CC BY
306
2.2. НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ, СВЯЗАННЫЕ С ОСОБЕННОСТЯМИ РЕГУЛИРОВАНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ С УЧАСТИЕМ ИСЛАМСКИХ БАНКОВ ПО МУСУЛЬМАНСКОМУ ПРАВУ
Ахкубекова Жаннат Даргаевна, аспирант кафедры теории государства и права юридического факультета им. М.М. Сперанского Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ
dorgaj.janna@yandex.ru
Аннотация: статья посвящена особенностям
регулирования гражданско-правовых обязательств с участием исламских банков по мусульманскому праву. В ней объясняется, почему взимание ростовщического процента запрещено по Корану и дается описание альтернативных финансовых институтов, широко распространенных в исламских государствах в соответствии с их законодательством.
Ключевые слова: исламские банки, мурабаха, истисна’, авансовое финансирование, мудараба, салам, риба (проценты).
SOME QUESTIONS CONNECTED WITH PECULIARITIES OF REGULATION OF COMMITMENTS)WITH PARTICIPATING OF ISLAMIC BANKS ACCORDING TO THE MUSLIM LAW
Akhkubekova Jannat Dorgaevna, lawer, post-graduate student at theory of state and law chair of Moscow Presidential academy of national economics and state employment
dorgaj.janna@yandex.ru
Annotation: this article is devoted to the peculiarities of regulation of private law obligations with participation of islamic banks according to the muslim law. It explains why usury is prohibited by Koran and describes the alternative financial institutions widely used in modern Islamic countries in accordance with their legislation.
Keywords: islamic banks, murabaha, istisna, advance financing, mudaraba, salam, riba(percents).
Коран является главным источником законодательства в системе мусульманского права. Согласно Корану одним из самых ненавистных Аллаху деяний является ростовщичество, лихва (риба) -взимание процентов за предоставление займа, банковские проценты, взимаемые по кредитному договору с клиентом банка, проценты за просрочку исполнения гражданско-правовых обязательств.
В мусульманском праве запрет сделок, связанных со взиманием процентов, представляет собой непоколебимую, императивную константу, которую исторически пытались обойти некоторые правоведы. Так, известный исламский ученый Мухаммад Абдо (1849-1905) выпустил фетву, позволяющую
мусульманам участвовать в деловых операциях, предполагающих получение процентов. Он обосновал это на принципе фикха (практической юриспруденции), гласящем, что острая необходимость делает запрещенное разрешенным. По мнению А. Б. Филипса, ошибочность этой фетвы заключается в том, что «крайняя необходимость конкретно определена как обстоятельства, при которых речь идет о жизни и
смерти, к которой деловые операции не имеют
1
никакого отношения» .
Исходя из этого, во многих странах создаются исламские банки наряду с традиционными банками европейского образца в силу вышеуказанного императивного коранического запрета, содержащегося в ряде сур: Сура 2 «Аль-Бакара» (айяты 275, 276, 278, 279), Сура 3 «Аль-Имран» (айят130), Сура 30 «Ар-Рум» (айят 39) и др.
Почему мусульманское право занимает такую жесткую позицию относительно взимания процентов?
Следует отметить, что основным доводом против риба является то, что пользователь капиталом не всегда получает прибыль, а, следовательно, платить не должен.
Решающее значение в правовом регулировании указанной проблемы в соответствии с мусульманскими источниками права имеет концепция исламской экономики, базирующейся на четырех постулатах:
1) свободная экономика в рамках законных, административных и моральных границ; признание права государства вмешиваться в экономическую деятельность;
2) обязательность уплаты закята (ежегодного налога в пользу бедных);
3) запрещение ростовщичества;
4) равное распределение риска между партнерами по экономической деятельности с помощью системы договоров (акд) 2
Важно отметить, что исламские беспроцентные банки стали появляться в 60-х и 70-х г.г. Хх в. в Пакистане, Египте и других странах. Они выполняли все виды банковских операций - депозитные, аккредитивные, ссудные, занимались инвестициями в сельское хозяйство, торговлю, промышленность, социальные проекты, становясь крупными инвесторами-предпринимателями3. При этом
мусульмане вкладывали в банки денежные средства, а банки открывали мусульманам беспроцентный кредит.
В настоящее время в каждой исламской стране действует в среднем 8 и более исламских банков. Примерами крупных исламских банков могут служить Исламский Банк Бахрейна, Брунейский Банк Исламского развития, Арабский Инвестиционный Банк в Египте и ряд других. Более того, подобные банки функционируют в Германии (Инвестиционная компания Аль-Барака, Франкфурт), Люксембурге, Великобритании и США4
1 Филипс А. Б. Эволюция фикха. Исламский закон и мазхабы. -М.:Умма, 2012.- С.171.
2 См. Аль-Маудуди. Исламская экономика и оберегание от грехов ар-риба (ростовщичества): Пер. с араб. А.Мингалеева.-Казань:Иман, 1999. - С. 4; Некоторые вопросы теории и практики финансово-экономической деятельности ОИК //http: //instruct l l. narod. ru.
3 Макарова С.М. Современная экономическая доктрина ислама: научно-аналитический обзор. - АН СССР ИНИ0Н,1983.- С.38-39.
4 Islami Bank Bangladesh //http: //islamibankbd.com.
В Объединенных Арабских Эмиратах с апреля 2001 г. Национальный Банк Шарджаха (одного из эмиратов) переквалифицировал свой статус в исламский банк в ответ на многочисленные пожелания вкладчиков, предпочитающих заключение сделок в соответствии с установлениями шариата.
В исламских государствах для личных нужд граждан в долг при обязательном соответствии потребностей должника, если они не приведут в будущем к грехам и расточительству.
Взимание процента в указанных правопорядках заменяется другими законными с точки зрения шариата способами кредитования клиента. Среди них важное место занимает мурабаха (араб.-перепродажа) - договор купли-продажи товаров между продавцом и покупателем по согласованной цене, которая включает прибыль от реализации товара. Продавец - банк покупает сырье или оборудование от имени клиента-покупателя и впоследствии перепродает ему же, но по повышенной цене. Покупатель выплачивает требуемую сумму либо целиком, либо в виде частичных платежей. При этом продавец несет все расходы, связанные с реализацией товара, а также все риски, пока товар не будет доставлен покупателю5.
Чтобы соответствовать принципам мусульманского финансирования договор мурабаха должен отвечать нижеследующим условиям:
- она может быть заключена лишь в случае, если клиент банка либо иного финансового института хочет приобрести товар, и не заключается, если клиент хочет получить капитал в иных целях, например, для оплаты счетов, выплаты зарплаты и т.д.;
- для признания сделки действительной необходимо, чтобы имущество было действительно приобретено банком и перешло к нему на праве собственности. Также банк должен принять на себя риск обеспечения сохранности имущества до момента передачи покупателю;
- после перехода титула права собственности к банку имущество должно быть продано клиенту по обычному договору купли-продажи.
Мурабаха является традиционно краткосрочным договором и отличается невысокой степенью риска. Наиболее частым является риск отказа клиента банка-покупателя от приобретения товара. Необходимо подчеркнуть, что при отказе покупателя - клиента банка от покупки банк не может наложить на него штрафные санкции, ибо это будет характеризоваться как риба. Но в последнее время исламские банки используют дополнительные соглашения к договорам, позволяющие требовать от покупателя приобрести обусловленный в договоре товар. Покупатель принимает на себя одностороннее обязательство выкупить товар по первому требованию банка. В случае невыплаты покупателем маржи банк имеет право взыскать ее в судебном порядке.
Большинство мусульманских юристов согласны с тем, что договор мурабаха не противоречит шариату. Вследствие предпочтения, оказываемого мурабахе в ущерб другим договорам со стороны исламских банков заставляет факихов-правоведов и улемов-ученых ограничить применение указанного договора. Например, в Постановлении Совета Исламской академии правоведения исламским банкам
5 Бекин Р.И. Исламская экономика. Краткий курс.- М.: Восток-Запад.- С. 252.
рекомендуется «по мере возможности сужать сферу применения договора купли-продажи под заказ (мурабаха), поставить его исполнение под контроль банка с целью соблюдения регламентирующих его положений шариата. Расширить сферу применения прочих норм инвестирования: доверительного
инвестирования (мудараба), совместного участия в прибыли (мушарака), аренды, уделяя внимание постоянному контролю за их исполнением со стороны банка. Необходимо использовать все приемлемые формы доверительного инвестирования (мудараба) с целью упорядочения способов их применения и отслеживания их результатов»6.
В приведенной выше фетве в п. 3 говорится, что необходимо «обратить внимание на необходимость использования договора авансового финансирования (салам) и договора изготовления товара под заказ (истисна') в качестве отвечающей шариату замены традиционных форм финансирования производства»7.
Следует отметить, что договор мурабаха применяется не только в исламских странах. Так, в конце августа 2006 г. Российский банк «Глобэкс» объявил о привлечении средств на основе механизма мурабаха на общую сумму 20 млн. долларов от одного из старейших в мире исламских банков - «Дубай Исламик Бэнк». Как выяснилось позже, указанный российский банк был не первым, кто стал присматриваться к исламским методам финансирования. Ранее специалисты «Альфа-Банка» изучали возможности выхода на мусульманские рынки капитала, но посчитали механизм предоставления средств, используемый в работе исламских банков, невыгодным для себя. Одним из главных недостатков были названы большие сроки для оформления таких сделок8.
Что же отличает договор мурабаха, в частности, наценку по сделке, от контракта, основанному на риба?
Во-первых, как уже отмечалось, в случае отказа покупателя-клиента банка от приема товара к нему не применяется никаких санкций. Он лишь обязан возместить банку потраченные на приобретение товара средства. «Это означает, что размер компенсации не возрастает с течением времени, как в случае процентного займа у традиционного банка»9.
Во-вторых, при обычном финансировании банк выделяет займы клиентам, например, для приобретения товаров, а при заключении сделки мурабаха банк приобретает товары сам, от своего имени, руководствуясь требованиями клиента. Это также гарантирует, что финансирование всегда связано с имуществом, и банк либо иная финансирующая сторона всегда уведомляется о целях его использования. Необходимо отметить, что имущество не может быть передано компании, занимающейся игорным бизнесом, производящей алкогольную продукцию либо на иные цели,
6 Постановления и рекомендации Совета исламской академии правоведения (фикха) - фетвы / Пер. М.Ф.Муртазина. - М., 2003.-С. 175.
7 Там же. С. - 175.
8 Чайкина Ю. «Глобэкс» занял у исламского банка //Коммерсант.-2006.- № 160 (3491). - 30 августа.
9 Абдулаева К.К. Особенности обязательственного права
мусульманских государств /дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр.
наук.- Самара, 2004. - С. 147.
отнесенные шариатом к категории харам-запрещенных.
Салам или бай'ас-салам (авансовое финансирование) представляет собой продажу товара с отсроченной поставкой против наличного платежа.
По договору салам одна сторона (банк) предоставляет другой стороне (исполнителю) определенную сумму, равную стоимости товара , а тот, в свою очередь, обязуется поставить к определенному сроку товар в соответствии с согласованной сторонами спецификацией. Таким образом, банк выступает своего рода заказчиком, а другая сторона-подрядчиком (исполнителем)10. Согласно договору салам банк кредитует исполнителя, на которого возлагается долговое обязательство, которое считается выполненным после сдачи банку изготовленного товара. Исходя из того, что по мусульманскому праву долг не может быть предметом торговли, параллельно с уже заключенным саламом заключается еще один договор салама, по которому уже банк выступает в роли поставщика товара. Выгода от заключения банком названного договора сводится к получению товара по цене ниже той, по которой можно приобрести указанный товар на рынке. При этом, необходимо иметь в виду, что банк несет риск удешевления товара на рынке к моменту исполнения контрагентом своего договорного обязательства. А противоположная сторона (исполнитель) оказывается более защищенной. Как отмечает Р. И. Бекин, например, в Судане во избежание риска роста цен между сторонами договора салам заключается дополнительное соглашение, по которому предусматривается, что колебание цен должно быть не выше определенного уровня. Если же скачок цен на товар на рынке превысит установленный уровень, то банк возмещает исполнителю разницу. Такое дополнительное соглашение называется банд аль-ихсан11.
Существенными условиями рассматриваемого договора является соблюдение спецификации, количества товара и срока исполнения обязательств.
Главным принципом договора салам является фактическое наличие у банка достаточных денежных средств, оговоренной в договоре, на момент его заключения.
Также договором может быть предусмотрено использование обеспечительных средств в форме залога либо поручительства, поскольку это не запрещено Кораном и Сунной.
В случае неисполнения условий сделки в установленный срок заказчик может потребовать замены предмета договора. При этом выплата денег в качестве замены запрещена. Сам предмет контракта может быть заменен равноценным товаром по взаимному согласию сторон.
В случае неисполнения обязательства по передаче товара заказчику исполнителем, заказчик может либо подождать пока у исполнителя не появится возможность поставить товар, любо расторгнуть договор с требованием возврата предоставленных средств. Если же исполнитель заказа оказывается неплатежеспособным, то исламские правоведы рекомендуют дождаться более благоприятных условий для осуществления окончательного расчета. Это связано с тем, что исламское право запрещает устанавливать неустойку или иные виды штрафных
10 Бекин Р.И. Указ. соч. - С. 107.
11 Бекин Р.И. Указ. соч. - С. 108.
санкций за задержку выполнения условий договора салам, поскольку предоставленный исполнителю аванс в рассматриваемом случае представляет собой долг, а по шариату в случае задержки выплаты долга запрещается увеличивать его размер, ибо это приведет к риба. Но здесь нужно отметить, что исключением из названного правила являются договоры подряда по отношению к подрядчику, поставки по отношению к поставщику. Но запрещено применение штрафных санкций в договорах о продаже в рассрочку в связи с задержкой платежей как по причине неплатежеспособности заказчика, так и в случае просрочки по иной причине, а также в договорах истисна (изготовления и поставки под заказ) по отношению к исполнителю заказа, если заказчик не уплачивает оставшуюся сумму. Следует отметить, что в мусульманском праве ущерб, компенсация которого разрешена мусульманским правом, включает прямые убытки и упущенную выгоду, но не моральный ущерб12.
Представляется, что договор салам наиболее полно воплощает в себе признаки исламского права, имеющего прежде всего социальную ориентированность и является удобнейшим инструментом мусульманской экономики. Салам, как и мурабаха представляют собой альтернативу процентам (риба), запрещенных Кораном в силу их губительной для общества функции, предполагающей обогащение имущих за счет еще большего подавления малоимущих и неимущих граждан.
Истисна' - следующий договор, часто встречающийся в имущественном обороте, урегулированном нормами мусульманского права. Он является разновидностью договора салам. Если судить по классификации, принятой в континентальном праве, истисна' относится к одному из видов договора подряда. Отличие сделки истисна' от договора салам заключается в том, что по этому договору поставщиком товара является не клиент, а банк, а плата за товар предоставляется не в виде единовременной выплаты до получения покупателем товара, а поэтапно по мере выполнения работы производителем товара. При этом обязательство исполнителя (подрядчика) по договору истисна' в отличие от договора салам не рассматривается как долговое обязательство со всеми вытекающими отсюда последствиями.
Преимущество истисна' заключается в том, что он позволяет перераспределить риск от того, кто не желает принимать его на себя (клиента) на тех, кто может и хочет это сделать, предполагая получение прибыли (банк).
Предмет договора истисна' состоит в выполнении подрядчиком строительных работ или производство какого-либо товара, определенного индивидуальными признаками (в отличие от договора салам, заключающегося в финансировании производства товаров, определенных родовыми признаками) по заказу и в соответствии со спецификацией, согласованной сторонами сделки. Более того, договор истисна' применяется только в отношении результата труда человеческих рук, а не продуктов природного происхождения, что имеет место при саламе.
12 Постановления и рекомендации Совета Исламской Академии Правоведения (фикха). Указ. соч. - С. 110.
Получив заказ (по основному договору истисна', или по параллельному договору истисна' либо по договору мурабаха) от заказчика (клиента), банк заключает договор субподряда со специализированной организацией, производящей товары, занимающейся выполнением работ или оказанием услуг, осуществляя оплату за свой счет. Прибыль банка возникает из разницы между ценой, согласованной в первом договоре и ценой, уплачиваемой по второму договору субподряда.
Истисна' получила широкое применение в сфере масштабных промышленных проектов или покупки крупного оборудования (кораблей, самолетов). Она применяется также и при осуществлении жилищного строительства. В этом случае физическое лицо обращается в банк с просьбой о финансировании строительства жилого дома. По завершении строительства между физическим лицом и банком может быть заключен договор купли-продажи построенного дома, или осуществлена купля-продажа посредством договора мурабаха. По исполнении договора банку выплачивается комиссионное
вознаграждение.
Договоры истисна' открывают широкие возможности для финансирования банками общественных нужд.
Следующая правовая конструкция, применяемая в исламской экономике - мудараба. Эта конструкция представляет собой договор, по которому владелец избыточных средств (рабб ал-мал) доверяет их лицу (мударибу), обладающему возможностями и определенным предпринимательским опытом для их эффективного использования. Доход от средств, пущенных в оборот, распределяется между рабб ал-малем и мударибом в соответствии с ранее заключенным соглашением о долях. Убытки несет владелец капитала, а мудариб при таком раскладе не получает вознаграждения за свои усилия. В классическом варианте договора мудараба рабб ал-мал не имеет контроля над управлением реализацией договорного проекта.
В качестве примера указанного договора можно привести следующее. Так, банк дает деньги взаймы клиенту для финансирования завода, в обмен на которые банк будет получать определенный процент от чистой прибыли каждый год в течение обозначенного периода. Предполагается, что такая прибыль предусматривает возвращение
первоначального капитала и дохода банку для передачи вкладчикам. Если завод теряет деньги, его вкладчики и заемщик солидарно несут бремя убытков. В этом именно и проявляется принцип мусульманского права, состоящий в том, что владельцы и пользователи капитала должны делить риски и прибыли.
Исламские банки используют рассмотренный механизм для финансирования тех, кто нуждается во вложениях для развития своего бизнеса вне зависимости от того, является ли этот бизнес крупным, средним или малым.
Иджара (лизинг) - договор, согласно которому одна сторона (лизингодатель) приобретает и сдает в лизинг другой стороне (лизингополучателю) определенное имущество ( движимое и недвижимое) на определенный срок, за что получает вознаграждение в форме арендных платежей, размер которых устанавливается сторонами заранее. Лизингодатель сохраняет право собственности на вещь, являющуюся
предметом лизинга. По истечении срока действия договора он должен быть пролонгирован, в противном случае лизингодатель может заключить новый договор с другим клиентом.
В чем заключается отличие мусульманского договора иджара от традиционного континентального лизинга? Договор лизинга является консенсуальным договором и вступает в силу с момента его подписания. Договор иджара же представляет собой один из видов реальных договоров. И считается, следовательно, заключенным в момент передачи предмета лизинга. Необходимо обратить внимание на то, что лизингополучатель по договору иджара не обязан уплачивать полную сумму оговоренных лизинговых платежей, если объект лизинга становится непригодным к использованию. Банк-лизингополучатель обязан застраховать объект лизинга и уплачивать страховые взносы , в то время как величина лизинговых платежей остается неизменной на протяжении всего срока действия договора иджара.
Разновидностью договора иджара является иджара ва иктина' (лизинг с последующим выкупом). Основное отличие этого вида лизинга от предыдущего заключается в том, что клиент банка оборудование, здание и т.д. к концу арендного периода6 когда сумма выплат со стороны клиента достигнет уровня, соответствующего согласованной между сторонами цене продажи. Такого рода лизинговые сделки часто заключаются для приобретения дорогостоящего оборудования (заводов, машин), для финансирования жилищного строительства.
Главной проблемой с позиции мусульманских правоведов является то, что иджара ва иктина' предполагает заключение двух самостоятельных сделок: лизинга и последующего выкупа лизингового имущества. Объединение в одной сделке двух, хотя и родственных договоров, как полагают исламские законоведы, порождают гарар (неопределенность) в самой сделке. В связи с этим было сформулировано условие, в соответствии с которым стороны обязываются передать и принять имущество с переходом права собственности. Сама же передача имущества может происходить как путем дарения, так и посредством продажи по остаточной стоимости. Но и при соблюдении этих условий мусульманские правоведы рекомендуют воздерживаться от применения иджара ва иктина', предлагая заменить указанный договор близкими ему по содержанию сделками. По окончании срока действия договора лизинга и выплаты общей суммы арендных платежей лизингополучателю рекомендуется либо продлить договор, либо не продлевать его и вернуть предмет сделки лизингодателю, либо выкупить предмет лизинга по рыночной стоимости по окончании срока его действия13.
Среди сделок, соответствующих требованиям
шариата первое место занимает кард хасан
(беспроцентный заем).
Согласно указанному договору заемщик по своему усмотрению может выплатить заимодавцу (кредитору) премию за предоставленные средства.
Кард хасан представляет собой один из самых социально значимых договоров в сфере
13 Постановления и рекомендации Совета исламской академии
правоведения (фикха)-фетвы. Указ. соч. - С. 102.
мусульманского обязательственного права, поскольку предоставление беспроцентных кредитов реально нуждающимся в них способствует росту благосостояния в обществе, сокращает пропасть между богатыми и бедными и в конечном счете повышает доверие к исламским банкам.
В Иране выдача беспроцентных кредитов является одной из важнейших функций исламской банковской системы в соответствии с законом «О банковских операциях без рибы (ростовщического процента)» 1983г. (ст. 2, п.9). На практике, однако, с физических лиц взимается комиссия в размере 1%, а с юридических лиц - 1,5%. Максимальный срок
предоставления кард хасан для физических лиц составляет три года, а для последних - пять лет.14 В Пакистане, в отличие от Ирана, запрещено взимать комиссию за пользование беспроцентным кредитом.
Следует также вкратце остановиться и на таком договоре, практикуемом исламскими банками, как мушарака. Мушарака (араб.-партнерство
товарищество) в широком смысле означает договор товарищества, В банковском секторе на основании договора мушарака между банком и клиентом заключается специальное соглашение, согласно которому полученная прибыль делится между сторонами сделки в заранее оговоренных долях. Убытки подлежат распределению пропорционально вкладу каждой из сторон в капитал. В управлении проектом может участвовать как одна из сторон, так и все стороны договора. Но обычно на практике управляющим за дополнительное вознаграждение является клиент. При этом любая из сторон может отказаться от права участия в управлении в пользу другого лица. Исламские банки предпочитают мушараку мударабе. Мушарака бывает нескольких видов в зависимости от объема прав сторон рассматриваемого договора. Муфавада - это разновидность мушараки, участники которой вносят равные доли в совместное предприятие и обладают равным правом распоряжаться имуществом компании. В отличие от муфавады в партнерстве типа 'айнан участники могут быть неравны как в размере капитала, так и в полномочиях. Один из участников
(мажоритарий) имеет большую долю в капитале и управляет делами компании, а другой (миноритарий), хотя формально имеет право участвовать в
управлении, фактически не может влиять на принятие управленческих решений.
В современном мусульманском праве также
существуют две разновидности мушараки: постоянная и убывающая. В отличие от постоянной мушараки при заключении договора убывающей мушараки стороны изначально заявляют о своем намерении продать свою долю участия в компании по истечении
определенного срока. При этом стороны могут
договориться о выкупе остающимися в проекте участниками доли выбывающего партнера по
истечении определенного времени либо при наступлении определенного события.
Договор мушараки широко применяется банками в отношениях с сельскохозяйственными
производителями. По условиям таких договоров банки предоставляют фермерам необходимую
14 См. Ь|йр: //islam-today.ru/article/4684
сельскохозяйственную технику, удобрения. Фермер вкладывает в договор землю, труд и навыки в своей сфере. Прибыль между сторонами делится согласно условиям договора.
На основании изложенного можно сделать вывод о том, что нормы мусульманского права сохраняют свое действие в гражданско-правовой области, особенно ярко это проявляется в сфере регулирования сделок в том числе и с участием банков.
Следует отметить, что слово «аль-масариф» является арабским переводом слова «банки»15. Исламские банки в корне отличаются от банков в традиционном понимании этого слова, поскольку их деятельность не может выходить за рамки, установленные шариатом, в частности, в вопросах, касающихся процентов, которые отвергаются исламским правом во всех частноправовых сделках, касающихся приращения капитала за счет процентной надбавки.
Главное отличие ростовщических банков от исламских заключается в том, что основной целью их является торговля деньгами. Их существование напрямую зависит от выдачи заемных средств под проценты.
Исламские банки выполняют те же функции, что и вышеупомянутые банки. Но при этом они характеризуются следующими отличительными чертами.
1. В своей деятельности исламские банки основываются на утверждаемом шариатом принципе участия в получении прибыли, несении убытков и избегании ростовщических операций (ставки по процентам).
2. Недопустимость для исламских банков выполнять операции, которые противоречат правилам шариата, как, например, открытое снятие со счета денежных средств. Исламские банки избегают такого рода операции, поскольку они представляют собой ростовщический кредит.
3. Финансирование является главным направлением деятельности исламских банков, в то время как основой деятельности традиционных банков выступает выдача кредитов под проценты, финансированием же они занимаются в крайне редких случаях.
4. Инвестиционная деятельность исламских банков предполагает наличие как подвижных, так и неподвижных активов. Подобный расклад исключен в коммерческих банках во избежание скопления денежных средств.
5. Исламские банки используют разнообразные финансовые инструменты, которые призваны удовлетворять запросы всех слоев населения в соответствии с установлениями шариата.
6. Схемы сделок, по которым осуществляют свою деятельность исламские банки, предполагают непосредственную работу с товарами, а также ведение торговли указанными товарами. В этом проявляется уникальность исламских банков, которые отличаются от традиционных банков, с одной стороны, универсализмом, а с другой - персональным подходом к своим клиентам.
15 Аль-Ашкар У.С. На пути к исламской культуре. М., 2012.-С. 259.
7. Кредиты, предоставляемые коммерческими банками, требуют обеспечения гарантией. Что касается исламских банков, то они используют такие виды договоров, как мушарака, мудараба, салам и другие, при которых от клиентов не требуется предоставления гарантий, поскольку они вместе с банком несут риски убытков.
8. Исламские банки отличаются своей социальной направленностью, а также ориентацией на нравственные ценности и мораль. Доказательством этому является предоставление беспроцентных займов (аль-кард аль-хасан), отсрочек для тех, кто оказался в затруднительном финансовам положении. Более того, исламские банки выполняют функцию мобилизации и распределения упомянутой в предыдущей главе милостыни-закята в соответствии с велением Аллаха (масариф аз-зака), а также участвуют при решении вопроса обеспечения нуждающихся жильем, в благотворительной деятельности. Также исламские банки уделяют внимание сотрудничеству с представителями малочисленных и редких профессий и малого бизнеса, поскольку в своей деятельности они отталкиваются от послания ислама, принимая тем самым участие в экономической жизни общества и внося вклад в социальную, правовую и религиозную стороны его жизни.
9. Большинство исламских банков по форме юридической организации являются акционерными обществами, все акции которых относятся к категории именных. При этом часть акций принадлежит учредителям, часть предоставляется на приобретение всем желающим.
10. Исламские банки не ограничиваются деятельностью в какой-либо определенной области: они могут одновременно заниматься финансированием сельского хозяйства, производства, торговли и других сфер жизнедеятельности человеческого сообщества.
11. Принципы осуществления банковской деятельности и правила банковского администрирования, которых придерживаются исламские банки при осуществлении контроля за перемещением денежной массы, исполнением гарантий, прибылью и организацией страхования соответствуют нормам шариата.
Следует также отметить, что влияние религиозных предписаний проявляется не только в банковском законодательстве, но и мусульманско-правовых нормах, регулирующих деятельность других юридических лиц - участников гражданско-правовых отношений. Так, разрешается покупать и продавать акции любой корпорации при условии, что сделки этой компании не связаны с запрещенной деятельностью (например, производство и оборот алкоголя, наркотиков и других ранее перечисленных вещей).
Если основной бизнес компании дозволен (автомобильная, текстильная промышленность и др.), но они размещают часть средств на процентных счетах или берут процентные займы, акционеры должны выразить свой протест против таких сделок, который чаще выражается путем голосования на ежегодных общих собраниях.
Если какой-либо доход от процентных счетов включается в компании, доля от такого дохода в дивиденде должна быть передана акционером на благотворительность и не должна оставаться у него,
поскольку это лишает капитал мусульманина небесной благодати - барака.
Мусульманин не может вкладывать средства в капитал компаний, если противоречащие шариату источники доходов составляют пять и более процентов от общего дохода компании16.
Исходя из изложенного, рассмотрев обязательства в исламском праве, изучив сделки, заключаемые исламскими банками, нам становится очевидным, что взимание запрещенного процента (риба) заменяется на перепродажу товаров по завышенной цене, включающей минимальную надбавку для банка за оказанные посреднические услуги. Необходимо обратить внимание на то, что главным отличием между процентом и повышенной ценой в данном случае является то, что с течением времени сумма, которую необходимо вернуть по договору займа, увеличивается, а при сделках, заключаемых исламскими банками с клиентами, оговоренная цена остается неизменной.
Таким образом, мусульманским правом предписывается и поощряется извлечение доходов посредством использования договорных институтов, исключая находящееся под категорическим кораническим запретом взимание процентов (риба), что указывает на социальную ориентированность мусульманского банкинга и инвестиционных договоров.
В свете изложенного представляется необходимым заимствование некоторых положений мусульманского права для развития малого и среднего предпринимательства, решения проблемы массовой региональной безработицы, поддержки отечественных индивидуальных предпринимателей, особенно сельских производителей, для подъема сельскохозяйственного производства и
предотвращения вымирания деревень и умерщвления сельского хозяйства в целом.
При этом не заявляется о необходимости прямого заимствования указанных норм исламского права, а предлагается создание правовых институтов, которые бы существовали параллельно с уже функционирующими. Что касается традиционно исламских российских субъектов (Дагестан, Чечня, Кабардино-Балкария и др.), то в них необходимо на законодательном уровне регламентировать создание и деятельность указанных юридических лиц для решения проблем массовой безработицы, создания новых рабочих мест, снятия высокой степени социальной напряженности, что позволило бы решить проблему миграции населения из указанных субъектов в центральные регионы России и концентрации сил на внутреннем развитии субъектов, без постоянных донорских вливаний в форме субвенций, субсидий из федерального бюджета, которые до населения так и не доходят, оседая в известных «карманах».
Список литературы:
1. Филипс А. Б. Эволюция фикха. Исламский закон и мазхабы. - М.:Умма, 2012.- С.171.
2. Аль-Маудуди А. Исламская экономика и оберегание от
грехов ар-риба (ростовщичества): Пер. с араб.
Мингалеева А..-Казань:Иман, 1999. - С. 4; Некоторые
16 Cm.: Summary of shariah guidelines for investments//alradjhibank.com.sa/islamicebanks/; contemporary rulings in shi'I law //http://bigchalk.com/history of law/Islamic law/
вопросы теории и практики финансово-экономической деятельности ОИК //http: //instruct l l. narod. ru.
3. Макарова С.М. Современная экономическая доктрина ислама: научно-аналитический обзор. - АН СССР ИНИОН,1983.- С.38-39.
4. Islami Bank Bangladesh //http: //islamibankbd.com.
5. Бекин Р.И. Исламская экономика. Краткий курс.- М.: Восток-Запад.- С. 252.
6. Постановления и рекомендации Совета исламской академии правоведения (фикха) - фетвы / Пер. М.Ф.Муртазина. - М., 2003.- С. 175.
7. Чайкина Ю. «Глобэкс» занял у исламского банка //Коммерсант.- 2006.- № 160 (3491). - 30 августа.
8. Абдулаева К.К. Особенности обязательственного права мусульманских государств /дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук.- Самара, 2004. - С. 147.
9. http: //islam-today.ru/article/4684
10. Аль-Ашкар У.С. На пути к исламской культуре. М., 2012.-С. 259.
11. Summary of shariah guidelines for
investments//alradjhibank.com.sa/islamicebanks/; contemporary rulings in shi'I law
//http://bigchalk.com/history of law/Islamic law/.
Reference list:
1. Philips B. The evolution of fikkh. The Islamic law and mathahibs.-M.: UMMA,2012. -P.171.
2. Al-Maududi A. The islamic economics and avoiding sin of
ar-riba (usury): Trans. from arab. Mingaleeva A.-
Kazan:Iman, 1999.-P. 4;Some questions of theory and practice of financial and economic activitiy of OIC// http: //instruct l l. narod. ru.
3. Makarova S.M. Modern economic doctrine of islam: scientific and economical ob serve.-A. S. of USSR INION,1983.-P. 38-39.
4. Islami Bank Bangladesh //http: //islamibankbd.com.
5. Bekin R. The Islamic economics. Brief summary. - M.:East-West.-P.252.
6. Resolutions and recommendations of Islamic Academy of fikkh-fetwas/Tr. By Murtazin M.F. -M., 2003. - P. 175.
7. Chaikina U. “Globex” borrowed money from Islamic bank. //Commersant.-2006.-№ 160 (3491).-August,30.
8. Abdulaeva K.K. The peculiarities of obligations' legislation in muslim countries. /diss. ... candidate of juridical science.-Samara, 2004.-P.147.
9. http: //islam-today.ru/article/4684
10. Al-Ashkar U.S. On the way to islamic culture. - M., 2012.-P.259
11. Summary of shariah guidelines for
investments//alradjhibank.com.sa/islamicebanks/; contemporary rulings in shi'I law
//http://bigchalk.com/history of law/Islamic law/.
РЕЦЕНЗИЯ
на статью Ахкубековой Ж. Д. «Некоторые вопросы, связанные с особенностями регулирования обязательств с участием исламских банков по мусульманскому праву».
В представленной работе автор исследует наиболее актуальные аспекты закрепленных в мусульманском праве законодательных норм, касающихся гражданско-правовых обязательств с участием исламских банков.
Большое внимание автор уделяет практическому применению исламских правовых институтов в современном обществе. В данном исследовании важным представляется то, что автор статьи выделяет определенный аспект проблемы запрета взимания процентов и базирующееся на этом принципе банковское законодательство некоторых мусульманских государств и предлагает практическое внедрение в российское право согласно своему видению, научно-теоретическим разработкам в области мусульманского и российского обязательственного права и в соответствии со сложившейся законодательной практикой.
Статья интересна также анализом различных подходов к изучению эволюции взглядов на правовую конструкцию беспроцентного исламского банкинга, выделением признаков, отличающих исламскую банковскую систему от традиционной европейской и выведением на этой основе собственных выводов автора, что демонстрирует готовность автора к научной дискуссии и полемике.
Статья рекомендуется для опубликования в юридическом печатном издании.
Кандидат юридических наук, доцент кафедры теории государства и права МГУ им. М.В. Ломоносова
А. Г. Бережнов
