CC BY
433
Вестник Омского университета. Серия «Право». 2015. № 1 (42). С. 11-19.
УДК 340.11:316
ПРИМЕНИМОСТЬ СОЦИОЛОГИЧЕСКОГО ПОДХОДА К ЮРИДИЧЕСКОМУ ПРАВУ
APPLICABILITY OF THE SOCIOLOGICAL APPROACH TO THE OFFICIAL LAW
С. В. БИРЮКОВ (S. V. BIRYUKOV)
Анализируются теоретические и практические аргументы, обосновывающие применение социологического подхода в юриспруденции.
Ключевые слова: право; норма права; социология права; интегративное правопонимание; противоречия в праве.
In the present article the theoretical and practical arguments justifying the use of the sociological approach to jurisprudence are analyzed.
Key words: the law; rule of law; sociology of law; broader approach to the law; contradictions in the law.
Термин «право» отличается многозначностью. Анализ философских, политических, собственно правовых учений позволяет выделить, как минимум, четыре трактовки субстрата («материальной основы», основной клеточки) объективного юридического права:
1) право - это особые правила поведения, отраженные в нормативных правовых актах, иных соответствующих документах («правовые нормы»);
2) право - особые формы социального поведения («правовые отношения»);
3) право - особые принципы общественного сознания, элемент культуры («правовое сознание»);
4) право - особая сфера общественной жизни, представленная судами, иными специальными субъектами («правовые организации (институты) и персонал»).
Спектр мнений относительно допустимости такой многозначности варьируется от её одобрения (по логике: право - не есть категория естествознания, его содержание и понимание отчасти субъективно) до признания плюрализма мнений ответственным за развитие нигилизма (по логике: каждый тип правопонимания предполагает несогласие с иными точками зрения, чем подпитывает релятивизм, субъективизм в определении формы и содержания права).
На мой взгляд, релятивизм определений права - во многом «кажущаяся видимость». Все указанные моменты соединяются в одном явлении права или отражают его:
1) документы «легистов», чтобы стать признанными регуляторами общественных отношений, не только должны быть изданы («вступить в юридическую силу»), но и должны реализовываться («вступить в социальную силу»), в том числе с помощью юристов, а также стать фактом общественного сознания;
2) поведение «социологов», чтобы стать правовым, должно стать нормой, то есть повторяться в обществе, и опираться либо на юридический документ, либо на признание (возможность признания) в суде и прочих правовых институтах на основе ссылки на сложившиеся обычаи или принципы правосознания;
3) принципы «философов» становятся правовыми в результате повторяющегося использования в нормативных текстах и в юридической практике, правовом поведении;
4) наконец, органы, применяющие право, юристы имеют дело с устоявшимися документами, поведением, принципами, но случается, что и сами «олицетворяют право», создавая новые документы, способствуя появлению новых судебных и административных обычаев (форм поведения), новых принципов правосознания.
© Бирюков С. В., 2015
11
С. В. Бирюков
В связи с этим верным представляется интегративное понимание права, когда учитываются и тексты, и формы поведения, и принципы, и отношение к ним юридического сообщества.
Сказанное не снимает вопросов.
Можно, например, спросить вслед за школой естественного права и В.С. Нерсе-сянцем, допустимо ли даже с согласия граждан придать праву произвольное содержание, уменьшающее уже достигнутый уровень правовой свободы. Это вопрос о сущности права.
Можно формально поинтересоваться, является ли правом правило, содержащееся в документе, вступившем в юридическую силу, но ещё ни разу не реализованное (не выдерживавшее проверку практикой), или же другое правило, выработанное судебной системой, не свободной от политической, экономической целесообразности, со ссылкой на закон, но строго логически закону противоречащее.
Право остается отчасти ускользающим феноменом. Оно не может быть механическим соединением всех формальных источников права, всех правоотношений, всех принципов правосознания и т. д. Указанные формы - это порой разные плоскости рассмотрения, порой они конкурируют и даже противоречат друг другу, что отмечалось ещё в советской литературе.
И всё же современное правовое мышление в своих высших проявлениях соединяет различные подходы к субстрату права. Типичной в этом отношении является деятельность Европейского суда по правам человека (далее - ЕСПЧ) и вытекающая из нее трансформация российской правовой системы.
Известно, что при рассмотрении вопроса, совместимо ли с Европейской конвенцией о защите прав человека и основных свобод конкретное ограничение права (свободы) личности, этот суд исходит из того, что такое ограничение должно быть: 1) предусмотрено законом; 2) преследовать одну из законных целей; 3) являться необходимым в демократическом обществе. Мотивировочная часть решения ЕСПЧ по существу дела содержит:
1) анализ применимого национального законодательства, международных документов;
2) анализ обстоятельств не только конкретно-
го дела, но и положения, сложившегося по данной проблеме в обществе, со ссылкой на динамику развития законодательства, публикации в средствах массовой информации и т. д.; 3) оценку сложившейся ситуации с точки зрения принципов Европейской конвенции, базирующихся на идеях естественности и приоритета неотъемлемых прав и свобод. При этом фактически ЕСПЧ в своих правовых позициях развивает положения Европейской конвенции, наполняет их новым содержанием.
Пленум Верховного Суда Российской Федерации в своем Постановлении от 27 июня 2013 г. № 21 разъяснил судам общей юрисдикции необходимость руководствоваться теми же правилами при оценке любого ограничения прав и свобод человека. Тем самым логика ЕСПЧ распространена на российскую правовую систему.
ЕСПЧ фактически совмещает несколько подходов к пониманию права - нормативный, социологический, психологический (естественно-правовой). Менее «значимые» в сфере права субъекты, вплоть до обычных граждан, сталкиваясь с явлением, имеющим правовое измерение, тоже интересуются: 1) насколько это законно; 2) насколько это соответствует логике жизни; 3) насколько это справедливо. Часто возникает и такой вопрос: можно ли сложившийся закон изменить или, по крайней мере, не реализовывать, если он несправедлив или невыгоден? Это столь естественные грани рассмотрения права, что с ними сталкивается любой юрист-практик в своей повседневной деятельности.
Можно ли при разговоре о праве ограничиться только одним из этих вопросов?
Юридическое мышление носит по преимуществу нормативный характер, соотносит право прежде всего с суммой записанных правил, с должным. Это, аксиома, которая повторяется в юридической литературе, не нуждается в особом подтверждении. Сошлюсь здесь не на юристов, а на современных социальных философов, которые не возражают против такого вывода.
Так, для П. Бурдье власть права представляет собой, в том числе, власть формы, не отделимой от письменности: появление письма, в котором формулируются универсальные правила или принципы, что не было
12
Применимость социологического подхода к юридическому праву
возможно при устной традиции, для него обязательное условие появления современного права [1].
Для Н. Лумана правовая подсистема, в отличие от всех прочих подсистем в обществе, основана на бинарном коде «законно / незаконно». Код этот применяется всей подсистемой, но основан, в том числе, на том или ином прочтении документов [2].
Положительных сторон у нормативного подхода немало. С практической точки зрения он:
1) является логическим обобщением деятельности юристов-практиков в современном обществе, представляющей из себя реализацию (помощь в реализации) писанных правил законодательства, постановлений пленумов высших судов, локальных актов и т. д.;
2) устанавливает определенные рамки права: четко отграничивает его от других социальных феноменов, не позволяет рассматривать в качестве проявления юридического права частное мнение политика, философа, юриста, а также правила, присущие не «правовому сообществу» в целом, а отдельным социальным группам, слоям, «контркультуре» и т. д.;
3) выявляет регулятивную природу права, взаимосвязь юридического права и власти, важность фактора принуждения для реализации самого идеального права.
В связи с этим действительно порой хочется согласиться с Г. Кельзеном в том, что для юриста необходимо именно такое, научное, свободное от идеологии и социологии познание. Что же касается проблем реализации права, соотношения его с моралью, воплощения в праве ценности справедливости, желательности того или иного правопорядка с точки зрения власти или противоборствующих ей сил, то это выходит за рамки чистого правоведения, это вопрос сущего, а не должного.
Таким образом, основания для преобладания нормативизма в юридическом мышлении имеются. Однако при внимательном рассмотрении оказывается, что одностороннему юридическому нормативизму можно предъявить теоретические и практические претензии.
Главное теоретическое замечание состоит в следующем: фактическое использование
термина «норма» в значении «любое правило законодательства и иное предписание» расходится с традицией большинства гуманитарных наук. В философии, социологии, экономике и других дисциплинах норма - это прежде всего социальный институт, повторяющийся образец поведения. Он, конечно, отражается в общественном сознании: религиозных, правовых, нравственных текстах, но без соответствующего поведения социальной нормы просто не существует.
Характерным примером могут служить работы одного из ведущих российских исследователей юридической сферы с позиций общей социологии Е. В. Масловской. В своей диссертации доктора социологических наук она, отграничивая подход юриста от подхода социолога, пишет: «Юриспруденция использует данные эмпирических... исследований с целью совершенствования права как регулятивной системы. Отличительной особенностью социологии. является то, что право рассматривается как совокупность норм» [3]. Типичный юрист, прочитав это, подумает, что юриспруденция и социология понимают право одинаково. Между тем, как легко убедиться из дальнейшего текста, Е. В. Масловская под нормой понимает не предписание государства, а правовые практики.
В связи с этим и юрист, если он не хочет полностью замкнуться в своей науке, как в ракушке, должен признать, что признак нормативности присущ не только государственным предписаниям, но и типичным, социально признанным формам правоотношений и правосознания. Нормативность правоотношений выражается в их необходимости, устойчивости и повторяемости, нормативность принципов правосознания - в типичности фиксируемых ими воззрений на право [4].
Отсюда, категории «должное» и «сущее» вовсе не соответствуют автоматически категориям «правовая норма» и «правовое отношение». И правовые нормы, и правовые отношения, и правовое сознание можно рассматривать как с позиции должного, так и с позиции сущего. Это будут разные плоскости рассмотрения, разная логика.
Нормы права с точки зрения должного общеобязательны («должен и никаких гвоздей!»), с точки зрения сущего их можно рассматривать как оценочные суждения, кото-
13
С. В. Бирюков
рые, в свою очередь, подлежат оценке людьми (справедливые - несправедливые, «удобные» - «неудобные» и т. д.). Подобную градацию можно применить и к типичным правоотношениям и принципам правосознания.
Таким образом, подлинный позитивизм в праве означает фиксацию всех форм бытия права: не только «права в книгах», документах, но и «права в действии», прежде всего в поведении людей. Несколько утрируя, заметим, что добросовестный исследователь-позитивист, какой бы идеологической позиции он ни придерживался, просто не может пройти мимо исследования «права в действии».
Характерен пример позднего советского правоведения. В нем фиксация «права в действии» осуществлялась двумя основными способами:
1) признание важности анализа правовых отношений, юридической практики, введение термина «правовая система» как объединяющего для права (правовых норм), правовой практики, принципов правосознания в том или ином обществе (нормативное правопонимание);
2) расширение понятия права за счет включения в него, помимо правовых норм, типичных правовых отношений, правового сознания вместе или по отдельности (широкое правопонимание).
Современные отечественные правоведы добавили оттенков в эту палитру.
Так, В. А. Четвернин и А. В. Яковлев, начиная с той же посылки (норма - факт социальной деятельности), определяют право как устоявшуюся социальную практику (систему норм, а также правовых принципов правосознания и основанных на них требований). Что же касается официальных текстов, то они, по мнению этих ученых, «всего лишь выражают мнение их авторов... о том, что следует считать правом» [5]. Вряд ли с этой позицией можно согласиться. Понятно, что здесь недооценивается то, что текст, содержащий норму, позволяет устранить неопределенность её содержания, что нормативные тексты присущи не одному праву, но ряду социальных регуляторов. И, тем не менее, бунт против понимания права исключительно как официального текста есть самое сильное в их рассуждениях.
Ю. И. Гревцов определяет право как социальный институт, который включает в себя нормы и как реальное поведение (норма как мера права, которую люди вырабатывают (а нередко и отвоевывают) и которой пользуются в своих взаимоотношениях), и как идеальное отражение алгоритма их реализации в юридических источниках, а также юридические права и обязанности (субъективное право), юридический персонал, учреждения [6].
Мы вернулись, таким образом, к тому, с чего начали, - к интегративному пониманию права.
Интегративное понимание включает в себя в качестве неотъемлемой составляющей социологический подход к праву. Подмечается даже, что «широкий подход» к пониманию права представляет из себя измененный и дополненный социологический подход к праву [7]. Не вполне с этим соглашаясь, мы исходим из того, что социологический подход дополняет нормативный, юридическое мышление, ориентируясь на официальный текст, учитывает вслед за социологическим мышлением также «структурную связь нормы с некоторым набором факторов, влияющих на право» [8].
С практической точки зрения социологический подход к праву востребован юристами в следующих аспектах (эти аспекты вполне соотносятся с претензиями к нормативизму):
1. Правотворческая деятельность - юридическая техника правотворчества, конечно, предполагает установление соотношения создаваемых норм права с уже существующими документами (обеспечение законности правотворчества, внесение изменений в нормативные акты вслед за изменением актов более высокой юридической силы и т. п.), использование собственно юридических понятий и конструкций, но чисто «легистские» навыки явно не достаточны для занятия правотворчеством. Правотворчество требует анализа ожиданий общества, степени его готовности к реализации нормы, прогноза социальных последствий принятия акта, если не на уровне методов социологических исследований, то на уровне интуиции юриста.
С теоретической точки зрения это связано с тем, что основанием права, его «метасистемой» является общество. Характерно, что
14
Применимость социологического подхода к юридическому праву
исследование права в социологии ведется часто именно путем анализа особенностей права в ряду других социальных подсистем, выявления их взаимосвязей. Поисками этих взаимосвязей на микроуровне и занимается правотворец.
При подготовке проекта самого незначительного, но оригинального акта правотворчества желательно учитывать все эти взаимосвязи. Так, разработка коллективного договора, положения об оплате труда в организации связана с учетом специфики организации, ожиданий и претензий трудового коллектива, сложившихся обыкновений, экономических возможностей, «политической» воли руководителя, эффективности ранее действовавших актов, пожеланий вышестоящих организаций, требований правоохранительных органов и т. д. Что уж говорить о конституциях и кодексах... Даже если норма рождается в результате интуитивного поиска, эта интуиция означает по существу способность быстрого воплощения знаний социальных закономерностей, опыта жизни в обществе, накопленного в человеческом сознании.
2. Деятельность по санкционированию, фиксации и использованию правовых обычаев - непосредственно предполагает изучение сложившихся типов поведения, последствий их применения в конкретной жизненной ситуации. Правотворец, для того чтобы дать общую санкцию на использование обычаев в той или иной сфере, должен примерно представлять, о каком «стиле жизни» идет речь, соглашаться с необходимостью его сохранения. Правоприменитель должен выяснить суть обычая, четко определить его содержание и границы использования.
В литературе по юридической антропологии приводится такой пример. Статьей 14 Федерального закона от 30 апреля 1999 г. № 82-ФЗ «О гарантиях прав коренных малочисленных народов Российской Федерации» допускается использование в суде при рассмотрении дел, в которых лица, относящиеся к таким народам, выступают в качестве истцов, ответчиков, потерпевших или обвиняемых, традиций и обычаев этих народов. Это общее разрешение предполагает необходимость доказывания в суде прав, основанных на обычае. Как пишет Н. И. Новикова, поскольку в современном суде обычай должен
рассматриваться как текст, необходим его перевод с языка устной традиции народа на язык юристов. Для судьи это означает необходимость интерпретации обычая, погружения в традиционную культуру [9].
Пример хороший, но соответствующая деятельность, с одной стороны, более многогранна, с другой - более прозаична. Часто судья, готовясь к вынесению судебного решения, изучает не только законодательство и постановления пленумов высших судов, но и существующую судебную практику - состоявшиеся решения других судей по схожим делам. Порой это приводит к выявлению определенных судебных обычаев, которые используются при разрешении дела. Метод, которым пользуется судья, носит не только юридический, но и социологический характер - это анализ документов, фиксирующих жизнь общества.
3. Деятельность по установлению юридической действительности правовой нормы (в форме так называемой высшей критики права) - предполагает проверку ранее принятой нормы на предмет возможности её фактической отмены и устаревания. Фактическая отмена определяется юристами строго нормативно как принятие нового документа, иным образом регулирующего отношения, но случается так, что сами обстоятельства, на которые была направлена норма, исчезли, прекратило существование государство или часть государственного аппарата, исчез соответствующий круг субъектов права. Думается, что в этих обстоятельствах фактическая отмена (устаревание) правовой нормы толкуется социологически.
Так, после распада СССР существовали формально неотмененные акты, регламентировавшие правовой статус союзных органов, сегодня в приложении к Федеральному закону от 12 января 1995 г. № 5-ФЗ «О ветеранах» список периодов ведения боевых действий с участием граждан Российской Федерации начинается с Гражданской войны 19181922 гг. Такие граждане пользуются всеми мерами социальной поддержки, предоставляемыми ветеранам боевых действий. Вопрос очень неоднозначный, но, по публикациям прессы, самые «ранние» ветераны, о которых известно в Комитете Государственной Думы Российской Федерации по делам
15
С. В. Бирюков
ветеранов, участвовали в конфликте на КВЖД (Китайско-Восточной железной дороге) в 1929 г. [10]. В случае фактического отсутствия такого субъекта данная норма закона, к большому сожалению, устарела.
Несколько отвлекаясь от темы, можно подвергнуть социологической критике практику, когда в процессе правотворчества возникает откровенно «искусственная» норма, необоснованно ориентированная на крайне незначительный круг лиц. К примеру, исходя из Приказа Министерства образования и науки Российской Федерации от 6 июня 2013 г. № 443 правом на переход с платного обучения на бесплатное по образовательным программам профессионального образования обладают граждане в возрасте до двадцати лет, имеющие только одного родителя - инвалида I группы, если среднедушевой доход семьи ниже величины прожиточного минимума, установленного в соответствующем субъекте Российской Федерации. Категория «льготников» сформулирована так изощренно, что хочется пересчитать по пальцам соответствующих студентов!
4. Деятельность по толкованию права -в традиционном прочтении предметом толкования права является уже существующая норма. Вместе с тем некоторые способы толкования права (телеологический, исторический, функциональный) предполагают познание нормы исходя из более общего контекста: целей принятия нормы, значения соответствующего института в общественной жизни и т. п. Толкователь, таким образом, восстанавливает путь, которым до него прошел правотворец. В некоторых случаях «социально ориентированное» толкование права позволяет избежать явной несправедливости при применении буквы закона.
Юрист должен также понимать, что на результаты толкования права влияют интересы самого интерпретатора, организации, социальной группы, к которой он принадлежит, истолкование, уже данное авторитетным субъектом, иные субъективные факторы. Хотя бы для того, чтобы попытаться абстрагироваться от них и вернуться к чистой логике права.
Благодатным примером социальной обусловленности толкования права является деятельность высших судебных инстанций. ЕСПЧ, Конституционный Суд Российской
Федерации (далее - КС РФ), Верховный Суд Российской Федерации обращают внимание на социальную обусловленность нормы, оправданность того или иного её прочтения в определенных ситуациях. При желании легко можно найти примеры, когда на позицию суда напрямую влияют экономические, политические и иные факторы.
Можно вспомнить, например, дискуссию вокруг дела «Константин Маркин против России», когда ЕСПЧ посчитал необходимым предоставить отпуск по уходу за ребенком российскому военнослужащему - отцу, поскольку отказ в этом в мирное время лишен разумного основания, в то время как КС РФ в своем Определении от 15 января 2009 г. № 187-О-О отметил, что российское правовое регулирование, предоставляющее военнослужащим-женщинам возможность
отпуска по уходу за ребенком и не признающее такое право за военнослужащими-муж-чинами, не нарушает положения Конституции о равенстве прав и свобод независимо от пола, поскольку это ограничение связано с возможным ущербом для охраняемых законом публичных интересов [11]. Судьи, имея на руках одни и те же нормы, фактически исходили из разного прочтения иерархии социальных интересов.
При вынесении постановлений от 18 января 1996 г. № 2-п и от 21 декабря 2005 г. № 13-п Конституционного Суда Российской Федерации КС РФ по разному расценил факт избрания глав субъектов Российской Федерации не на прямых выборах населением, а законодательными (представительными) органами субъектов (в 1996 г. признав его неконституционным, а в 2005 г. - соответствующим Конституции Российской Федерации). На решение суда 2005 г. оказали влияние изменения в законодательстве, но представляется, что в ещё большей степени оно стало результатом общих изменений в общественной жизни, в том числе в политической сфере.
5. Деятельность по применению права не всегда является простым выводом из двух посылок - поведения конкретного субъекта и нормы права. Хрестоматийным примером обратного остается деятельность при пробелах в праве, которые могут восполняться понятыми через призму социальной необходимости принципами правосознания. Но даже в
16
Применимость социологического подхода к юридическому праву
случае наличия нормы правоприменитель для принятия решения часто исходит из «чувства ситуации» (термин К. Ллевеллина) - при оценке более или менее сопоставимых доказательств сторон спора в пользу одной из сторон, разрешении ходатайств и обращений заинтересованных лиц, оценке размера имущественного ущерба и морального вреда, решении вопроса о необходимости и «уровне» привлечения к юридической ответственности и т. д. и т. п. Степень судебного и административного усмотрения почти в любой системе права остается значимой, и ограничивается она не только законодательством, но и судебными и административными прецедентами, обычаями.
Можно заметить, что любой юрист понимает разницу между простым случаем, для разрешения которого достаточно знать норму права, и сложным, когда принятие решения требует ответственности, означает необходимость остановиться на одной из возможных логик, склониться в пользу той или иной системы доказательств.
В ряде случаев «средеарифметическое» применение правовой нормы предстает своеобразным компромиссом между правовой подсистемой и общественной действительностью. Возьмем привлечение к ответственности: работодатель привлекает работника к дисциплинарной ответственности не столько при наличии юридического основания, сколько тогда, когда это оправданно жизнью, он уволит за прогул старого работника, только понимая, что легко может найти нового; контролирующий орган, привлекая к административной ответственности, чаще всего будет использовать минимально возможную санкцию - не всегда потому, что учитывает смягчающие обстоятельства, скорее понимая, что такое решение с меньшей степенью вероятности будет обжаловано в суде.
6. Невластная реализация права гражданами и организациями, когда с ней сталкивается юрист, оборачивается для него рядом парадоксов.
Обнаруживается, что ряд нормативных предписаний являются «мертворожденными», законы остаются на бумаге. Это случается и с управомачивающими, и с обязывающими, и с запрещающими нормами права. С одной стороны, сами люди, как эмоцио-
нально замечает Ю. И. Гревцов, зачастую стремятся уклониться от установления между собой юридических отношений [12]. Они не оформляют вещные или личные отношения, не участвуют в выборах и референдумах и т. д. С другой, государственное принуждение применяется не всегда, бывает, что оно «пробуксовывает», не оправдано экономически, политически и, соответственно, не может сыграть превентивную роль и т. д.
Часто люди поступают не на основе норм права, а скорее на основе своих представлений, воспоминаний, приблизительных знаний об этих нормах, иногда решающее значение в ситуации незнания конкретного правила приобретают принципы правосознания, которые усвоил человек. Подобные наблюдения приводят к теоретическим обобщениям. Ж. Карбонье писал о наличии «вульгарного права» [13], Г. Дж. Берман - о решающем значении для регулирования поведения правового чувства, веры в право, а не принуждения со стороны государства [14].
От этой «приблизительности» юрист-практик не может отмахнуться потому, что она существует и порой постфактум признается судом, иными правоохранительными органами.
Например, в области частного права суды могут признать возникновение между сторонами фактических подрядных отношений, отношений купли-продажи, трудовых отношений при отсутствии надлежаще заключенного договора. Часто они опираются здесь на нормативные основания (ст. 1102 ГК РФ (обязанность возвратить неосновательное обогащение), ч. 3 ст. 16 ТК РФ (фактический допуск к работе) и т. д.), но трудно не признать, что целью этих норм и этой практики является легализация того, что фактически сложилось. А то, что фактически сложилось, основано было не на норме, а на согласии людей осуществлять некоторое поведение.
С более общих позиций нужно констатировать, что, по крайней мере, в области частного права правовые отношения могут основываться не на норме права, а на фактических действиях людей.
Как известно, в гражданском праве права и обязанности приобретаются и осуществляются своей волей и в своем интересе, они возникают не только из оснований, преду-
17
С. В. Бирюков
смотренных законом, но также из действий, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности (п. 2 ст. 1, п. 1 ст. 8 ГК РФ). В общем «разрешено всё, что не запрещено». В этом смысле можно присоединиться, например, к Л. И. Спиридонову, в том что «общественное отношение приобретает правовую форму и таким образом становится правоотношением отнюдь не всегда при помощи закона, юридической нормы» [15].
В ряде случаев правовая норма используется гражданами не по прямому назначению, служит иным целям, нежели цели правового регулирования. Факты «обхода закона», «злоупотребления правом» юрист объективно должен учитывать.
Случается, что целые слои общества или их часть живут, несколько «отклоняясь» от норм юридического права. Н. Рулан в этой связи, например, пишет, что на уровне небольшой элитарной прослойки фактически воспроизводится «традиционное общество», когда все друг друга знают и характер поведения определятся не формальным правовым статусом, а практическими знаниями о функциональной полезности конкретного человека, что на пороге семейного очага действие права останавливается, возобновляясь лишь в кризисных ситуациях [16].
Не преувеличивая значения этой тенденции (как доктор политических наук В. Пастухов, в шуточной форме сформулировавший конституционную норму для России: «Понятия выше законов. В случае если понятия и законы противоречат друг другу, законы применяются в той части, в которой они не противоречат понятиям» [17]), можно согласиться c В. И. Червонюком: могут существовать общества с локальным (а не всеобщим) уровнем реального функционирования юридического права [18].
В силу изложенного актуальность социологического подхода к праву характерна для любого общества и связана с функциями, которые выполняет этот взгляд на право, а отнюдь не с положениями конкретных нормативных правовых актов или политической коньюктурой.
Поскольку это правопонимание отталкивается от различения «закона» и «жизни», то его актуальность будет прирастать всегда, когда прирастает такое различие.
Я думаю, что она связана, по крайней мере, с тремя видами объективно возникающих противоречий:
1) противоречия в юридическом праве как подсистеме общества - сущность и неизбежность таких противоречий в советской литературе были показаны, например, В. С. Же-ребиным и М. Т. Баймахановым [19];
2) противоречия в иных подсистемах общества (экономической, культурной и т. д.), а следовательно, наличие различных социальных страт, социальных групп, разных интересов, в том числе и классовых, разных образцов и форм мышления и поведения;
3) собственно противоречия между юридическим правом и иными подсистемами общества.
Тот или иной тип противоречий может нарастать при неоднородности национальной правовой системы или международного права, при значительной объективной или искусственной дифференциации общества по любому параметру (классовая или сословная принадлежность, собственно благосостояние или отношение к собственности, тип хозяйствования (экономической деятельности), тип расселения, пол, возраст, раса, национальность, язык, сексуальная ориентация, уровень рождаемости, религиозная вера, приверженность определенному типу светской идеологии, уровень интеллекта и образования и т. д.), в условиях социальных революций и при существенных реформах сверху или продолжающейся «перманентной» модернизации (демодернизации) общества.
По многим из этих примет применение социологического подхода к российскому праву является вполне актуальным.
1. См.: БурдьеП. Социальное пространство. Поля и практики. - М. ; СПб., 2005. - С. 108117.
2. См., например: Посконина О. В. Политикоправовая теория Никласа Лумана: методологический аспект : автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. - СПб., 1997. - С. 10.
3. Масловская Е. В. Становление современных концепций западной социологии права: тео-
18
Применимость социологического подхода к юридическому праву
ретико-методологические аспекты : дис. ... д-ра социол. наук. - М., 2009. - С. 13.
4. См. подробнее: Бирюков С. В. К вопросу о «широком» понимании правовой нормативности // Вестник Омского университета. Серия «Право». - 2013. - № 2 (35). - С. 192-195.
5. Четвернин В. А., Яковлев А. В. Институциональная теория права. - М., 2009. - С. 7, 12.
6. Гревцов Ю. И. Социология права : курс лекций. - СПб., 2001. - С. 83, 145.
7. Петухова А. В. Социологическая концепция права в России: историко-теоретический подход (XIX-XX вв.) : автореф. дис... канд. юрид. наук. - Н. Новгород, 2012. - С. 13.
8. Кульчар К. Основы социологии права. - М., 1981. - С. 22.
9. См.: Новикова Н. И. Правовые обычаи коренных народов Севера: кто напишет правила для оленеводов // Олень всегда прав. Исследования по юридической антропологии. - М., 2003. - С. 125-139.
10. Аргументы и факты. - 2008. - № 18. - 30 апр. - URL: http://www.aif.ru/society/3409.
11. См.: Зорькин В. Предел уступчивости // Российская газета. Федеральный выпуск. - 2010.
- № 5325 (246). - 29 окт. - URL: http:// www.rg.ru/2010/10/29/zorkin.html.
12. Гревцов Ю. И. Социология. - СПб., 2003. -С. 233.
13. См.: КарбоньеЖ. Юридическая социология.
- М., 1986. - С. 192-194.
14. См.: Берман Г. Дж. Вера и закон: примирения права и религии. - М., 2008. - С. 13-31.
15. Спиридонов Л. И. Социология уголовного права. - М., 1986. - С. 75-76.
16. Рулан Н. Юридическая антропология. - М., 1999. - С. 239-241, 249.
17. Пастухов В. Основные понятия Российской Федерации. Навстречу инаугурации // Новая газета. - 2012. - № 33-34. - С. 24.
18. Червонюк В. И. Теория государства и права. -М., 2010. - С. 303.
19. См.: БаймахановМ. Т. Противоречия в развитии правовой надстройки при социализме. -Алма-Ата, 1972 ; Жеребин В. С. Диалектика социальных противоречий при социализме и право. - М., 1986.
19
