CC BY
105
■•¡¡¡Р" _ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ_
СТРУКТУРА ПРАВА: ЗАКОНОМЕРНОСТИ ФОРМИРОВАНИЯ И РАЗВИТИЯ (В ДЕВЯТИ ВЫПУСКАХ). ВЫПУСК ПЯТЫЙ. ЛОГИЧЕСКИЙ ИНСТРУМЕНТАРИЙ ПРАВА
В.И. Червонюк,
доктор юридических наук, профессор Московского университета МВД России Научная специальность 12.00.01 - теория и история права и государства;
история учений о праве и государстве E-mail: v.chervonyuk@yandex.ru
Аннотация. В статье, охватывающей единым замыслом девять выпусков, утверждается принципиально новый методологический статус системы права, обоснованы самостоятельное значение структуры права и ее концепция, предложен инновационный взгляд на строение права в сравнении с его отраслевым делением; исследуются структурные уровни (базовый, основной, логический), ряды, общности права; в этой же связи рассматривается проблема параотраслей права; доказывается структуросвязующая роль логического инструментария права. В традициях аналитической юриспруденции в публикациях продолжен поиск «элементарных частиц» права; в контексте структурной организации права исследуются принципы права, обоснована новая правовая общность - гуманитарное право; представлено новое видение юридических конструкций, доказывается их структурообразующая роль в составе права и значение как способа юридического мышления и юридического конструирования (законодательствования).
Ключевые слова: логико-языковые феномены в праве; логические нормы; логика права (внутренняя логика развития права); функционально-логические связи в праве; правовые аксиомы; аксиомы в праве; презумпции права; правовые фикции; право как «аксиоматическая дедуктивная система; логико-структурные закономерности права.
THE LAW STRUCTURE: REGULARITY OF THE FORMATION AND DEVELOPMENT (IN 9 ISSUES). FIFTH EDITION. LOGICAL TOOLS OF LAW
V.I. Chervonjuk,
the doctor ofjurisprudence, the professor of the Moscow university of the Ministry of Internal Affairs of Russia
Annotation. In the traditions of the analitical jurisprudence the search for the elementary parts of the law is offered in the publications; principles of the law are examined in the context of the structure organization of the law; a new legal community - humanitarian law - is substantiated as a manifestation of multistructural transformations in modern legal families; a new vision of the legal constructions is represented; their structure-forming role in the law composition and significance as a mean of legal thinking and legal design (legislation) are proved.
Keywords: the logical-linguistic phenomena in the law; logical norms; the logic of the law (the internal logic of the law development); functional-logical links in the law; legal axioms; axioms in the law; the presumptions in the law; legal functions; the law as an axiomatic deductive system; means of the realization and means of the protection.
Наличие многообразных и, вместе с тем, специфических связей в праве, придающих ему характер действенной системы нормативного регулирования, обусловлено комплексом причин метаюридическо-
го характера. Вместе с тем, в структуре собственно права присутствуют специальные правообразова-ния, выполняющие в своем единстве специфическую роль - обеспечение соединения отдельных эле-
ментарных частиц права в структурно упорядоченное нормативное единство; право в том числе в значительной мере и вследствие этого обстоятельства обладает такими свойствами, как структурность, формальная определенность, системный характер действия, юридическая сила. Образно говоря, подобные образования в структуре права позволяют активировать его базовые элементарные частицы, соединить их в более сложные образования, обеспечив, тем самым, достижение им (правом) реального регулятивного эффекта в социальной среде.
Вопрос о том, какие структурные элементы в праве образуют логический инструментарий, давно поставлен в юридической литературе. Его решение в значительной мере было предопределено методологической позицией авторов в вопросе правопо-нимания. Так, Н.В. Гредескул в содержании права различал «три и только три логических элемента: действие, волеизъявление и лицо»1. Очевидно, что с таким выводом можно согласиться, но только в том случае, если соотнести его с психологической теорией правопонимания. Понятно, что нормативный состав права при таком подходе остается не учтенным, между тем как с позиции аналитической юриспруденции «расщепление» права на составляющие и систематика в этом составе группы элементов только и возможны, если такие элементы отличаются общностью логического содержания. Именно данное обстоятельство является тем методологическим основанием, с которым в структуре права выделяется его особый логический уровень.
Структурные ряды данного уровня образуют в особенности юридические аксиомы, логические нормы, презумпции (прежде всего неопровержимые), юридические фикции, преюдиции, юридические конструкции, иные сходные с перечисленными по правовой природе нормативные обобщения; это все то, что характеризует «логику права» (С.С. Алексеев), это «логическая система права» (В.К. Бабаев). Можно, очевидно, с некоторой условностью с казать, что это логические нормы, хотя и не интерпретируемые как «логико-языковые феномены», теоретические абстракции (А.Ф. Чердан-цев), а понимаемые как реально существующие элементы структуры права, т.е. нормы, организующие, обеспечивающие действие его (права) первичных (субстанциональных) нормативных образований. Представляется, что если только не оставаться на сугубо позитивистской позиции в вопросе право-понимания, то не следует усматривать между «теоретическими» и логическими нормами несовместимость.
Вопрос о том, существует ли в праве своя собственная, особая, логика, обусловленная спецификой предмета отражения, относится к числу дискуссионных в правоведении. Сформулированы две полярные позиции: одни авторы исходят из того, что для права свойственна собственная логика
(В.П. Казимирчук, В.Н. Кудрявцев, Ю.Е. Пермяков, Н.А. Власенко, В.Е. Жеребкин и др.), другие, напротив, не признают существования особой правовой логики (В. Кнапп и А. Герлох). По утверждению А.Ф. Черданцева, «... .никакой особой логики права или юридической логики не существует.. ,»2. В частности, «юридические конструкции - гносеологические категории, инструменты, средства познания правовых явлений»3. Отмечается, что если исходить из строго научного представления об аксиомах, то в праве вообще невозможны юридические аксиомы (А.Ф. Черданцев), поскольку право не является научной теорией, построенной из конечного числа непротиворечивых аксиом, из которых с помощью заданных правил могут быть дедуктивно получены содержательно-истинные предложения (теоремы).
Представляется, что логический инструментарий - это все же не область виртуального, ирреального мира; это и сфера идеального4 и реального в праве; логический инструментарий одинаково важен и в области гносеологии и онтологии права. Так, с одной стороны, «юридические конструкции .выступают в качестве средств построения нормативного материала, средств юридической техники» (А.Ф. Черданцев), а с другой, - способствуют полному, беспробельному, четкому регулированию тех или иных общественных отношений либо их элементов, «представляет схему, на которую нанизывается нормативный материал» 5. Точно так же юридические аксиомы ученые-юристы квалифицируют как «простые нормы права»; (А.И. Экимов); аксиоматический характер Общей части уголовного закона права признает В.М. Коган6. Анализируя отношения между общими и специальными нормами, польские юристы К. Опалек и Я. Воленский характеризуют право как «аксиоматическую дедуктивную систему».
Критикуемый подход основан на том, что все логические инструменты есть следствие мыслительной деятельности, ее продукт; это «гносеологические категории, инструменты, средства познания правовых явлений» (А.Ф. Черданцев). Соответственно аксиомы, презумпции, фикции, юридические конструкции главным образом характеризуются как инструменты (средства) решения мыслительных задач в области правовой действительности, рассматриваются как инструментарий правового мышления. Однако, поскольку в связи понятий, в субъективной логике, логике мышления отражается объективная логика - связь процессов объективного мира, своего рода «логика вещей», то логический инструментарий есть одновременно некая матрица, характеризующая схемы соединения разрозненных нормативных образований в целостную структурно-организованную общность. Отсюда логические инструменты (средства права, правового регулирования в том числе), включающие, прежде всего, правовые аксиомы, правовые презумпции, фикции —
это идеальные явления, которые относятся к различным сферам правовой действительности: к праву позитивному (законодательству), правосознанию и правовой науке; они представляют собой положения, концентрированно выражающие социально-правовой опыт обеспечивают преемственность в праве и объективируются в различных юридических формах.
Юридические аксиомы. По общему признанию, аксиомы - это положения, которые принимаются без доказательства, формируются в сознании человека в виде фигур логики вследствие многократного повторения практики. Являясь продуктом мышления, аксиомы характеризуются тесной связью с опытом, концентрированно выражают его, не противоречат ему и никто не может опровергнуть их на основании собственного опыта7. Правовые аксиомы поэтому характеризуются как правовые нормы, ставшие в результате проверки многовековой общественно-исторической практикой непреложными, исходными элементарными истинами - привычными и самоочевидными, вне которых невозможно существование права как социального явления8; это непреложные истины, выражающие специфику права9.
Исторически на юридические аксиомы «обратили внимание» уже в римском праве. В качестве таковых выступали процессуальные правила и решения, выражающие элементарные требования здравого смысла, аксиомами становились объективированные в форме судебных прецедентов или норм обычного права зафиксированные процессуальные правила и решения10. В современных правовых системах аксиомы права составляют часть права, представляя «сгустки» его материи, находят закрепление в законодательстве, приобретая разные формы, но при этом сохраняя свою самоидентичность11. При этом регулятивная сила аксиом проявляется не в том, что они непосредственно или опосредованно находят свое выражение в нормах и принципах права (в большинстве случаев они не получают юридического закрепления), а в том, что в них заключены основные логические понятия, на основе которых формулируются принципы и строится само право. В частности, исследователи обращают внимание, что из аксиомы справедливого правосудия, сформулированного еще в древнем Риме, «audi alteram partem» - «выслушать обе стороны», произошли несколько важных принципов справедливого правосудия: состязательности, беспристрастности. Конституционный Суд РФ в Постановлении № 4-П от 12 марта 2001 г., сославшись на данную аксиому, назвал «право быть услышанным» общеправовым принципом.
Структурообразующее значение юридических аксиом заключается в том, что они позволяют «уплотнить» нормативный материал; концентрируя тысячелетний опыт юридической практики, приобретая таким образом авторитет истинности, оче-
видности, аксиомы становятся важным средством экономии правовых средств. Воплощая в своем содержании исторический опыт, связанный с поисками путей наиболее эффективного правового разрешения спорных жизненных ситуаций, аксиомы выполняют функцию сохранения, воспроизводства и распространения той части социального опыта, которая призвана обеспечить стабильность и динамику правовой системы. Соответственно, аксиомы упрощают правовое регулирование общественных отношений, делают его более мобильным, эффективным и экономным. Так, законодательное закрепление аксиом в форме принципов позволяет раскрыть их наименьшим числом нормативных предписаний, значительно сократить физический объем
текста закона и, тем самым, уменьшить объем всего
12
нормативно-правового массива12.
Как и иные составляющие логического уровня, юридические аксиомы «собирают», консолидируют нормы разных уровней, придают им единение, сцепляя их друг с другом и таким образом обеспечивают структурность права. Для характеристики места и роли правовых аксиом в структуре права принципиально важен вывод о том, что наиболее важные аксиомы права формулируются в законе, и выступают в качестве своеобразной несущей конструкции, на которой основана вся система права. Очевидно поэтому: «только при наличии обязательного набора аксиом отрасль права может быть признана пол" 13
ноценной и выполнять свою задачу»13.
Место юридических аксиом в структурной организации права и в его логическом инструментарии обусловлено в значительной мере их «близостью» к принципам права. В этом смысле аксиомы являются материалом, из которого формулируются принципы. Замечено, что содержание одной или нескольких аксиом может быть «уплотнено», свернуто в один принцип, который затем раскрывается посредством одной или, чаще, нескольких норм-аксиом.
Как представляется, потенциал аксиом в структурной организации права можно использовать гораздо рациональнее, если исходить из подверженности права феномену аксиоматизации.
Понятно, что право не подлежит той аксиоматизации, которая свойственна математике, биологии и др. областям естествознания. В то же время, думается, элементы аксиоматизации в праве не только возможны, но и необходимы. В этой связи, видимо, нужен перечень общепринятых всеми аксиом, может быть, аналогичных тем, которые были сформулированы И.А. Ильиным в отношении правосознания14. Наличие таких аксиом связывало бы производство права, его обнаружение в нормотворческой деятельности, в правоприменительной практике, при осуществлении конституционного контроля, а равно в процессе систематики позитивного права.
Так, аксиоматичны положения о наличии в структуре права таких дихотомичных образований,
как регулятивное и охранительное право, право публичное и частное, материальное и процессуальное; аксиомой для всех без исключения национальных, региональных и международных систем права является подразделение составляющих их норм на два класса: нормы («правила») первичные и вторичные. Очевидно, что следует признать в качестве неоспоримого положение об особой роли конституционного права в правовой структуре, об общих принципах права - как «транцендентально-логических» постулатах и др. Если исходить из того, что аксиомы в праве также имеют иерархическое строение, то свод аксиом представлял бы механизм консолидации правовой материи, связанности (инкорпорирования) норм в иерархичные нормативные комплексы, укрупнения нормативного материала сообразно действительному предназначению права.
Таким путем становится возможным увидеть подчиненные единым началам основные структурные блоки права. Одновременно станет возможным более четко представить недостающие звенья структуры права, равно как и очевидными станут нормативно-юридические излишества в правовой системе; упорядоченность множества таких элементов станет реальным фактом.
Аналог с периодической таблицей здесь весьма условный, но со значительными оговорками, наверное, он возможен15. Это означало бы (подобно тому, как это предложено, к примеру, в теоретической био-логии)16 возможность исследовать и доказывать присущие структурным рядам права закономерности, с высокой вероятностью прогнозировать необходимость введения в правовую систему новых структурных элементов. Логика права и математическая логика в определенной мере действительно оказались бы совместимыми; право, таким образом, в определенной части действительно можно было бы приблизить к математической логике. А это, в свою очередь, обеспечило бы точность, высокую прогностичность, предсказуемость правового регулирования и, в конечном счете, результативность действия права.
Юридические презумпции - это древний институт (средство) права, во всяком случае «по своему происхождению» они «много старше римского права, самой латыни»17, обнаруживают присутствие уже в памятниках права Древнего Востока18. Применение юридических презумпций (равно как и фикций) связано было с необходимостью преодоления излишнего консерватизма и формализма права. По своей юридической природе презумпции представляют собой косвенно или прямо закрепленные в нормах права, вытекающие из их смысла («духа») права и основанные на вероятности предположения (praesumptю - лат. предположение - положение, считающиеся достоверными до получения доказательства противного), в соответствии с которыми определенный порядок вещей признается обычным, нормальным, в силу этого, не требующим доказы-
вания; это устойчивая взаимосвязь между фактами, когда из наличного существования исходного факта-состояния или ряда фактов предположительно (без доказывания) выводится наличие или отсутствие презюмируемого факта (В.К. Бабаев, Демин). Презюмируемый факт собственно и представляет собой презумпцию, характеризуется чаще всего
" 19 "
высокой степенью вероятности явления19, действуя до его возможного признания не соответствующим действительности (опровержения)20. Правовая презумпция имеет содержательную законченность и убедительность, является конкретным средством для установления или регулирования тех или иных отношений и занимает важное место в материальном и процессуальном праве. Из такого понимания вытекает юридическая обязанность компетентных государственных органов и должностных лиц признать презюмируемый факт установленным.
Структуросвязующий эффект презумпций в праве заложен в их природе: поскольку презумпция (общая) как особая философско-логическая категория, представляет собой положения, обобщающие связи, сходные явления, из которых делается определенный вывод, то правовые презумпции точно также выполняют в структуре права роль обобщающих связей между различными элементарными частицами права. Соответственно, презумпции представляют собой тот необходимый нормативный правовой материал, который обеспечивает связанность и
эффективность действия всех элементов механизма
21
правового регулирования21.
Юридические фикции. Юридическая фикция со времен римского права прочно вошла в правовую традицию как юридико-технический прием и важнейший (можно сказать, имплицитно присущий праву) структурный элемент права: фикции используются во всех без исключения отраслях права. Причина распространимости в том, что любое законодательство (а особенно в романо-германской правовой системе), будучи консервативной системой взаимосвязанных понятий и категорий, не всегда успевает за потребностями жизни, за вновь возникающими явлениями. Это также необходимость соблюдения принципа экономичности в законотворческой деятельности. Понятно, что проще придать условный правовой режим объекту, для которого это не свойственно, чем создавать усложненные правовые конструкции, при помощи которых регулирование будет иметь громоздкий характер. Видимо, поэтому, «по подсчетам» цивилистов, более половины норм гражданского процесса построено на фикциях. Поэтому не без основания утверждается, что если мы откажемся от фикций, то придется навсегда забыть о таких правовых категориях, как юридическое лицо, представительство, снятие судимости, бездокументарные ценные бумаги и т.д.
Современные представления относительно юридических фикций (в русском языке слово
«фикция заимствовано от латинского «fictio»), существенно разнятся в сравнении с теми, которые были изложены в истории правовой мысли22. В компетентной литературе фикции определяются
как несуществующие факты, признанные законодательством существующими и имеющими в силу этого юридические последствия23. В указанном смысле фикция представляет положение, которое с
24
момента своего закрепления лишено истинности24. По утверждению Р. Иеринга, «по самой своей природе юридическая фикция объективно представляет собой «юридическую ложь, освященную необходимостью»; она позволяет избегать трудностей, чтобы преодолевать их, и представляет собой своего рода «технический обман»25. Иными словами, фикции -это положения изначально неистинные26.
По юридическому значению фикции относят к нормам, приравнивающим понятиям, которые в действительности различны27; фикции способствуют разрешению коллизии между нестандартными фактическими ситуациями (нетипичными) и абстрактным по своей природе правом. В данном контексте фикция реализует функцию связывания (соединения в единый нормативный комплекс) в нестандартных ситуациях различных норм, когда обычное применение норм конкретного содержания (например, норм о действительности сделок применительно к вексельному законодательству) может привести к нарушению прав добросовестных субъектов права28. Фикции, таким образом, есть «дополнительное» право. Как прием отождествления понятий фикция одновременно выполняет функцию экономии правовых средств; поэтому фикции характеризуют как юридико-тех-нический прием сокращения объема законодательства, рационализирующий правовую структуру, приспосабливающий ее к правовому восприятию массовым правосознанием в гораздо лучшей степени чем без нее.
Роль логического инструментария в структуре права обусловлена местом, которые нормы-аксиомы, нормы-презумпции, нормы-фикции, нормы-преюдиции, нормы, закрепляющие юридические конструкции, занимают в общей нормативной структуре. Если исходить из сформулированного в общей юриспруденции ( Лоуренс Фридман) постулата, что «правовой порядок» (право как нормативная система) представляя «не каталог правил или норм, а как управляемое единство»29, то, пренебрегая некоторыми методологическими строгостями, все нормы права по связи с регулируемым поведением могут быть подразделены на два больших, генетически и функционально связанных между собой, класса: 1) класс так называемых первичных (субстанциональных) норм, являющийся непосредственно правовой основой для поведения и деятельности социальных субъектов в сфере действия права, т.е. это нормы (и принципы), наделяющие этих субъектов субъектив-
ными правами и юридическими обязанностями и порождающие вследствие этого общие и конкретные правоотношения); 2) класс вторичных норм, создаваемых преимущественно для обеспечения, усиления регулятивного и эффективного действия первичных норм30. Второй класс объединяет нормы, так сказать, «второго эшелона» (но отнюдь не «вспомогательного характера, как это иногда представлено в специальной литературе31), призванные устранить юридические неопределенности первичных норм, регламентировать действие основных норм во времени, в пространстве, закрепить их соотношение, обеспечить экономное расходование норматив-
32
ной энергии, упрощение применения права и т.д.32 Это оперативные, темпоральные, коллизионные, дефинитивные и др. нормы. Нормы, закрепляющие логический инструментарий права («логические нормы») обеспечивают связи между нормами конкретного содержания, с одной стороны, и фактами из жизни, - с другой. Таким образом, разрешаются юридические тупики, «разблокируется» правовое пространство, тем самым обеспечивается лабильность и оперативность правового регулирования, становится возможным приспособить действие конкретных норм к более широкому кругу субъектов и др. Особый ряд среди таких норм занимают нормы-аксиомы, нормы-презумпции, нормы-фикции, нор-мы-преюдиции и др.
Благодаря логическому инструментарию права, нормативные образования приобретают в структурной организации права характер устойчивого структурного образования. Можно, очевидно, сказать, что подобно тому как во взаимоотношении с социумом право призвано обеспечить налаживание коммуникативных связей между взаимодействующими субъектами, так и в составе права логический инструментарий выполняет коммуникативную функцию; с этих позиций логический инструментарий - это связующий «материал», сцепляющий отдельные элементы права во взаимосвязанные и взаимоупорядоченные между собой структурные образования. Благодаря логическому инструментарию, составляющие право элементы формируют правовую структуру (структуру права), характеризуя в своем единстве наличие у права такого свойства, как структурность; посредством логического инструментария право приобретает устойчивую функционально-логическую связь, в одинаковой мере важную для правотворчества и применения права.
Таким образом, присутствие данного структурного уровня в составе права чрезвычайно важно; увидеть в праве глубинные внутренние, закономерно присущие и отображающие самобытный характер права, многообразные связи, конституирующие отдельные разрозненные элементы права (структурные элементы нормы -в нормативное предписание, норм права - в ин-
статуты, институты - в отрасли, отрасли права - в крупные правовые общности) в организованное и объединенное, логически связанное целостное нормативное правовое образование. Можно сказать, что логический инструментарий права - это своего рода «единицы Хиггса», сцепляющие все разнородные, разнопорядковые и разноуровневые элементы правовой структуры в единое целостное и взаимодействующее образование; посредством этого исключается их хаотичное брожение и несистемное «поведение»; одновременно усиливается результативность действия права.
1 Гредескул Н.А. К учению об осуществлении права. Харьков. 1900. С. 71.
2 Черданцев А.Ф. Логико-языковые феномены в юриспруденции : монография / А.Ф. Черданцев, М. : Норма : ИНФРА-М. М., 2012. С. 21-22.
3 Там же. С. 228.
4 «Идеальную структуру права образуют: логические нормы, правовые конструкции, подсистемы права» (Алексеев С.С. Алексеев С.С. Собрание сочинений. В 10 т. [+ Справоч. том]. Том. 2: Специальные вопросы правоведения. М.: Статут, 2010. С. 24, 30-31).
5 Черданцев А.Ф. Логико-языковые феномены в юриспруденции : монография. М., 2012. С. 228, 251.
6 См.: Коган В.М. Логико-юридическая структура советского уголовного закона. Алма-Ата: Казахстан, 1966.
7 См.: Зяблова Т.Е. Правовые аксиомы: Монография / Г.В.Зяблова, А.В. Масленников // Под ред. канл. юрид. наук. доц. В.В. Мамчуна; Владимир.юрид. ин-т. Владимир, 2009.
8 Ференс-Сороцкий А.А. Аксиомы и принципы гражданско-процессуального права. СПб.: «Юридический Центр Пресс» 2008. С. 4-5, 12.
9 Зяблова Т.Е. Правовые аксиомы... С. 37.
10 Зяблова Т.Е. Правовые аксиомы... С. 25-26; Чечина Н.А. Аксиомы и принципы в советском гражданском процессуальном праве // Избранные труды по гражданскому процессу. СПб, 2004. С. 361.
11 См.: Зяблова Т.Е. Указ. раб. С. 49.
12 Масленников А.В. Правовые аксиомы: Автореф. Дисс. канд.юрид. наук. Владимир, 2006. С.11.
При этом, в отличие от принципов права, аксиомы - более широкое и абстрактное понятие, охватывающее как сформулированные учеными-юристами фундаментальные идеи и идеалы, отражающие достижения правовой мысли и практического опыта, так и обособленные в виде относительно самостоятельных элементов, исходные нормативно-руководящие начала (императивные требования и т.д.), определяющие общую направленность, качество и эффективность правового регулирования общественных отношений. Сложные взаимосвязи принципов и аксиом находят отражение в их диалектическом единстве, способности к взаимопереходам и раскрытии одного явления через другое (Масленников А.В. Правовые аксиомы: Автореф. Дисс... канд. юрид. наук. Владимир, 2006. С. 12).
13 Чечина Н.А. Избранные труды по гражданскому процессу. СПб., 2004. С. 363.
14 См.: Ильин И.А. О сущности правосознания. М., 1993. С. 24 и след.
15 Это обусловлено, как считают исследователи, тем обстоятельством, что если расположить структуры и процессы живого и его природной среды в иерархический ряд, то в этом ряду некоторые их свойства будут иметь тенденцию (склонность) периодически повторяться.
16 См. об этом: Ложкин В.Н. Аксиомы и периодическая система в теоретической биологии. Научное пособие. Чебоксары, «Новое Время», 2011.
17 Черниловский З.М. Презумпции и фикции в истории права // Сов. гос-во и право. 1984. № 1. С. 98.
18 См.: Латфуллин Р.К. Юридические фикции в истории отечественного права // История государства и права. 2006. № 1.С. 12.
19 В то же время, очевидно, что не «все презумпции права - это выработанные общечеловеческой практикой научно обоснованные, истинные и достоверные знания» (Левченко О.В. Презумпции и преюдиции в доказывании. Астрахань: Издательство АГТУ, 1999. С. 52); в силу различных причин (в частности, способа их формирования) определенная их часть, обладает вероятностной природой, т.е. имеет место так называемая «субъективная вероятность». Этим презумпции в праве («презумпции-нормы») отличаются от презумпций в теоретической юриспруденции. Если последние являются разновидностью так называемой полной индукции, то первые есть результат применения исключительно неполной индукции («правдоподобного умозаключения») (Кузнецова О.А.С. 16); элемент недостоверности сохраняется в презумпции со всякой вероятностью, даже с вероятностью самой высокой степени (Иоффе О.С. Избранные труды: в 4 т. Т. СПб., 2003, С. 344); применительно к но-мологической презумпции (презумпции знания закона), а равно презумпции невиновности постулируется, что в них «может быть отражена и невысокая степень вероятности» (Кузнецова О.А. Указ. раб. С. 25; Щекин Д.М. Юридические презумпции в налоговом праве. М., 2002. С. 17); «презумпции, в первую очередь, основаны не на статистической, а на логической вероятности» (Арбузов А.В., Жажина О.В. Презумпции как субсидар-ные правовые нормы. СПб.: Мицар, 2010. С. 19-20).
20 Каминская В.И. Презумпции в уголовном процессе. М.;Л.: Издательство АН СССР, 1948.
21 На связи, опосредуемые презумпциями в праве, см.: Сабитов Т.Р. Уголовно-правовые принципы: методы познания, сущность и содержание: монография. М.: Изд-во «Юрлитинформ», 2012; Панько К.К. Методология и теория законодательной техники уголовного права России: Монография / К.К. Панько; Воронеж. гос. ун-т. Воронеж: Изд-во Воронеж. гос. ун-та, 2004.
22 Смешение понятий «юридическая презумпция» и «юридическая фикция» прослеживается еще со времен римского права; английский ученый XIX в. Г.С. Мэн усматривал в фикции всякое предположение, которое прикрывает или старается прикрыть тот факт, что правило закона подверглось изменению, т.е. буква осталась прежней, применение изменилось (См.: Мэн Г.С. Древнее право. СПБ., 1873. С. 21 // Цит. по: Дормидонтов Г.Ф. Классификация явлений юридического быта, относимых к случаям применения фикций. Казань, 1895. С. 6).
В современной западной литературе появились даже работы (монография Демелиуса, 1958 г.), в которых авторы призывают отказаться от фикций как средства юридической конструкции.
23 См.: Гойман-Калинский И.В. Червонюк В.И. Элементарные начала общей теории права / Под общ. ред. докт. юрид. наук, проф. В.И. Червонюка. М.: Право и закон, 2003. С. 432-433.
Подобный взгляд на проблему вообщем согласуется с пониманием фикций юристами второй половины XIX в., по мнению которых фикция есть «прием, при котором норма права предписывает признавать существующее обстоятельство за несуществующее и, наоборот, несуществующее за существующее» (Ю. Барон); «юридический вымысел, который представляет несуществующий факт существующим» (Д. Мейер).
24 Слова «фикция», «фиктивный» часто используют в «общеупотребительной» юридической лексике, иногда (без достаточной методологической строгости) - в научных публикациях при характеристике качественного состояния юридических реалий. К примеру, отмечается, что «фиктивными часто называют нормы, практически не действующие, не реализующиеся. На определенном пространственно-временном отрезке эти нормы, получившие закрепление в законодательстве, не реализуются в силу обстоятельств различного характера. Их можно назвать полуфикциями, фикциями с потенциалом (Панько К.К. Фикции в уголовном праве и правоприменении. Воронеж, 1998. С. 27, 28). Очевидно, если оставаться на строгих методологических позициях, то придание этим терминам подобного значения не вполне оправданно.
Напротив, в гражданско-правовой сфере («в юридическом быту») словоупотребления «фиктивные состояния и сделки» - распространенное явление. В дореволюционной юридической литературе эта проблема подвергалась специальному анализу (см.: Дормидонтов Г.Ф. Классификация явлений юридического быта, относимых к случаям применения фикций. Казань, 1895. С. 6, 84, 109, 136).
25 Цит. по: Черниловский З.М. Презумпции и фикции в истории права // Сов. гос-во и право. 1981. № 1. С. 104.
По мнению профессора, ректора Императорского Казанского университета Г.Ф.Дормидонтова, существование фикций «оправдывается исключительно преследуемой целью. Эта цель иногда соответствует стремлению к порядку и эффективности, иногда объясняется желанием упростить юридические отношения, а иногда своеобразным поискам справедливости на грани или наперекор истине» (Дормидонтов Г.Ф. Указ. соч. С. 7).
26 См.: Яценко Т.С. Эволюция фикции в цивилистической доктрине России и зарубежных стран // История государства и права. 2005. № 4. С. 60; Танимов О.В. Юридические фикции: история, предпосылки возникновения и развития : монография / О.В. Танимов. Москва : ФГБОУ ВПО «РЭУ им. Г.В. Плеханова», 2012. С. 106.
27 Нашиц А. Правотворчество. Теория и законодательная техника. М.: Прогресс, 1974.
28 Подробно см.: Щекин Д.М. Юридические презумпции в налоговом праве. М., 2002. С. 47-48.
29 Friedman L. Law as a System: Some Comments // Vernunft und Erfahrung im Rechtsdenken Gegenwart / Reasson and Experience in Contemporary Legal Thought / Eds. T. Eckhoff, L. Friedman, J. Unsitalo (Rechtstheorie. Beiheft 10). Berlin, 1986. P. 311).
30 В современной западной литературе структуризация права на первичные и вторичные нормы («правила»), обоснованная Г. Л. Хартом, стала едва ли не общепринятой. По мнению Н. Боббио, прилагательные «первичный» и «вторичный» могут подразумевать различные виды связей между этими группами норм: временную (вторичное идет после первичного); функциональную (вторичное менее важно, чем первичное) или иерархическую (вторичное стоит на более низком уровне, чем первичное) (см.: Bobbio N. Nouvelles reflexions sur les norms primaries et secondaries // La regle de droit / Ed.C/ Perelman. Bruxellies, 1971. P. 104-122).
Для Г. Кельзена первичными являются, кроме того, и санкционированные обязанности, возложенные на официальных лиц (судей, чиновников и т.п.), так как норма, прежде всего, адресуеся именно им, и только потом, опосредованно, обычным гражданам (см.: Kelsen H. General Theory of Law. Oxford, 1991. P. 142-143). В представлении Марка Ван Хука, «первичные правила» дозволяют или запрещают определенное поведение, в то время как «вторичные правила» «являются правилами о правилах. Они структурируют и регулируют первичные правила. Они институционализируют правила поведения». Эта «профессионализация права... привела к развитию специальных институтов. и тем самым позволила добиться строгой институционализации права» (Марк ванн Хук. Право как коммуникация / Пер. с англ. М.В. Антонова и А.В. Полякова. СПб: Издательский дом С.-Петерб. гос ун-та, ООО «Университетский издательский консорциум», 2012. С. 34-35).
31 См., например: Арбузов А.В., Жажина О.В. Презумпции как субсидарные правовые нормы. СПб.: Мицар, 2010. С. 72-73 и след.
В подтверждение сказанному можно было бы привести утверждение Марка Ван де Хука о том, что «значительное количество норм, лежащих в основе Европейской Конвенции о защите прав человека, например, защищают ценности процессуального характера.» (Марк Ван де Хук. Указ. соч. С. 151. Однако, нормы Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. закрепляют права человека, которые квалифицируются доктриной конституционализма как процессуальные права; на этом основании они составляют в структурной организации права особый, высший нормативный уровень, а следовательно, не могут быть отнесены к «вторичным правилам». В этой же связи ошибочным является вывод о том, что «нормы-принципы можно смело отнести к нормам вспомогательного характера» (Арбузов А.В., Жажина О.В. Указ. раб. С. 49).
32 См.: Бахрах Д.Н. Действие норм во времени: Теория, законодательство, судебная практика. М.: Норма, 2004.
