публичного порядка и правах собственности и равенства, рассматривается как ограничение контрактующих сторон от источника раздора, который позволяет более сильной стороне заключать несправедливый договор с другой стороной в силу ее слабости. Истребование процента искажает договор, делая его недобросовестным и несправедливым. Коран устраняет применение процента ко всем коммерческим сделкам как источник притеснения и исходит из того, что ростовщичество не имеет никакого отношения к торговле, разрешенной исламом3.
Объясняется это тем, что, предоставляя деньги для развития бизнеса (для торговли или производства товаров), кредитор получает право на долю прибыли, поскольку становится равноправным партнером. Здесь
важно подчеркнуть, что кредитор-ссудодатель становится ответственным за прибыль и убытки партнершипа наравне с другими его участниками.
В случае же предоставления кредитором денег, в основе которого лежит ожидание получения прибыли по сделкам (в виде процентов), независимо от прибыли или убытков самого партнершипа, кредитор становится простым участником соглашения. При этом он не несет никакой ответственности за убытки, понесенные партнершипом. Единственный его риск состоит в том, что в случае банкротства заемщика кредитор лишится всего того, что он рассчитывал получить, т.е. процент (помимо возврата денежной суммы, предоставленной в долг).
Ислам рассматривает деньги не как капитал, а только как возможность накопления капитала, что требует соответствующих действий от предпринимателя для их преобразования в производственное использование. Кредитор не имеет никакого отношения к такому преобразованию, так же как к использованию заемщиком выданных в долг денег. Таким образом, ислам негативно расценивает удовлетворение финансовых потребностей кредитора-ссудодателя за счет взыскания процентов, поощряя упорную работу и личную предпринимательскую деятельность.
Исламский публичный порядок (так называемое общественное правосудие) требует, чтобы заемщики и кредиторы разделяли между собой как прибыль, так и убытки, но в случае предоставления ссуд неимущим запрещает претендовать на получение прибыли. В таких случаях разумными действиями кредитора с точки зрения общественного правосудия будет предоставление должнику дополнительного времени на погашение его денежного обязательства. Причем срок погашения долга может многократно продлеваться до улучшения финансового состояния заемщика. Если же заемщик остается несостоятельным еще долгое время, то он должен быть освобожден от долга, что расценивается как милосердие4.
Нельзя говорить о проценте, не затрагивая понятие банковского дела. Этот новый для ислама институт развивается, начиная с 70-х гг. XX в. Его основателями стали
страны-участники Венской Конвенции -Египет, Ирак и Сирия. Ныне клиентура исламских арабских банков расширилась и уже не ограничивается только мусульманскими странами5.
Первые исламские банки, образованные в Египте, были незнакомы с институтом процента. Они инвестировались преимущественно путем непосредственного участия в торговле и производстве товаров (как и кредиторы партнершипов), а также сотрудничая с другими образованиями, деля прибыли со своими вкладчиками.
С открытием "финансовых границ" остро встал вопрос о допустимости взыскания процентов. Некоторые мусульманские ученые утверждали, что запрещение процента по ссудам ("риба аль-к'аруд") имеет отношение только к высоким процентными платежам, а не ко всем формам взыскания процентов. Другие ученые, среди которых был доктор Мухаммад Сэйид Тантауи, полагали, что банковский процент является разновидностью дохода, и поэтому допустим. Доктор Тантауи также обсуждал Фатву (Закон Корана - религиозный декрет - прим. авт.), изданную египетским законодательным органом - Дар аль Ифтаа аль Масриа, которая разрешила проблемы инвестиционных обязательств, сделок банков с недвижимостью (заклады) и операции по долларовым денежным обязательствам. Этот Закон постановил, что все эти сделки и доходы, полученные от них - допустимы и не противоречат Шариату, поскольку не затрагивают ни одного вида ростовщичества.
Исламское банковское дело базируется на четырех основных принципах:
1) избегание взыскания процента или увеличения незаконной прибыли, вызванной "риба";
2) предотвращение принятия на себя чрезмерного риска ("гхарар");
3) признание нетоварности денег;
4) признание того факта, что деньги не меняются в ценностной стоимости с течением времени6.
Основная характеристика исламского банковского дела - свобода от института процента. С западной точки зрения кажется
непонятным, как финансовые системы могут выжить без получения процента. Ответ, который может дать Шариат, состоит в создании допустимых форм предпринимательских договоров, запрещающих взыскание процента, но разрешающих получение прибыли. Среди этих форм, позволяющих извлекать доход без взыскания процента можно выделить:
о трастовое финансирование ("муда-
раба");
о финансирование партнершипа ("мушакара").
Остановимся подробнее на каждой из этих форм.
"Мудараба" (трастовое финансирование) определено как соглашение между двумя сторонами, по которому одна сторона обеспечивает предприятие 100% капиталом для ведения бизнеса, а другая управляет партнершипом с использованием своих профессиональных навыков. Прибыль от их деятельности распределяется согласно договора между сторонами. И только сторона, предоставляющая капитал, несет убытки.
"Мушакара" (финансирование партнершипа) - это договор партнерства. Все стороны соглашения вносят вклад в финансирование предприятия, прибыль которого распределяется согласно условиям договора, а убытки - в соответствии с вкладом каждой из сторон. Управлять предприятием могут все участники, их часть или только один член партнерщипа7.
Основанный на этих принципах, исламский банк действует как управляющий фондами вкладчиков для извлечения прибыли согласно нормам "мудараба". Банк использует двухъярусный механизм, в котором он действует и как управляющий, контролируя свой риск самостоятельно, и как владелец капитала ("раббулмал"). Банк может также вступить в договор "мушакара" со своими заемщиками, тем самым разделяя общую прибыль и убытки. Помимо прочего, исламские банки оказывают услуги по финансированию в сфере потребления путем предоставления беспроцентных ссуд для выполнения требований краткосрочного финансирования. В таком случае у заемщика появляется обязанность только перед принципалом.
В исламской финансовой системе есть и другой финансовый инструмент - "му-рабаха" (финансирование издержек плюс фиксированная прибыль). Он представляет собой договор купли-продажи по схеме: банк
- третье лицо - клиент банка. Приобретая у третьего лица (фактического продавца) заранее оговоренный с клиентом банка товар, банк по уже установленной для продажи цене передает товар своему клиенту. При этом банк начисляет сверх стоимости товара дополнительную сумму платежа, согласованную с клиентом. Эта сумма и есть прибыль банка. Оплата осуществляется в рассрочку в процессе взаимоотношения клиент - банк. Такая схема взаимоотношений выгодна для всех сторон, участвующих в договоре.
Современная тенденция такова, что, будучи подвергнутым юридическому толкованию, вопрос о применении института процента решается исламскими странами по-разному. Как результат - изыскиваются все новые "исключения" из общего правила.
В Египте начисление процента регулируется ст. 226 Гражданского Кодекса Египта, в которой говорится, что когда предметом обязательства является уплата денежной суммы, размер которой известен во время предъявления требования, в случае задержки оплаты должник обязан уплатить истцу убытки за задержку, т.е. процент. Невзирая на то, что это условие противоречит Шариату, запрещающему применение "риба", некоторые исламские страны (например, Ирак) практически буквально скопировали норму египетского Кодекса и применяют ее в своем праве.
Примечательно, что ст. 226 ГК Египта находится в противоречии не только с нормами Шариата, но и со ст. 2 египетской Конституции, которая гласит (с поправкой от 1980 г.): "Ислам - государственная религия, арабский язык - официальный язык, а Шариат - основной источник права". В 1985 г. в Высший Конституционный Суд Египта поступило заявление о необходимости признания неконституционности ст. 226 Гражданского Кодекса ввиду ее противоречия Шариату. Суд отклонил обращение в связи с тем, что ст. 226 ГК была введена в действие до принятия Кон-
ституции. В поддержку своего решения Конституционный Суд Египта положил принцип того, что Конституция может не применяться в отношении законов, принятых до ее обнародования. Такая юридическая "обоснованность" вызвала многочисленные критические отклики в исламской юриспруденции.
Для подобных прецедентов, марокканский законодатель создал сложную юридическую фикцию с целью обойти запрещение Корана в отношении процента. Марокканское право использовало различие между физическим лицом как индивидом и искусственно созданным субъектом - юридическим лицом, чтобы заключить, что взыскание процента запрещено в сделках между мусульманами (физическими лицами), которые соблюдают исламскую веру на основании "конституции человека". Юридические лица (банки, корпорации и подобные им образования) могут свободно взыскивать процент в коммерческих сделках, поскольку они как искусственные субъекты не связаны ни с какой-либо религией, а следовательно, на них не распространяется запрещение Корана. Этот аргумент применяется не только к сделкам между юридическими лицами, но также и к сделкам между физическим и юридическим лицом. В соответствии с этой теорией мусульманин может свободно получить или уплатить процент, взаимодействуя в процессе своей деятельности с банком или любой другой организацией8.
В Иране же, напротив, в случае обращения в суд за взысканием процента по ссуде, исламское запрещение процента применяется, даже если регулирующим законом согласно договору является иностранное право, если только суд не посчитает, что положение о ростовщичества не применяется к не-мусульманам. Однако, когда действие по договору, повлекшее за собой обращение в суд, имело место за пределами Ирана, компетентные иранские органы могут потребовать уплаты процента в случае ведения деловых отношений и проведении арбитражного рассмотрения дела с иностранными корпораци-ями9. Как видно, эти страны, каждая по-своему, стараются придерживаться современных подходов, руководствуясь требованиями рыночной экономики.
Как уже было сказано, Венская Конвенция не отвечает на вопрос об исчислении процента. Разработчики Конвенции не могли договориться о применимой процентной ставке ввиду противоречивых представлений относительно экономической функции процента и препятствующих условий относительно процента в исламском праве. Для преодоления этих разногласий было принято решение рекомендовать судьям и арбитрам восполнять пробелы относительно определения процентной ставки в соответствии с условиями ст. 7 (2) Конвенции, которая гласит, что "вопросы, относящиеся к предмету регулирования настоящей Конвенции, которые прямо в ней не разрешены, подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых она основана, а при отсутствии таких принципов - в соответствии с правом, применимым в силу норм международного частного права".
Используя толковательную функцию Венской конвенции, международные арбитры согласились рассматривать требования по процентам как часть общих требований к убыткам. Рассматривая споры, в которых затрагивается исламское право, арбитры обычно выносили решение о начислении процента независимо от запрещения процента по Шариату. Они объясняли свою позицию тем, что характеризовали процент как "компенсационную гарантию от убытков, а не процент"10.
Таким образом, даже при том, что Коран определенно запрещает уплату процента, исламские страны, стороны которых по договору подпадают под регулирование Венской Конвенции, не сделали оговорку в отношении неприменения ее ст. 78, регулирующей процент по договору. Очевидно, что исламские арабские страны приняли современный подход к применению процента, потому что их правовые системы подвержены сильному влиянию западных правовых систем, и они не хотят быть изолированными от остального мира, неотступно применяя запрещение Корана.
Кроме того, ст. 6 Конвенции11 является "безопасным отступлением" для исламских арабских стран, которые решили избежать применения статьи 78 Конвенции. Статья 6 Венской Конвенции иллюстрирует
принцип свободы договора, вполне соответствующий и правилам Корана: "Договор -есть закон для сторон... который дополняет ваши обязательства". Если исламские соглашения в сфере частного права идут вразрез с законом или публичным порядком, они не будут связывать договаривающиеся стороны. Исламские договоры в сфере частного права в отношении "риба" (процента, ростовщичества) или "гхарар'а" согласно традиционному исламскому праву расцениваются как "харам", т.е. как противоречащие правовому или публичному порядку и не подпадают под защиту норм "договор - есть закон для сторон", и "договор дополняет ваши обязательства". Это положение было воспринято ст. 6 Иранского Кодекса Гражданского процесса 1936 г., в котором говорится, что "решение по соглашению не будет принято судами, если оно опасно для общественного порядка или противоречит моральным принципам".
Бытует мнение, что исламское право
- несовершенная и отсталая правовая система. По нашему мнению, это несправедливо. Подобные суждения игнорируют способность Шариата приспосабливаться к определенным обстоятельствам в жизни мусульманина, а также упускают из виду основные принципы исламского права, которые защищают человека и охраняют право собственности.
Исламское банковское дело, которое стремится к беспроцентной экономике, также критиковалось многими учеными, как являющееся ростовщическим институтом вопреки Исламу. Толкование играет важную роль в исламском праве, но и предпринимательское право может также извлечь выгоду из способности Шариата к адаптации, посредством которой можно будет заключать договоры купли-продажи подобно Венской Конвенции, полностью совместимой с исламскими правовыми порядками. И тем не менее, вопрос процента спорен и остается предметом обсуждения.
Примечания:
1Wayne A.M. Visser, Alastair McIntosh. An evaluation of the historical condemnation of usury. Accounting, Business and Financial History. Routledge, London. 8(2], 1 998. - P. 1 75-1 90.
2Судебное решение № 7063 Международного коммерческого арбитража (ICC] (1 993]. См.: "Year Book Commercial Arbitration”, № 22, 1 997. - P. 87.
3См. C.G. Weeramantry, Islamic Jurisprudence - An International Perspective // "St. Martin's Press”. № 48, 1988. - P. 67.
4См. Коран II: 280-281: "Если должник неимущ, дайте ему отсрочку, пока его состояние не улучшится; а если вы простите должника - уверуйтесь, что это лучше для вас. И бойтесь дня, когда возвратитесь к Богу, и будет каждой душе заплачено тем, что она заработала; никто не будет осужден несправедливо".
5Более подробную информацию об исламских финансовых учреждениях можно получить на Интернет-сайте: http://www.islamic-banking.com.
6Gohar Bilal, Islamic Finance: Alternatives to the Western Model, SPG Fletcher F. "World Affairs”, № 23, 1999. - P. 145.
7Исламская финансовая терминология приводится по глоссарию Исламского Банка Великобритании (Islamic Bank of Britain]: http://www.islamic-bank.com.
8В одном из дел Кассационный Суд Дубаи постановил, что "кредитор может получить пятнадцатипроцентное взыскание за просрочку в платеже в соответствии с договором купли-продажи товаров" См. H.S. Shaaban, Commercial Transactions in the Middle East: What Governs? "Law and Policy in International Business”, № 31, 1 999. - P. 1 57, 1 70.
9См. Sayed Hassan Amin, Banking and Finance Based On Islamic Principles - Law and Practice in Modern Iran. "Islamic Comparative Law Quarterly”, № 9, 1989. - P. 1.
10См. Klaus Peter Berger, International Arbitral Practice and the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, American Journal of Comparative Law, № 46, 1 998. - P. 1 29.
11В статье 6 Венской Конвенции говорится, что: "стороны могут исключить применение настоящей Конвенции либо, при условии соблюдения статьи 1 2, отступить от любого из ее положений или изменить его действие". См. Комментарий к Венской Конвенции о договорах международной купли-продажи товаров под ред. М.М. Богуславского, А.С. Комарова, Н.Г. Вилковой и др. - М.: 1994.
Данная статья была первоначально напечатана в сборнике научных работ студентов и аспирантов ВАВТ "Актуальные вопросы внешнеэкономической деятельности". - М.: ВАВТ, 2005. - С.111-117.
Соб. инф.
ипт В.Н. Бурмистров
Внешняя торговля Российской Федерации
— М.: Весть, 2006. — 479 с. (30 п.л.)
Вышло в свет учебное пособие по внешней торговле России, подготовленное профессором ВАВТ В.Н. Бурмистровым. Эта книга продолжает и совершенствует перечень ранее изданных трудов этого же автора.
В книге три раздела: 1) Внешнеэкономические связи - важный фактор социально-экономического развития страны (России). 2) Основы государственного регулирования ВЭД в России. 3) Динамика стоимостных и количественных параметров внешней торговли Российской Федерации.
Автор существенно обновил книгу, доведя информацию в основном до 2004 года. К книге прилагается терминологический словарь и такие основополагающие документы, как Указ Президента РСФСР от 15 ноября 1991 «О либерализации внешнеэкономической деятельности на территории РСФСР», Федеральный закон «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» от 8 декабря 2003 г., Федеральный закон «О валютном регулировании и валютном контроле» от 10 декабря 2003 г.
Рецензировали книгу профессора ВАВТ А.С. Белорусов, К.В. Холопов и И.И. Кретов.
