CC BY
742
Вестник Омского университета. Серия «Право». 2016. № 1 (46). С. 20-29.
УДК 340.11:316
ПРАВО КАК ДОЛЖНОЕ И СУЩЕЕ
THE LAW IS AS DUE AND EXISTING С. В. БИРЮКОВ (S. V. BIRYUKOV)
Право рассматривается в контексте философских категорий должного и сущего. С их помощью обосновывается широкое правопонимание.
Ключевые слова: право; сущее; должное; юридический позитивизм; естественное право; социологический подход к праву; широкое правопонимание.
The law is considered in context of philosophical categories of due and existing in this article. The author substantiates a wide understanding of law by its help.
Key words: law; due; existing; a law positivism; a natural law; sociological judgment to law; wide understanding of law.
Соотношение должного и сущего в праве определяется как важнейшая проблема его философии [1]. По мнению одного из современных философов, должное можно понимать как объективные социальные требования, адресованные членам общества и направленные на упорядочивание, совершенствование существующего порядка. Сущее же есть часть социального бытия, на которую направлены эти требования, а в определенном аспекте и сами эти требования [2]. Как соотнести с таким пониманием должного и сущего право?
Анализ литературы позволяет выделить как минимум четыре частные трактовки материальной основы объективного юридического права:
1) право - это особые правила поведения, отраженные в нормативных правовых актах, иных официально признанных источниках («правовые нормы»);
2) право - особые принципы общественного сознания («правовое сознание»);
3) право - особые формы социального поведения («правовые отношения»);
4) право - особые субъекты общественной жизни: суды, правоохранительные органы, профессиональные юристы («правовые организации и персонал»).
Многие авторы пишут, что только первая из этих трактовок права означает рассмотрение его как должного, остальные же связаны с исследованием реальных правовых явлений. В действительности же любой из этих вариантов можно «отразить» и в логике должного, и в логике сущего, что и происходило в различных правовых учениях. Попробуем это показать на отдельных примерах.
Правовые нормы есть должное. Этот лозунг соотносим с классическим правовым позитивизмом (нормативизмом, этатизмом) в духе Дж. Остина или Г. Кельзена. Правовые нормы здесь предстают предписанными правилами, тем, что просто должно быть реализовано и не подвергается критике, внешней оценке, социологическому анализу. В интересующей нас плоскости так понимаемое право можно свести к информации, адресованной в одностороннем порядке членам общества, которую юристы и политики объявляют общеобязательной.
Вспомним известное определение Джона Остина: «Право - это приказ суверена» и современное высказывание А. Ф. Чер-данцева: «Право есть не что иное, как определенная система информации, а правовое регулирование - движение информации... В правовом регулировании нет влияния
© Бирюков С. В., 2016 20
материи на материю. Оно проявляется в воздействии мысли, подкрепленной волей, на сознание мыслящих и обладающих волей субъектов» [3].
При таком воззрении сущее (реальное поведение людей, их чувства и суждения, сами люди и их организации) не может быть правом, а может быть только его реализацией, толкованием, отражением, персонализа-цией и т. п. Да и сама правовая норма - не то, что обыденно, не то, что реализуется, не то, что «бытийствует», а прежде всего то, что имеет юридическую силу, то, что провозглашено в рамках официального источника права, через нормативное предписание. Такая норма является внешним фактором по отношению к поведению. Она, конечно, должна осуществиться, но наличие нормы не определяется фактическим поведением. Напротив, поведение определяется как правомерное или противоправное в зависимости от соответствия норме.
Строго говоря, если правовой позитивизм и соотносит собственно право с сущим, то лишь с текстом, знаком, обозначающим норму права. Верно подмечается, что кантианское деление мира на сущее и должное входит в теорию права через понятие источника права [4]. При этом в наиболее традиционном виде право понимается как содержание закона, а не как обычай или прецедент. Впрочем, даже правовой обычай имеет в качестве своего психического и формального признаков убежденность в необходимости правила и его государственное санкционирование.
Такой взгляд, чтобы не быть сведенным к абсурду, должен опираться на значимое основание долженствования. Это основание определяется формально как воля суверенной (верховной и независимой) власти или установленная ей конституция. Всё остальное в праве подводится под это основание.
Данная логика составляет основу современного российского юридического мышления, является для многих юристов аксиомой.
С практической точки зрения она:
1) обобщает деятельность юристов-практиков в современном обществе, представляющую из себя по преимуществу реализацию (помощь в реализации) или попытки
реализации писанных правил законодательства, постановлений пленумов высших судов, локальных актов и т. д.;
2) устанавливает рамки права: четко отграничивает его от других социальных феноменов, не позволяет рассматривать в качестве проявления юридического права частное мнение политика, философа, бизнесмена, юриста, а также правила, присущие не «правовому сообществу» в целом, а отдельным социальным группам, слоям, «контркультуре» и т. д.;
3) выявляет регулятивную природу права, его взаимосвязь с властью, важность фактора принуждения для реализации самого идеального права.
Принципы правового сознания есть должное. Сопоставим это утверждение с традициями юснатурализма, теологии. Естественное или божественное право может либо объявляться чем-то внешним по отношению к позитивному праву, имеющим собственную онтологию, бытие, вторым и истинным правом, либо сводиться к сущности позитивного права, к его внутренним принципам, в том числе (в западной версии) принципу прав человека. Первый вариант не может быть верифицирован, соотнесен с научным знанием. Второй можно проиллюстрировать на примере правовых учений А. С. Ященко, Л. Л. Фул-лера, В. С. Нерсесянца.
По мнению А. С. Ященко, выраженному в «Теории федерализма», дуализм естественного и положительного права ложен и сводится к противоставлению нравственности и права, на деле же право основано на нравственных принципах. «Идея естественного права может быть признана только как... общий смысл и идея действительного права, конкретным определением которой является всякое определенное положительное право. Естественное право есть логическая, рациональная сущность права, исторически реализуемого в зависимости от всей совокупности исторических условий и прежде всего от нравственного сознания общества. естественное право тоже есть положительное (а не измышленное право)» [5].
Значительное время спустя в рамках другой научной школы к тем же выводам пришел Л. Л. Фуллер. Он тоже полагал, что определенные принципы составляют внут-
реннюю мораль права, являясь не субстантивным, а процедурным, внутренним естественным правом [6].
В своеобразном виде эта же мысль отражена в учении В. С. Нерсесянца. Такие отраженные в правовом законе принципы права, как формальное равенство, свобода, справедливость, он определяет как объективные свойства права, которые «не зависят от воли законодателя, исторически и логически предшествуют закону», составляют «правовую форму долженствования» [7].
Как видим, юснатуралисты толкуют право, по крайней мере, в том числе, как часть должного, принципы, законы разума. В этом смысле это правопонимание родственно нормативизму, что отмечалось неоднократно [8]. Разница состоит в том, что основание долженствования носит иной, содержательный характер. Им может объявляться божественный или теоретический разум, автономный разумный человек (И. Кант) или же идея человечества, самосохранения общества, солидарности (Л. Дюги). Компиляция такого юснатурализма с нормативизмом, которую осуществили А. С. Ященко и Л. Л. Фуллер, поэтому вполне естественна. Вспоминаются многочисленные образы царственного мужа - философа (Платон), просвещенного монарха (Т. Гоббс и др.), юридического Геркулеса (Р. Дворкин), объединяющие суверенную волю и разум.
В таком понимании право есть тоже некая информация, предъявляемая обществу и претендующая на общеобязательность. В частности, принципы права, они же принципы общественного правосознания, являются и общими идеями, и руководящими началами. Здесь априорно предполагается, что эти принципы социально обоснованы, но в другой плоскости они рассматриваются как должное. Принципы права тоже закреплены в официальных правовых текстах, могут являться нормами-принципами международных конвенций, конституций государств. С другой стороны до своего закрепления в законах, «застывания нормативной системы» они могут вытекать из обычаев, соотноситься с правовой доктриной, мнениями ученых, но и такие принципы носят общий, авторитетный характер, «непосредственно регулируют поведение» [9].
Правовые отношения есть должное.
Для советской и российской юриспруденции естественна трактовка правоотношений как надстроечных явлений, опосредующих государственную волю, закрепленную в юридических нормах. Юридические нормы здесь -это прежде всего нормы законов. Получается, что правоотношения - «специфическая форма связи» [10] между предписанными нормами и преобразующимися под их воздействием реальными общественными отношениями: экономическими, политическими и т. д. Это тоже часть механизма государственного правового регулирования. Некоторые авторы не считают собственно поведение содержанием правоотношений. В пределе такой логики правоотношения предстают как модели, вытекающие из норм права, их вторая жизнь, абстрактные связи носителей прав и обязанностей, которые становятся образцом для преобразования поведения. Получается не правоотношение между продавцом А. и покупателем Б., а некое «генерализированное» отношение купли-продажи, со стандартным содержанием в виде субъективных прав и обязанностей. Этому генерализированному правоотношению должны соответствовать реальные общественные отношения.
Если же правоотношения рассматриваются в неразрывном единстве с реальными общественными отношениями, поведением конкретных людей, то все равно они необходимо и устойчиво складываются определенным образом, ибо представляют реализацию предписанной государством нормы или признаваемой государством необходимой обычной нормы. При всей противоречивости воззрений по этому вопросу сошлемся на некоторых отечественных ученых.
B. Н. Скобелкин: «. Поведение - это предмет регулирования, а право (и по смыслу правоотношение. - С. Б.) - средство регулирования. регулируемый предмет не может быть содержанием регулирующего его средства» [11].
C. С. Алексеев: «По своей социальной природе правоотношения представляют собой надстроечные явления. Настроечные потому, что выступая как связи между лицами через их права и обязанности, правоотношения опосредуют государственную волю, закрепленную в юридических нормах. Также
как и нормы права, они играют функционально-организующую, управленческую роль.» [12].
М. И. Байтин: «.Прежде чем ему (правоотношению. - С. Б.) сложиться в качестве правового, оно должно пройти не просто через волю отдельных лиц, хотя в большинстве случаев и это имеет место, но непременно через государственную волю общества, и быть предусмотренным в норме права. . Возникающее в результате волеизъявления и действий сторон, не предусмотренных законом, но и не противоречащих ему, гражданское правоотношение при всем своеобразии, особенностях, в конечном счете, основывается также на предусматривающей и закрепляющей такую возможность правовой норме, содержащейся в ст. 8 (ч. 1, п. 1) ГК РФ» [13].
Если право как предписанные правила и (или) авторитетные принципы разума дополнить так понятыми правовыми отношениями, то мы по-прежнему будем понимать его в первую очередь как должное, изменяющее сущее.
Суд, иные правоохранительные органы, парламент... есть должное. В буквальном смысле это утверждение, конечно, содержит логическую ошибку, напоминает насмешливо-покорное выражение «гражданин начальник», которое используется носителями особой субкультуры в отношении работников правоохранительных органов. С другой стороны, когда тот же Дж. Остин пишет, что право - это приказ суверена, он сводит основание долженствования, основную норму к самому суверену. Поэтому, когда говорят, что суд или парламент - это «овеществленное» право, имеют в виду не только то, что это стержень правовой подсистемы общества, но и ту очевидную истину, что нормативные или индивидуальные решения этих органов носят обязательный характер, что они организуют функционирование права как необходимого и предписанного.
Нетрудно увидеть, что все предыдущие примеры в сущности есть иллюстрации разных ракурсов идеальности права, того что оно противостоит реальной жизни людей и регулирует ее: и нормы права, и принципы общественного правосознания, и правоотношения (субъективные права и юридические
обязанности, акты невластной реализации права), и субъекты, с которыми ассоциируется правотворчество и правоприменение, имеют отношение к правовому регулированию, к тому что право предъявляется людям как общеобязательные идеи, информация. Эта информация рассматривается как то, что носит объективный, а не произвольный характер: или потому что право исходит от легитимной власти и соотносится с ней, или потому что она вытекает из самого «естества вещей». Напротив, реальная жизнь людей несовершенна с точки зрения права (власти, естества вещей).
В этой связи объяснимо следующее распространенное мнение: «. Право не может определяться одновременно и как "должное", и как "сущее". Довод о том, что "жизнь права" и в том, и в другом неубедителен, ибо право (т. е. должное. - С. Б.) и "жизнь права" (т. е. сущее. - С. Б.) - не одно и то же» [14]. Но действительно ли это так? Взглянем на право с другой стороны.
Правовые нормы есть сущее. Те предписанные правила, которые содержатся в законах, чаще всего реализуются в реальности, воплощаются в сознании и поведении людей, образно говоря, вслед за юридической приобретают социальную силу. Напротив, те правила, которые возникают как обычаи, изначально содержатся в бытии, являются «проявляющейся в поведении людей. общественной практикой» [15], позже в результате санкционирования они приобретают юридическую силу вслед за социальной действенностью.
В определенном смысле реализация права есть не только последствие его образования, сотворения, она есть признак наличия самого права. Нереализуемое, «неживущее» право превращается в оксюморон, в сочетание несочетаемого. Именно таким образом решается проблема «права на бумаге» многими юристами социологической ориентации, например, О. Эрлихом и Р. Паундом.
Для О. Эрлиха живое право есть внутренний распорядок человеческих союзов, законодательство называется им правом второго порядка, «этот вторичный порядок закрепляет уже созданный порядок, но не создает нового» [16]. С другой стороны, он допускает, что в процессе развития законодательство может приобрести новое содержание, в этом
случае оно становится нормой права, когда действительно применяется, «правовое предложение можно рассматривать в качестве правила поведения только тогда, когда в соответствии с ним организуются правовые отношения» [17]. Для Р. Паунда закон есть суждение, а норма существует в практических отношениях [18].
Сравним эти высказывания с современными взглядами на процесс правообразова-ния В. В. Трофимова: «.Спонтанное и планомерно-рациональное начала в правообра-зовательном процессе находятся в функциональной взаимосвязи, которая обеспечивается действием механизмов восходящей и нисходящей легитимации (формализации и санкционирования спонтанного права - в первом случае и социализации позитивного права - во втором)» [19].
Итак, при такой логике получается, в частности, что процесс правообразования не завершается формальным вступлением акта законодательства в силу, необходима его последующая социализация. Сами законы, конечно, не фиксируют этот факт, однако как минимум признаётся, что нормативные правовые акты должны доводиться до сведения адресатов, если же этого не произошло, они «не применяются» [20].
Кроме того, законы, как и обычаи, часто констатируют сложившееся положение вещей, уже существующее, закон отражает сущее. Эта мысль, пусть и в абсолютизированном виде, получила развитие в рамках исторической школы права, в которой сущее определяется как условие должного [21], а должное вновь становится сущим. При этом, хотя нормы права и принимаются чаще всего на неопределенный срок как якобы вечное должное, они сами существуют, имеют историю, рано или поздно признаются утратившими силу, исключаются, заменяются другими под воздействием реальных жизненных обстоятельств. Суть правотворчества заключается в том, что действующее право не рассматривается как догма, а, напротив, подвергается критическому анализу. Уже для юснатурализма позитивное право условно и является «произвольным» сущим в отличие от высшего права природы.
Принципы правового сознания есть сущее. В юридической литературе справедли-
во отмечалась двойственность юснатурализма. Хотя он и основан на том, что некие должные начала права предшествуют законодательным установлениям, сами эти основы чаще всего рассматриваются как «объективно существующие и умозрительно постигаемые нормативы разумно устроенной природы» [22] или общества. Под этим углом зрения получается, что есть неправильное и произвольное сущее, изначально действующее позитивное право, но «имеется и правильное сущее, которое безусловно должно найти выражение в законодательстве и социальном "сущем"» [23]. Если же естественное право понимается, как у А. С. Ященко или Л. Л. Фуллера через сущность, принципы позитивного права, тем более, рассматриваются как нечто реальное и исторически изменчивое.
Л. Л. Фуллер, в частности, писал: «. Естественные законы не имеют никакого отношения к. "всеприсутствию, нависающему с небес". Они остаются полностью земными. походят на естественные законы плотницкого дела или, по крайней мере, на те законы, которые уважает плотник, желающий, чтобы возводимый им дом остался стоять» [24]. Разумеется, с таким отношением к принципам правосознания будут согласны и юристы социологической ориентации.
Итак, принципы права, представления об определенном перечне прав человека изменчивы, варьируются от системы права к системе права. С другой стороны, они не настолько произвольны, чтобы измениться просто под влиянием внесения любых изменений в законодательство, порой они существуют как правоприменительные или иные обычаи, т. е. укорены в самом социальном бытии.
Правовые отношения есть сущее. Для большинства отечественных авторов правоотношение есть не столько абстрактная модель, средство правового регулирования, сколько реальное общественное отношение, развивающееся между конкретными субъектами, взятое в определенном контексте. Сошлемся на известного русского юриста начала XX в. Я. М. Магазинера и нашего современника Ю. И. Гревцова.
Я. М. Магазинер: «.Действие и составляет то основное и единственное, очевидное и реальное содержание правоотношения, в котором оно проявляется вовне» [25].
Ю. И. Гревцов: «.Содержанием правового отношения выступает взаимодействие его сторон. строение правового общественного отношения невозможно понять и объяснить, не обратившись к обмену действиями, поступками сторон такого отношения» [26].
Дополнительно стоит обратить внимание на то, что также как и принципы права, правоотношения могут предшествовать своей законодательной фиксации, вытекать из обычаев или из волеизъявления и действий субъектов.
Л. И. Спиридонов один из первых в советской теории права отметил, что «общественное отношение приобретает правовую форму и таким образом становится правоотношением отнюдь не всегда при помощи закона, юридической нормы» [27]. В сфере частного права правоотношения могут вытекать, например, из волеизъявления и действий лиц, заключивших непоименованный в законе договор.
В более общем виде, перефразируя О. Эрлиха, можно заметить, что определенные социальные факты, повторяющиеся правоотношения (семья, договоры, наследование, государство и т. д.) существуют в любом современном обществе и в этом смысле мало зависят от произвола законодателя.
Суд, иные правоохранительные органы, парламент есть сущее.
В подтверждении этот тезис не нуждается.
Таким образом, право можно рассмотреть как нечто реально существующее, часть окружающей нас реальности, подсистему общества, фактически сложившийся правопорядок. Почти любое правовое учение содержит в себе такой аспект правопонимания вне зависимости от используемой терминологии.
Итак, право может определяться либо как что-то сконструированное, построенная в определенных целях модель должного, либо как факт социальной действительности, существующий независимо от нашего целе-полагания [28]. Такие полюсы есть идеальные типы правопонимания, которые чаще всего соотносятся с такими высказываниями, как «право есть содержание законодательства», «право есть веление разума», или, напротив, «право есть сложившийся обычай», «право есть реальная деятельность
лиц, реализующих свои полномочия». Первый полюс условно соотнесем с нормативным подходом, который можно понять и узко (право есть конкретные нормы), и широко (право есть и нормы, и принципы, и модели отношений). Второй - с социологическим подходом к праву.
И тот, и другой подход являются упрощением действительности. Обратим внимание на то, что критика апологетами каждого подхода противоположной стороны основывается именно на утверждении некоего примитивизма другого мнения.
Юристы социологической ориентации и социологи, философы, теологи, антропологи лишают законы ореола объективности, рассматривают их как произвольные (отсюда проблемы «закона на бумаге» и «явно не справедливого закона»). По мнению же традиционных юристов, «законоведов», правовая практика без критерия оценки, без должного тоже оказывается произвольной, криминальной и более того, в буквальном смысле неправовой, при отсутствии внешнего регулятора дела всегда будут решаться «в пользу экономически и политически сильного» [29].
Действительно, любой из этих подходов легко можно свести к абсурду. Благодатные примеры ученым здесь поставляют писатели.
Так, в повести-антиутопии «Говорит Москва» Ю. М. Даниэль (Н. Аржак) описал введение в СССР Указом Президиума Верховного Совета Дня открытых убийств при сравнительно единодушном одобрении инициативы со стороны трудящихся масс и руководства союзных республик. Указ допускал возможность свободного умерщвления в течение одних суток любых граждан, достигших 16 лет, кроме военнослужащих, сотрудников милиции и работников транспорта при исполнении ими служебных обязанностей. Показательно, что по сюжету этот указ был легко реализован на практике [30].
Известный роман Ф. Кафки «Процесс» описывает произвольный арест и последующий уголовный процесс в отношении Йозе-фа К. До самой смертной казни подсудимый так и не узнал, в чем же его обвиняют. Знаменательна самая первая фраза романа: «Кто-то, по-видимому, оклеветал Йозефа К., потому что, не сделав ничего дурного, он попал под арест» [31].
Легко заметить, что эти писатели показывают возможную бессмысленность как должного, исходящего от государства, так и самой правовой действительности, это художественная критика не только «узконормативного», но и «узкосоциального» подхода.
Дилемма произвольного закона и грубого, «животного» социального бытия роднит правовую науку с вершинами теологии, философии, литературы. Философское (и естественно-правовое) решение этой дилеммы заключается, разумеется, в признании роли самого человека, субъекта права в том, что если, перефразируя Ф. М. Достоевского, в душе человека (правотворца, правоприменителя, обывателя) есть бог и принципы правосознания, то ему не все позволено. Но с научной точки зрения правосознание тоже противоречиво, может быть представлено, и в логике должного, и в логике сущего. В рамках научного анализа невозможно не прийти к выводу, что содержание права относительно, всегда несовершенно, но всегда имеет место попытка преодолеть это несовершенство в ходе развития права, всякий раз через новое соотнесение должного и сущего.
Разделить должное и сущее можно лишь условно, в рамках философского осмысления человеческого отношения к миру, духовные и социальные феномены в действительности живут при условии «взаимоперехода» должного и сущего. Поэтому и право не может быть ничем иным, как неразрывным и сложным, противоречивым единством должного и сущего, того что предписано, что регулирует, и того что «бытийствует». Наиболее адекватным практике является широкое правопони-мание.
Настоящая проблема заключается в поиске истинного соотношения должного и сущего в праве. Право, разумеется, не является искусственным соединением всех статей законов, всех элементов правосознания, всех правоотношений и т. д. В самом общем виде аспектами бытия юридического права являются только такие нормативные предложения, которые реализуются на практике и соотносятся с правосознанием, такие элементы правосознания, которые соотносятся с общесоциальной волей и отражаются в типичных правоотношениях, такие правоотношения, которые соответствуют нормативным пред-
ложениям и общим принципам правосознания. В качестве метафоры сюда можно добавить и такие субъекты общественной жизни, которые имеют прямое отношение к созданию и «бытийствованию» так понятного права.
Это идеальная картина соединения нормативного, социологического и естественно-правового подхода к праву. Общественная практика ставит перед таким пониманием права множество вопросов. К их числу относятся, например, следующие:
1. Можно ли считать аспектом права только что принятый и вступивший в юридическую силу закон, если он еще ни разу не был реализован на практике, или, напротив, такой закон, который имеет юридическую силу, но фактически полностью не используется?
С точки зрения широкого и социологического подхода такие законы правом не являются. В этой логике получится, что, скажем, в момент первой реализации закона судья не применяет право, а участвует в его социализации, в завершении процесса право-образования. Не всякий юрист сможет признать такой вывод.
2. Можно ли считать аспектом юридического права такой обычай, который повсеместно реализуется в обществе, регулирует значимые общественные отношения, определяет меру свободы социальных субъектов, но внятно не санкционирован ни в законе, ни в судебной практике (хотя бы одним судебным решением)? Достаточно ли для появления права «молчаливого признания» обычая?
С точки зрения широкого и нормативного подхода юридический обычай здесь еще не возник, он не гарантирован государством. Не всякий социолог, историк, антрополог признает этот факт.
3. Какой масштаб реализации закона позволяет говорить о том, что это правовой закон, а не закон на бумаге? Где грань уровня правонарушаемости, которая превращает господствующие правоотношения, нормы закона в фикцию, или та грань, с которой можно смириться, сохранив за предлагаемым и частично реализующимся правилом правовой статус?
Скажем, по мнению В. А. Четвернина, А. В. Яковлева, запрет взяточничества, наказание за взяточничество в современной Рос-
сии можно воспринимать лишь как часть официальных прескриптивных текстов, но не как реальные правовые нормы [32]. Логика понятна, но ведь, помимо моральной стороны вопроса, такой запрет и такое наказание, по крайней мере, отчасти соблюдается (применяется).
4. Как быть с тем, что часть нормативных, абстрактных правовых текстов воплощается на практике неточно, приблизительно? Что является содержанием права в случае реализуемого закона - буквально то формально-определенное правило, которое содержится в тексте закона (X), или несколько иное реально используемое правило (Х1)?
Все эти вопросы приводят некоторых исследователей к мысли, что абстрактные нормы законов, практика и принципы правоприменителя, типовое поведение и взгляды обывателя не могут быть вовсе соотнесены друг с другом, не могут быть признаны идентичными. Отсюда делается вывод, что это не разные грани юридического права, а «обозначение в качестве "права". разных объектов» [33], что, в частности, реально используемое правило и абстрактное правило, воплощенное в законе, - различные правила и только первое (или только второе) есть право.
Этот вывод ошибочен. Текст является аспектом бытия социальной нормы (не только юридической, но и, скажем, религиозной). Он позволяет норме быть устойчивой, самовоспроизводится без непосредственного общения носителей информации, переходить из одного поколения в другое, преодолевать расстояния. В юридическом праве текст закона используется государственным аппаратом как лекало для решения вопроса о применении или неприменении власти и принуждения. Текст может не полностью, приблизительно отразить социальную действительность или, напротив, неточно предсказать изменение социальной действительности. Но без этого текста правовая норма не будет устойчивой. Если реально используемое правило несколько отходит от текста, то это, в конце концов, отражается в ином тексте (например, изменяется сам текст закона, закон дополняется фиксацией правоприменительного обычая, отдельным правоприменительным решением, конкретная норма закона толкуется ограничительно (расширительно)
в силу другой нормы или принципа и т. д.). С формально-юридической точки зрения можно сказать, что норма соотносится с другими нормами, иными средствами правового регулирования.
И напротив, норма, содержащаяся в тексте, тогда обладает нормативной силой, когда «или совпадает со "статистической всеобщностью" действительных человеческих поступков, или .способна формировать эту всеобщность поведения с помощью своего механизма функционирования» [34]. Если уровень правонарушаемости достаточно высок, это значит, что признаки права - нормативность, общеобязательность, государственная гарантированность - постепенно утрачиваются, нормативный текст или не воплощается в поведении вовсе, или воплощается в поведении избирательно (в поведении отдельных групп, слоев и пр.): в итоге право либо исчезает как таковое, либо превращается из юридического, подлинно официального в право в социальном смысле слова.
Вообще, вслед за К. Кульчаром, В. Д. Пла-ховым стоит заметить, что «нормативность имеет характер процесса» [35], можно говорить о «нормоцикле» [36] (норма взаимопереходит из сознания в бытие). Если рассмотреть право в динамике, многие из поставленных перед широким пониманием вопросов разрешаются или утрачивают свою актуальность. Скажем, норму закона, устанавливающую субъективное право или юридическую обязанность, и реально используемое правило, в котором объем возможного поведения расширен или объем должного поведения сужен, можно рассматривать как одну и ту же норму, но на разных этапах своего существования.
Поэтому, несмотря на многие не вполне решенные проблемы, наиболее верным представляется именно такое правопонимание, основанное на рассмотрении права как должного и сущего, нормы и реального правопорядка.
Вывод из настоящей главы можно передать и словами болгарского теоретика права Н. Неновски из предисловия к русскому изданию книги «Право и ценности»: «. Право . имеет одновременно два уровня бытия, или одно двуединое бытие (курсив мой. -С. Б.): абстрактно-общее и в основном иде-
альное (сознание; правовые нормы в качестве общих образцов поведения) и конкретно-практическое (поведение людей, общественные отношения; право на социологическом уровне, это правовые нормы, уже ставшие нормами для того или иного социального субъекта). Традиционное понимание. сводит право к общим моделям поведения, зафиксированным в источниках права. Это ведет к статичному взгляду на право, которое выступает как нечто застывшее, как бы извне регулирующее человеческую деятельность. На самом деле право. входит в жизненную практическую деятельность людей. Право -неотъемлемый элемент социальной динамики. Поэтому и взгляд на него должен быть динамическим. Это достигается в том случае, если нормы понимаются не только с формально-догматической точки зрения, но и с социологической. Право как должное исходит из существующего и вновь возвращается к существующему. Право - это должное, вошедшее в существующее» [37]. Эти слова адекватно передают и правопонимание автора настоящей работы.
В современной теории права схожие выводы делаются с помощью использования иных теоретических конструкций или метафор. Например, для И. Л. Честнова право живет в диалоге элиты и общества, права и других социальных явлений, противоположных моментов самого права [38], для А. В. Полякова [39] и М. Хука [40] - в многоаспектной правовой коммуникации законодателя, судьи, обывателя, Р. М. Валеев пишет о соотношении идеального и материального в праве [41]. Нетрудно увидеть и в этих идеях преемственность, «реинкарнацию» размышлений о должном и сущем, нормативном и социологическом.
1. Иконникова Г. И., Ляшенко В. П. Основы философии права. - М., 2001. - С. 201.
2. Лысов С. И. Проблема соотношения должного и сущего в контексте современной российской философии государства и права // Вестник Тюменского государственного университета. - 2005. - № 2. - С. 19, 20.
3. Черданцев А. Ф. Логико-языковые феномены в юриспруденции. - М., 2015. - С. 5, 9.
4. Портиков А. И. Обычай в гражданском праве // Обычай в праве : сборник. - СПб., 2004. - С. 204.
5. Ященко А. С. Философия права Владимира Соловьева. Теория федерализма. Опыт синтетической теории права и государства. - СПб., 1999. - С. 122.
6. См.: Фужер Л. Л. Мораль права. - М., 2007. -С. 118.
7. Нерсесянц В. С. Философия права. - М., 1997.
- С. 35, 60.
8. Например, у Р. Давида можно прочитать следующее: «Школа естественного права, готова видеть в суверене законодателя; она признает за ним полномочия, придавать авторитет нормам, полностью соответствующим естественному праву. Под влиянием этих идей страны Европейского континента стали ориентироваться на, кодификации.» (Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. - М., 2003. - С. 48).
9. См.: Мостовщиков Л. Д. Правосознание в системе регуляторов социального поведения : дис. ... канд. филос. наук. - Омск, 1995. -С. 8.
10. Гражданское право. Часть I / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. - М., 1998. -С. 80.
11. Скобелкин В. Н. Трудовые правоотношения. -М., 1999. - С. 247-248.
12. Алексеев С. С. Общая теория права. - М., 2009. - С. 334.
13. Байтин М. И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). - Саратов, 2001. - С. 76, 77.
14. Там же. - С. 91.
15. Кульчар К. Основы социологии права. - М., 1981. - С. 147.
16. Эрлих О. Основоположение социологии права. - СПб., 2011. - С. 109.
17. Там же. - С. 228.
18. Цит. по: Козлихин И. Ю., Поляков А. В., Тимошина Е. В. История политических и правовых учений : учебник. - СПб., 2007. - С. 423.
19. Трофимов В. В. Правообразование в современном обществе: теоретико-методологический аспект : автореферат дис. ... д-ра юрид. наук. - СПб., 2011. - С. 10.
20. Например: «Неопубликованные законы не применяются. Любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения» (ч. 3 ст. 15 Конституции Российской Федерации).
21. См.: Царьков И. И. Развитие правопонимания в европейской традиции права. - СПб., 2006.
- С. 268.
22. Подлинное право «естественников» и «исто-ристов»: должное vs. сущее. - URL: http://blog.pravo.ru/blog/theory/6175.html (дата обращения: 02.11.2015).
23. Там же.
24. Фужер Л. Л. Мораль права. - М., 2007. -С. 118.
25. Магазинер Я. М. Избранные труды по общей теории права. - СПб., 2006. - С. 223.
26. Гревцов Ю. И. Социология права : курс лекций. - СПб., 2001. - С. 162, 163.
27. Спиридонов Л. И. Социология уголовного права. - М., 1986. - С. 75-76.
28. См.: Бержель Ж.-Л. Общая теория права. -М., 2000. - С. 288.
29. Общая теория права и государства : учебник / под ред. В. В. Лазарева. - М., 2001. - С. 71.
30. Аржак Н. Говорит Москва. - URL: http://www.agitclub.ru/museum/satira/samiz/ dan4.htm (дата обращения: 04.03.2015).
31. Кафка Ф. Процесс. - URL: http://www.lib.ru/ KAFKA/process.txt (дата обращения: 19.11. 2015).
32. Четвернин В. А., Яковлев А. В. Институциональная теория права. - М., 2009. - С. 1-2.
33. Там же. - С. 1.
34. Кульчар К. Указ. соч. - С. 144.
35. Там же.
36. См.: Плахов В. Д. Социальные нормы. Философские основания общей теории. - М., 1985. - С. 26-41.
37. Неновски Н. Право и ценности. - М., 1987. -С. 20-22.
38. См.: ЧестновИ. Л. Принцип диалога в современной теории права : дис. ... д-ра юрид. наук. - М., 2003.
39. См.: Поляков А. В. Общая теория права. -СПб., 2003.
40. См.: ХукМ. Право как коммуникация. - М., 2012.
41. См.: ВалеевР. М. Идеальное и материальное в праве // Закон и право. - 2005. - № 10. -С. 58-59 ; Его же. Материально и идеально в праве // Юридическое образование и наука. -2007. - № 2. - С. 32-34.
