CC BY
246
1. ОБЩАЯ КРИМИНОЛОГИЧЕСКАЯ ТЕОРИЯ
УДК 343.9 ББК 67.51
Д. А. Шестаков*
ПРЕСТУПНЫЙ ЗАКОН КАК ПАРАДОКС КРИМИНОЛОГИИ ЗАКОНА
Аннотация: Преступный закон — закон, который содержит положение (положения), попирающее уголовное право, а именно, нарушающее установленный под страхом наказания международными уголовно-правовыми нормами либо внутренним национальным законодательством запрет или представляющее для человека и общества значительное зло, безотносительно к признанию такого деяния в качестве преступления законом.
В соответствии с криминологическим определением преступления следует различать преступный закон в юридическом и в криминологическом смысле слова. Эти явления соотносятся как часть и целое.
Теория законодательной преступности — важнейший компонент криминологии закона. Она уже играет определённую роль в развитии политической криминологии для разработки проблем преступности политики. Она может представить интерес и для теоретиков права. В практическом же отношении теория законодательной преступности уже повлияла на теорию и практику криминологической экспертизы законодательных актов, в частности, в Белоруссии. Эта теория даёт толчок развитию международного уголовного права и соответствующим образом — международного судоустройства.
Ключевые слова: преступный закон; теория законодательной преступности, виды преступных законов; глобально-американизированная преступность (ГАП); Организации неагрессивных государств (ОНГ).
D.A. Shestakov
FELONIOUS LAW AS A PARADOX OF THE CRIMINOLOGY OF LAW
Annotation: Felonious law is the law which contains statutory provisions trampling on the criminal law that is breaking a ban imposed under penalty of either the international criminal law norms or the national legislation or being the great evil for an individual and the society irrespective of the fact that the law recognizes such an act as a crime.
According to the criminological definition of crime one should distinguish felonious law both in criminological and legal sense of the word. These concepts are correlated as the whole and its part.
The theory of legislative crime is the most important component in the criminology of law. By now it already plays a certain role in the development of political criminology for settling crime-related issues in politics. But it may be of interest to the theoreticians of law as well. In practice the theory of legislative criminality has already influenced upon the theory and practice of criminological assessment of legislative acts, in Belarus particularly. This theory gives an incentive to the development of the international criminal law and, correspondingly, international judicial system.
Key words: felonious law; the theory of legislative criminality; types of felonious laws; globally americanized crime (GAC); organizations of non-aggressive states (ONS).
* Дмитрий Анатольевич Шестаков - заслуженный деятель науки Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор, соучредитель, почётный президент Санкт-Петербургского международного криминологического клуба (Санкт-Петербург, Россия). E-mail: [email protected] © Д. А. Шестаков, 2010
ВСТУПЛЕНИЕ: ПРЕДПОСЫЛКИ ПОСТАНОВКИ ВОПРОСА О ПРЕСТУПНОМ ЗАКОНЕ
Семантическое определение преступности в той его части, которая затрагивает свойство социальных институтов (социальных полей, подсистем общества) воспроизводить преступления, давшее нам повод для рассмотрения преступности института семейных отношений, экономики, политики, средств массовой информации и т.д., не могло не привести к постановке вопроса о преступности законодательной сферы. С одной стороны, говорить о преступности законодательства означает противоречить обычным представлениям. Как же так? Ведь именно сам закон определяет, что преступно, а что нет. Как будто бы выходит противоречие здравому смыслу.
Выручает рассмотренное нами прежде криминологическое определение преступления, вне которого парадокс преступного закона воспринимался бы, пожалуй, как нонсенс. Но при криминологическом подходе к пониманию преступного, когда упор делается не на договорённость о запрете того или иного деяния, а на зле, которое за ним стоит, мы обретаем свободу замахнуться на волю, выраженную в законодательном творчестве — не преступна ли она.
Категория «преступный закон» — новейший и важнейший пункт криминологии закона. Так, во всяком случае, мне представляется с учётом перспектив, которые эта категория открывает и в теории криминологии, и в практическом законотворчестве, прежде всего в области международного уголовного права.
Повторюсь, предпосылки введения в оборот этой категории состояли в семантическом определении преступности и в криминологическом определении преступления.
1. ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПРЕСТУПНОГО
ЗАКОНА, ЕГО СООТНОШЕНИЕ С КРИМИНОГЕННЫМ ЗАКОНОМ
1.1. Постановка вопроса
Преступный закон — закон, который содержит положение (положения), попирающее уголовное право, а именно, на-
рушающее установленный под страхом наказания международными уголовноправовыми нормами либо внутренним национальным законодательством запрет или представляющее для человека и общества значительное зло, безотносительно к признанию такого деяния в качестве преступления законом.
Подобным образом может быть охарактеризован не только собственно преступный закон, но и любой иной преступный нормативный правовой акт.
Предлагаемое определение основывается на сформулированном мной ранее и потом уточнённом криминологическом понятии преступления. Поэтому термины «преступный закон», «преступный нормативный акт» довольно сложны для восприятия. Мало того, что мной формулируется правовой парадокс, так ведь ещё и в непривычном криминологическом измерении! Кто-то скажет: не слишком ли много и не слишком ли скоро для только ещё введения в криминологию закона?
Честно говоря, я был бы доволен уже и тогда, когда бы коллегами-криминоло-гами была принята только та часть определения преступного закона, которая связывает его с нарушением норм уголовного законодательства, т.е. основывается на легалистском (юридическом) понимании преступления. Однако поступившая на мою дефиницию реакция превзошла мои ожидания. Она была понята и принята (!) в полном объёме, а также дала повод для дальнейшего развитии теории преступного закона. Я имею в виду, прежде всего, работы видного белорусского учёного Е.В. Богданова.1
Ну что ж, можно двигаться дальше. Позволю себе высказать суждение о том, что само издание преступного закона представляет собой преступление как в юридическом, так и в криминологическом смысле.
1 Богданов Е.В. Подлинное и мнимое преступление: экономические критерии оценки кримино-генности закона // Криминология: вчера, сегодня, завтра. — 2010. — № 1(18). — С. 21-36; его: Кримино-генность экономических отношений и преступность законодательства // Криминология: вчера, сегодня, завтра. — 2010. — № 2(19). — С. 59-60.
1.2. Закон, преступный в юридическом смысле (de jure)
Нормативный правовой акт преступен в юридическом смысле, если он нарушил норму Особенной части уголовного законодательства — внутреннего или международного, узаконив преступное деяние. Такое можно наблюдать при столкновении норм внутреннего законодательства с международными уголовно-правовыми нормами. Например, Акт о военных комиссиях США (2006 г.) по существу допускает в уголовном процессе доказательства, добытые с применением пыток, а Резолюцией Конгресса США от 09.10.2002 г. разрешено ведение агрессивной войны против суверенного государства Ирак.
В обоих случаях имеются основания для привлечения к уголовной ответственности. В первом случае — в качестве пособников преступлению (согласно ст. 4 Конвенции ООН против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания, все акты пыток рассматриваются в соответствии с уголовным законодательством; то же относится к действиям любого лица, представляющим собой соучастие или участие в пытке). Во втором случае, при наличии определённых обстоятельств,
- в качестве исполнителей преступления (Подготовка агрессивной войны образует состав преступления в соответствии со ст. 6 Устава Нюрнбергского международного военного трибунала) и пособников агрессии — согласно ст. 1 Резолюции 3314 (ХХ1Х) Генеральной Ассамблеи ООН от 14 декабря 1974 года.
Лица, ответственные за принятие преступного нормативного правового акта, являются субъектами соответствующих преступлений. В случае с законом это — проголосовавшие за его принятие законодатели (парламентарии) и утвердившее его полномочное лицо (глава государства).
Из констатации совершения преступления в его юридическом смысле вытекает постановка вопроса о привлечении виновных к уголовной ответственности. Поскольку привлечение законодателей к уголовной ответственности — дело невиданное, абсолютно новое, то оно предполагает разработку ряда вопросов
процессуального права и судоустройства как внутреннего, так и международного уровней.
1.3. Закон, преступный по существу (per se)
Если же законодатель придал легитимность преступлению per se, за совершение которого ни во внутреннем законодательстве, ни в нормах международного права, распространяющихся на государство, принявшее соответствующий преступный закон, по сию пору не установлена уголовная ответственность, то преступление в криминологическом смысле слова всё же имеет место.
Принимая мой тезис о законе как о преступлении в криминологическом смысле слова, Е.В. Богданов отмечает возможность такого «правотворчества», которое легализует подлинные преступления. Развивая мой тезис, он обращает внимание на одну разновидность преступного закона, который под страхом уголовной ответственности запрещает социально полезные (социально нейтральные) действия.2 Кроме того, минский криминолог рассматривает некоторые, если можно так выразиться, криминально-законотворческие пути легализации общественно опасных форм экономической деятельности. К таким путям он относит дозволение (в частности, нормативно-правовые решения, ведущие к монополизации сегментов рынка, приватизацию государственной собственности по заниженным ценам), устранение антикри-миногенных запретов (декриминализация деяния, общественная опасность которого для экономики очевидна, либо смягчение за него ответственности, предоставление иммунитетов, исключающих привлечение к уголовной ответственности за экономическое преступление) и др.3
Выявление преступного закона в узко криминологическом смысле — это сигнал не только к отмене неправового закона, но более того, это повод к размышлению: не требуется ли криминализировать некри-
2 См.: Е.В. Богданов. Подлинное и мнимое преступление: экономические критерии оценки крими-ногенности закона. — С. 30.
3 Е.В. Богданов. Криминогенность экономических отношений и преступность законодательства.
— С. 60
минализированное преступление, вопреки тому, что оно оказалось легализовано?
2. ВИДЫ ПРЕСТУПНЫХ ЗАКОНОВ И ДРУГИХ АКТОВ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОЙ ВЛАСТИ
2.1. Предварительные замечания
Ставя вопрос о преступном законе, я нахожусь в самом начале криминологического осмысления этого феномена. Некоторые мои суждения носят предварительный характер и, наверное, будут уточняться. Дальнейшее изучение предполагает накопление материала и дифференциацию преступного законодательства, определение видов преступных законов. На сегодня мы уже имеем, как было показано выше, их подразделение на преступные законы в юридическом и в чисто криминологическом смысле, а также по Богданову — на преступные законы, дозволяющие преступления и запрещающие социально полезную или нейтральную общественную деятельность.
Теперь сделаем — опять же предварительный — набросок разделения преступных международных соглашений, а также нормативных актов и иных актов (решений по конкретному вопросу) государственной власти, а точнее содержащихся в них норм и положений. Разделим их на группы по характеру преступлений, обеспечиваемых этими установлениями. В накопленном криминологией закона пока небольшом исследовательском массиве можно выделить преступные законоположения, «обеспечивающие» 1) международную агрессию (подготовку, развязывание, ведение агрессивной войны), 2) разрушение суверенитета, территориальной неприкосновенности и целостности собственного государства, 3) противодействие социальной экономике, 4) противоправное лишение свободы, пытки, жестокое обращение с заключёнными, 5) причинение вреда предполагаемым особо опасным для государства преступникам вплоть до их уничтожения — вне права на необходимую оборону и условий задержания преступника, 6) уничтожение в ситуации «вынужденного положения» людей, не причастных к созданию этой ситуации, посредством сбивания воздушного и потопления водного судов, 7) не-
законную трансплантацию человеческих органов, 8) смертную казнь.
2.2. Преступные решения законодательной власти, обеспечивающие преступную агрессию
Из преступлений против мира приносящим наибольшее зло признано преступление агрессии. Ответственность за это преступление основывается на ряде международных правовых документов, в числе которых Устав Нюрнбергского международного военного трибунала от 8 августа 1945 года, Резолюция 3314 (ХХ1Х) Генеральной Ассамблеи ООН от 14 декабря 1974 года, утвердившая определение агрессии как международного преступления, Римский статут Международного уголовного суда от 17 июля 1998 года.
Состояние мира в международном уголовном праве как охраняемое благо связывают с отсутствием состояния войны и фактических военных действий между государствами (группами государств).4
Как было сказано выше, к таким преступным нормативным актам новейшего времени относится, например, принятая Конгрессом США 9 октября 2002 г. Резолюция № 114. В Резолюции сказано: «Президенту США разрешено использовать вооружённые силы Соединенных Штатов как он решит необходимым и подобающим для защиты национальной безопасности США от продолжающейся угрозы со стороны Ирака и осуществления всех соответствующих резолюций Совета Безопасности ООН по Ираку». Таким образом, законодательная власть страны по конкретному случаю приняла решение, пособничающее развязыванию главой государства агрессии против суверенного государства.
Эта резолюция и подобные ей установления государственной власти, дозволяющие, предписывающие, или регламентирующие подготовку, развязывание, ведение агрессивной войны, являются в юридическом смысле слова преступными.
4 См.: Кибальник А.Г. Преступления против мира
и человечества // Российское уголовное право. В 2
т. Т. 2. Особенная часть, учебник / Под ред. Э.Ф. По-
бегайло.— М., 2008. — С. 713
2.3. Преступные нормы государства, разрушающие собственный суверенитет, территориальную неприкосновенность и целостность
В.А. Дрожжин во вступительной статье к своей нашумевшей «Хрестоматии по истории отечественного государства и права (1985—1991 годы)»5 проанализировал то, как разрушение сверхдержавы Союза Советских Социалистических Республик было обеспечено принятием последовательного ряда правонарушающих законов и соглашений. Исследователь показал, каким образом среди этих юридических актов особую роль сыграли изъятия, изменения и дополнения, произведённые в статьях с 10 по 13 Конституции СССР 14 марта 1990 года внеочередным третьим Съездом народных депутатов СССР.6 Этими новшествами, как отмечает В.А. Дрожжин, были закреплены безраздельные права собственности на землю, «а она не мыслится без территории и наоборот, за национально-административными образованиями, которых в стране по состоянию на 1 января 1990 года насчитывалось 53 300, был узаконен раздел территории СССР, за которым на правах собственности не осталось ни пяди земли».7
Затем последовал правонарушающий Закон СССР «О разграничении полномочий между Союзом ССР и субъектами федерации», принятый 26 апреля 1990 года Верховным Советом ССР. Закон передал союзным республикам всю полноту власти на своей территории «вне полномочий, переданных ими в ведение Союза ССР».8
Далее, 12 июня 1990 года первым Съездом народных депутатов РСФСР принята Декларация о государственном суверени-
5 Хрестоматии по истории отечественного государства и права (1985—1991 годы) / Сост. В.А. Дрожжин. — СПб., 2006.
6 Дрожжин В.А. Введение. // Хрестоматии по истории отечественного государства и права (1985— 1991 годы). — С. 43; Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. — № 12.
— С. 189.
7 Дрожжин В.А. Введение. — С. 44.
8 Там же. — С. 47; Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР.— № 19.
тете Российской Советской Федеративной Социалистической Республики.9 Этот юридический акт по признанию многих специалистов — как друзей, так и врагов России — по существу уничтожил Советский Союз. Профессор И.Я. Фроянов назвал его актом о ликвидации исторической России.10
И, наконец, 8 декабря 1991 года в Беловежской Пуще лидерами России, Белоруссии и Украины подписано Соглашение
о создании Содружества Независимых Государств. Этим Соглашением объявлено, что Союз ССР как субъект международного права и геополитическая реальность прекращает своё существование.
В.А. Дрожжин убедительно обосновывает юридическую ничтожность указанных юридических актов, закрепивших ликвидацию СССР как государства. Никакие органы власти, в том числе и представительные, — пишет он, — не имеют и не могут иметь полномочий на решение вопросов, которые касаются всех и каждого. Судьба государства может решаться только путём референдума. А всесоюзный референдум от 17 марта 1991 года решил сохранить СССР.11
Более того, смелый учёный в принятии противоправных законодательных актов и беловежского Соглашения, направленных на уничтожение суверенитета, неприкосновенности и целостности государства СССР, усматривает признаки составов преступлений, предусмотренных Уголовным кодексом РСФСР 1960 года, а именно, измены Родине (ст. 64), вредительства (ст. 69), посягательства на национальное и расовое равноправие (ст. 74).12
Использование внутреннего «законотворчества» для развала Советского Союза, помимо прочего, сигнализирует о наличии пробела в международном уголовном праве. В него требуется внести соответствующие составы преступлений.
9 Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1990 — № 2.
10 Фроянов И.Я. Погружение в бездну (Россия на исходе ХХ века).— СПб., 1999. — С. 332. Цит. По: Дрожжин В.А. Указ. соч. — С. 51-52.
11 Дрожжин В.А. Указ. соч. — С. 64-65.
12 Дрожжин В.А.. Указ. соч. — С. 77.
2.4. Преступные нормы против социально направленной экономики
По прошествии исторически непродолжительного отрезка времени после обрушения в 1992 году Союза Советских Социалистических Республик весьма затруднительно было бы дать этому драматическому событию полную объективную оценку. Самый скверный из его итогов
- это, конечно, преступный захват значительной, наиболее прибыльной, невосполнимо расходуемой части государственной собственности группой олигархов: Абрамович, Березовский и К0. Эти лица, в отличие от промышленников-миллионщиков (Демидовы, Морозов, Путилов, Ряпушин-ский и т.д.), поднявших в своё время на мировой уровень промышленность в Российской империи, абсолютно бездарны, от них один вред. Со сказанным мало кто поспорит.
Захватившая в процессе развала Советского Союза экономическую власть кучка олигархов обрела огромное влияние на власть государственную, средства массовой информации и т.д. Построенная в стране хитроумная политическая архитектура управляемой псевдодемократии -власть, держащаяся на квазирэкетирском силовом контроле над олигархией (рэкетир без рэкетируемого, как рыба без воды), юридически закрепила незыблемость экономического и политического положения кучки олигархов.
При этом, помимо прочего, было использовано уголовное законодательство. Манипуляция, произведённая в Уголовном кодексе с институтом конфискации, послужила отмыванию (легализации) имущества олигархов, приобретённого преступным путём.
Так, Федеральный закон РФ № 162-ФЗ от 8 декабря 2003 г. отменил конфискацию имущества как вид наказания (п. «ж» ст. 44, ст. 52 УК РФ объявлены утратившими силу). Отметим, что конфискация имущества была установлена за тяжкие и особо тяжкие преступления, совершённые из корыстных побуждений, и могла быть назначена судом только в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Уголовного кодекса. Эта мера могла стать эффективным средством возвращения го-
сударству похищенного у него имущества в ситуации, когда сам гигантский размер внезапно появившегося у лица имущества свидетельствует о криминальном пути его приобретения, а доказательств преступного приобретения конкретных сумм и предметов недостаёт. Федеральный закон № 162-ФЗ в части отмены им конфискации как вида уголовного наказания направлен на обеспечение неприкосновенности похищенной олигархами у государства собственности.
Впоследствии Федеральным законом от 27 июня 2006 года № 153-ФЗ 13 конфискация возрождена в УК РФ (глава 15.1), но совсем в ином качестве. Конфискация имущества теперь - не вид наказания, а «мера уголовно-правового характера» (ст. 104.1 УК РФ). Конфисковано теперь может быть только имущество, «полученное в результате совершения преступлений». Конфискация не может применяться за преступления, совершённые в сфере экономики как против собственности - глава
21 УК, — так и собственно в сфере экономической деятельности - глава 22 УК (!!). Это при всём при том, что значительную часть приватизационных преступлений составляют именно экономические преступления.
Конфискация доходов от использования имущества, полученного в результате совершения преступления, применяется к правоотношениям, возникшим только после 1 января 2007 года (ФЗ от 27.07.2006 № 153-ФЗ). К этому времени гигантские капиталы, источником которых стали приватизационные преступления, уже сложились. Приватизационные преступления были многообразны. В их числе, очевидно,
- преступления против собственности: мошенничество (ст. 159) и др.; преступления в сфере экономической деятельности - регистрация незаконных сделок с землёй (ст. 170), преднамеренное и фиктивное банк-
13 Федеральный закон от 27.07.2006 № 153-Ф3 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О ратификации Конвенции Совета Европы о предупреждении терроризма» и Федерального закона «О противодействии терроризму» // СЗ РФ от 31.07.2006, № 31 (1 ч.), ст. 3452.
ротство (ст. 196, 197) и др.; преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления: злоупотребление должностными полномочиями (ст. 285), нецелевое расходование бюджетных средств (ст. 285.1), нецелевое расходование средств государственных внебюджетных фондов (ст. 285.2), получение взятки (ст. 290), дача взятки (ст. 291) и др. В результате манипуляций законодателя имущество олигархов «отмыто».
Законодатель России предпринял ещё один завуалированный шаг к защите кучки олигархов, на этот раз от разоблачения их преступной деятельности. Федеральным законом РФ № 162-ФЗ от 08.12.2003 внесены дополнения в статью 282 УК РФ «Возбуждение ненависти либо вражды, а равно унижение человеческого достоинства».
В прежней редакции ответственность устанавливалась за совершенные публично или с использованием средств массовой информации действия, в частности, направленные на возбуждение вражды против человека либо группы лиц по признакам пола, расы, национальности, языка, происхождения, отношения к религии. В новой редакции в перечень охраняемых под страхом наказания добавлены «какие-либо», т.е. любые социальные группы. Понятно, что при желании под статью 282 УК РФ можно подвести конструктивную критику преступной социальной группы российских нуворишей-олигархов.
Разобранные здесь положения федеральных законов России №№ 153-ФЗ и 162-ФЗ преступны в криминологическом смысле слова. Они противодействуют созданию социально ориентированной экономики, способствуют расслоению общества, отмывают (легализуют) преступно нажитые капиталы, укрывают от ответственности главных экономических преступников исторического момента и к тому же оберегают наиболее вредную, разлагающую экономическую и социальную жизнь России группу преступников от критики. Эту группу преступных законов я называю укрывательскими. С известной степенью условности в них можно выделить подгруппу отмывающих преступных
законов.
2.5. Преступные нормы, обеспечивающие противоправное лишение свободы, пытки, жестокое обращение с заключёнными
Пунктами 3 и 4 статьи 5 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод (Рим, 4 ноября 1950 года) установлено, что каждое арестованное лицо незамедлительно доставляется к судье или к другому должностному лицу, уполномоченному законом осуществлять судебные функции, и имеет право на судебное разбирательство в течение разумного срока или на освобождение до суда. Каждому, кто лишён свободы вследствие ареста или содержания под стражей, принадлежит право на разбирательство, в ходе которого суд безотлагательно решает вопрос о законности его задержания и выносит постановление о его освобождении, если задержание незаконно.
Однако в современном мире права арестованных или задержанных грубо нарушаются. Так, в практике США подозреваемые в терроризме бойцы без доказательства конкретного уголовного преступления на протяжении конфликта содержатся в заключении со ссылкой на «состояние войны с Талибаном». Абстрактный исходный пункт для обоснования «war» (войны) есть при этом, по мнению правительства США, то, что Талибан, или Аль Каида, объявил Соединённым Штатам войну и вследствие этого всё ещё находится с США в постоянном военном противостоянии. Этот подход распространяется затем сверх территориально ограниченного конфликта с Талибаном в Афганистане на всякую форму международного терроризма,14 так что с позиций правительства США предполагаемые террористы по всему миру и в любое время могут быть схвачены и в продолжении «war on terror» содержаться в заключении.15
Грубое нарушение прав человека, состоящее в незаконном задержании, за-
14 Bellinger. Fifth Anniversary of September 11th Attacks, Remarks, Rome, September 11, 2006, URL // http://www.state.gOv/s/l/rls/73082 htm (дата обращения: 18.12.2006).
15 Ackerman. Yale Law Journal. - № 113 (2004).
- P. 1032.
ключении под стражу или содержании под стражей, образует состав уголовного преступления, согласно внутреннему законодательству ряда стран. В России этот состав предусмотрен статьёй 301 УК РФ. Полагаю, что соответствующий запрет должен быть установлен и на уровне международного уголовно-правового нормотворчества.
Преступность жестокого обращения с заключёнными юридически установлена Конвенцией ООН против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания (Нью-Йорк, 10 декабря 1984 г.). Часть
1 статьи 4 Конвенции гласит: каждое государство-участник обеспечивает, чтобы все акты пыток рассматривались в соответствии с его уголовным законодательством. То же относится к попытке подвергнуть пытке и к действиям любого лица, представляющим собой соучастие или участие в пытке. Часть 2 той же статьи предписывает государствам-участникам Конвенции установить соответствующие наказания за такие преступления с учётом их тяжкого характера.
Тем не менее, жестокое обращение и пытки не изжиты. Те же США осуществляют пытки, в том числе имитацию утопления, в отношении заключённых в тюрьмах Абу-Грейб и Гуантанамо. Решения о пытках принимались госсекретарем Кондолизой Райс, главой Пентагона Дональдом Рамсфельдом и другими чиновниками. В Афганистане используются тайные тюрьмы ЦРУ, так называемые «чёрные дыры». Пленных перебрасывают в тайные пыточные центры на самолётах частных авиакомпаний, контролируемых ЦРУ. Ни один из этих центров не подпадает под юрисдикцию страны, где располагается. Один из таких центров ЦРУ, например, находится на военно-воздушной базе «Михай Ко-галичану» в Румынии.16
По ходу осуществления программы «Война террору» (war on terror) в ряд нормативных правовых актов США внесены изменения, направленные на модификацию доказывания. Таким образом, возникли преступные нормы в Федеральных пра-
16 Интерфакс. 18.10.06.
вилах о доказательствах и доказывании (Federal Rules of Evidence), Федеральных правилах уголовного судопроизводства (Federal Rules of Criminal Procedure) и в Унифицированном кодексе военной юстиции (Uniform Code of Military Justice).17 Например, при внедрении негласного процесса (in camera) и использовании производных доказательств «по слухам» (hearsay evidence) высказывания, добытые при применении пыток, могут быть признаны допустимым доказательством.18
Американский журналист Джоул Грин-бург в статье, опубликованной в «Нью-Йорк Таймс», утверждает, что в Израиле пытают от 500 до 600 палестинцев каждый месяц.19
В современной России также не являются исключением пытки, совершаемые в милиции и пенитенциарных учреждениях. В 2005 году при финансировании американского фонда Макартуров в разных регионах нашей страны (Нижний Новгород, Псков, Санкт-Петербург, Чита) было проведено довольно объёмное исследование этого вопроса. 4,1 % (усреднённый по регионам показатель) респондентов, представляющих обычное население, указали в анкете, что в течение 2004 года подверглись со стороны работников милиции физическому или психическому насилию. Заключённые, отбывающие наказание в Коми и Читинском регионе, отметили, что в отношении них сотрудниками милиции применялось незаконное или неоправданно жестокое физическое насилие или угроза физического насилия, соответственно 39,0 % опрошенных заключённых в Коми и 61,3 % - в Читинском регионе. Среди видов насилия опрошенными указано на избиение, содержание в холодных помещениях и антисанитарных условиях, а также принудительные позы, включая подвешивание, бросание, растягивание,
17 Ratner. Litigating Guantanamo // Kaleck U.A. (Hrsg.). International Prosecution of Human Rights Crimes. - 2006. - P. 201, 208; Зибер У. / Перевод с немецкого: Д.А. Шестаков. Границы уголовного права // Криминология: вчера, сегодня, завтра. Труды Санкт-Петербургского криминологического клуба.
- 2009. - № 1(16). - С. 49-51.
18 См.: Зибер У. Указ. соч. - С. 50.
19 Greenberg J. Israel Rethinks Interrogation of Arabs.- New York Times. - 14.08.1993.
выкручивание рук. В относительно редких случаях называлось применение электротока, погружение в воду, прижигание, об-
жигание.20
По данным В.С. Овчинского и Н. Шер-гиной в России пытки в ряде случаев снимаются на видео и нередко осуществляются для того, чтобы посредством этих видео получить деньги, другое имущество, включая недвижимость, с родственников осуждённых.21
Разыскать нормативную основу, которой прикрываются исполнители пыток, в большинстве случаев - дело нелёгкое. Соответствующие директивы или отсутствуют, или строго засекречены. Так, например, в своё время на ХХ съезде КПСС была обнародована подписанная Сталиным секретная директива ЦК ВКП(б), адресованная секретарям обкомов, крайкомов, ЦК нацкомпартий, наркомам внутренних дел, начальникам УНКВД. В ней было установлено, что метод физического воздействия должен обязательно применяться «и впредь, в виде исключения», в отношении явных и неразоружившихся врагов народа, как совершенно правильный и целесообразный метод.22
Положения нормативных директив, допускающие осуществление пыток, преступны в юридическом смысле слова. Перед криминологией закона стоит сложная задача розыска соответствующих нормативных актов, которая по своей трудности соизмерима с накоплением материала о неочевидных политических убийствах.23
2.6. Преступные нормы, обеспечивающие причинение вреда предполагаемым особо опасным для государства преступникам вплоть до их уничтожения вне права на необходимую оборону и условий причинения вреда задерживаемому преступнику
20 См.: Гилинский Я.И. Глобализация, девиантность, социальный контроль. Сборник статей.-СПб., 2009. - С. 112-115.
21 Ударники пыточного труда // «Огонёк» - № 2 (5112) от 18.01.2010.
22 Сталин и НКВД - НКГБ - ГУКР «Смерш», 1939 - март 1946. - М., 2006.
23 См.: Шестаков Д.А., Данилов А.П. Тезисы о по-
литических убийствах // Криминология: вчера, се-
годня, завтра. Труды Санкт-Петербургского криминологического клуба. - 2010. - № 1(18). - С. 49-52
В мире до сих пор имеет место практика физического уничтожения людей, попавших в зону вооружённого конфликта, в том числе против мирных жителей, находящихся на оккупированной территории, как это делается израильской армией в отношении народа Палестины. В СМИ имеются сведения, например, о том, что 16 сентября 1982 года по приказу министра обороны Израиля А. Шарона (впоследствии - премьер-министр этого государства) в двух палестинских лагерях беженцев, Сабра и Шатила, израильские войска убили по крайней мере 1500 палестинских мужчин, женщин и детей. Значительное число женщин и девушек были изнасилованы прежде, чем были зарезаны.24 Правда, что касается военных преступлений, подобных преступлению Шарона и его подчинённых, - преступного нарушения правил ведения войны, подпадающих под статью 3 Женевских конвенций о защите жертв войны от 12 августа 1949 года и статью 8 Устава Международного уголовного суда, утверждённого Римским Статутом от 17 июля 1998 г., то едва ли мы найдём норму преступного закона, с помощью которого власти прокладывают путь для ликвидации неугодных им людей и сообществ. Это выглядело бы слишком вызывающим в глазах общественного мнения.
На рубеже ХХ-ХХ1 веков универсальным прикрытием преступного вмешательства государств в права человека вплоть до его права на собственную жизнь сделался всемирный жупел терроризма. После эффектной атаки 11 сентября 2001 года на небоскрёбы «Близнецы» в Нью-Йорке,25 заказчики которой оказались не выясненными, в мире модно стало мотивировать жёсткость государства «борьбой против терроризма», крайнее проявление которой являет собой программа «Война террору», объявленная США. Раздуваемый страх «террористических угроз» сделался поводом для обоснования преступного вмешательства в права личности. Так, Верховный
24 Официальный сайт Дэвида Дьюка. URL: http:/ /www.davidduke.com/ (дата обращения: 09.08.2010).
25 См.: Летопись Санкт-Петербургского криминологического клуба // Криминология: вчера, сегодня завтра. - 2006. - № 2(11). - С. 184.
суд Израиля (High Court of Justice) в решении HCJ 769/02 от 13.12.2006 утверждает как само собой разумеющееся то, что уголовно-правовые меры не являются достаточными для борьбы с терроризмом.26
Развёрнутая правительством США программа «Война террору» («war on terror») служит приданию легитимности вмешательству в права человека, которое при классическом подходе правоохраны («law enforcement») было бы невозможно.27 В соответствии с планом США войны учреждены военно-правовые полномочия, которые значительно превышают меры, дозволенные уголовным или полицейским правом. Военное законодательство этой страны дозволяет - иначе, чем уголовно-процессуальное или полицейское законодательство - в определённых случаях лишение жизни не только активных участников боевых действий - без доказательства конкретного уголовного преступления - но и при известных обстоятельствах вместе с ними также предполагаемых (!) террористов.28 Нормы о соответствующих полномочиях являются преступными в юридическом смысле слова, т.к. они дозволяют преступное нарушение правил ведения войны в виде жестокого обращения с мирным населением. Недавно у нас в Санкт-Петербургском международном криминологическом клубе был заслушан доклад директора Института зарубежного и международного уголовного прав У. Зи-бера. Учёный в ряде своих публикаций констатирует создание в мире некоего нового «права безопасности» (Sicherheitsrecht), не вписывающегося в классические правовые отрасли уголовного законодательства, полицейского законодательства и - в отдельных государствах - также военного законодательства.29
Наши российские власти также используют проблему терроризма для расширения полномочий по вмешательству в права человека. В общем, они вынуждены
26 Зибер У. Указ. соч. - С. 49.
27 Ср.: Ackerman, Yale Law Journal 113 (2004).
- S. 1029-1091 (1032 и след.); Meierhenrich, Journal of Conflict and Security Law 11 (2006). - S.1-40.
28 См.: Зибер У. Указ. соч. - С. 49.
29 См.: Зибер У. Указ. соч. - С. 36.
это делать, в противном случае Россия оказалась бы уязвимой на фоне развязавшего себе руки посредством «войны террору» и «права безопасности» Запада. Так, статья
22 Закона РФ «О противодействии терроризму» устанавливает, что являются «правомерными» лишение жизни, причинение вреда здоровью или имуществу либо иным охраняемым законом интересам лица, не только совершающего террористический акт или при пресечении террористического акта, но также при осуществлении неких «иных мероприятий по борьбе с терроризмом» действиями, предписываемыми или разрешёнными законодательством РФ. Эта законодательная норма, воплощающая в законе лозунг В.В. Путина «мочить в сортире», открывает дорогу преступному нормотворчеству, которое может разрешить или даже предписать совершение при определённых обстоятельствах убийств, причинения вреда здоровью и иным благам.
Известный специалист в области уголовного права и криминологии профессор
С.Ф. Милюков оправдывает «чрезвычайно актуализировавшийся иной, внесудебный,
- или, как он уточняет, внепроцессуаль-ный, - путь противодействия терроризму, бандитизму, захвату заложников и заказным убийствам. Речь идёт о ликвидации вооружённых преступных группировок в ходе заранее спланированных войсковых операций или (и) выборочного уничтожения главарей и наиболее активных исполнителей террористических (в самом широком смысле этого слова) акций».30 За расширение внесудебной репрессии выступает и другой известный криминолог, писатель-остросюжетник Д.А. Корецкий.31
Из средств массовой информации мы постоянно получаем сообщения о практике ликвидации без суда «боевиков» на территории России, главным образом, на Кавказе. Легко предположить, что специ-
30 Милюков С.Ф. Криминологические и уголовно-правовые предпосылки противодействия современной преступности в России // Криминология: вчера, сегодня, завтра. - 2002. - № 4(5). - С. 94.
31 Корецкий Д.А., Милюков С.Ф. Внесудебная репрессия как законный способ борьбы с преступностью // Уголовное право. - 2004. - № 1. - С. 112114.
альные подразделения силовых ведомств при этом руководствуются некими инструкциями, возможно, содержащими в себе преступные нормы.
Положения нормативно-правовых актов, дозволяющие лишение жизни или причинение тяжкого вреда здоровью вне ситуации необходимой обороны или необходимых условий, допускающих применение силы при задержании преступника, преступны не только в криминологическом, но и в юридическом смысле слова. Они означают откат назад от сложившихся более чем за два столетия гарантий уголовного права. Полагаю, что современный мир ощущает потребность в принятии международной конвенции, прямо запрещающей осуществление внесудебной репрессии.
2.7. Преступные правила уничтожения в ситуации «вынужденного положения» (Notfall) людей, не причастных к созданию этой ситуации, посредством сбивания воздушного и потопления водного судов
Вопиющим проявлением преступного законодательства под лозунгами «War on terror», «Sicherheitsrecht», «Мочить в сортире!» стали принятые в разных странах нормы, разрешающие и предписывающие уничтожение воздушных и водных судов, разумеется, вместе с находящимися на них людьми, в том числе, не причастными к возникновению конфликта.
Ст. 7 упомянутого выше Закона РФ «О противодействии терроризму» устанавливает следующее правило: «Если воздушное судно не подчиняется требованиям о посадке и существует реальная опасность гибели людей либо наступления экологической катастрофы, оружие и боевая техника применяются для пресечения полёта указанного воздушного судна». Ст. 8 того же закона предусматривает при наличии подобных условий пресечение движения плавательного средства путём его уничтожения. Преступность этих норм состоит в попрании ими традиционных, в том числе воплощённых в уголовно-правовом институте крайней необходимости, представлений об абсолютной ценности человеческой жизни, исключающей допустимость принятия человеком решения (не человечес-
кое - Божеское дело) о том, кому остаться жить, а кому погибнуть. Правило об уничтожении воздушного судна или плавательного средства - есть правило совершения убийства. Оно преступно в юридическом смысле слова.
Принятию преступного законодательства в духе Sicherheitsrecht в Европе противодействует Конституционный суд ФРГ. В частности, этим судом принято решение о признании неконституционным положения Закона «О воздушной безопасности», допускающего обстрел угнанного террористами летательного аппарата.32 К сожалению, и в Германии развернулась кампания в поддержку этой преступной нормы, в ходе которой подготовлен проект внесения изменений в Основной Закон ФРГ. Новая редакция п. «а» абз. 2 ст. 87 Основного закона должна разрешить для случая «квазизащиты» применение вооружённых сил.33
Необходима инициатива о запрещении на международном уровне уничтожения людей в ситуации «крайней необходимости» и установлении за подобные действия уголовного наказания.
2.8. Преступные нормы, обеспечивающие незаконную трансплантацию органов
Противоправная скупка человеческих органов в наше время налажена в странах, в которых активно проводятся хирургические операции по трансплантации: в Китае, Израиле, США. В качестве реципиентов выступают по большей части жители стран с отстающей экономикой.
Стокгольмская газета «Aftonbladet» сообщает, что израильские военные уничтожают палестинцев с целью торговли их органами.34 Аналогичные сообщения имеются и в отношении Китая, согласно которым в этой стране имеет место прину-
32 Зибер У. Свобода против безопасности в борьбе с терроризмом и организованной преступностью
- международное развитие и германская уголовная политика // Криминология закона. Международный теоретический семинар, 3 июня 2010 года // Официальный сайт Санкт-Петербургского международного криминологического клуба. URL: http:// criminologyclub.ru/ (дата обращения: 10.08.2010)
33 Зибер У. Границы уголовного права. - С. 47; Süddeutsche Zeitung. - №. 264.- 6.11.2006. - S. 6.
34 URL: http:// muntosor.net
дительное изъятие органов у осуждённых к смертной казни. Публикуются данные, свидетельствующие о широкомасштабном принудительном изъятии органов у осуждённых в Китае последователей духовной практики Фалуньгун. Согласно этим сообщениям правительство Китая и его структуры по всей стране, в особенности, медицинские клиники, центры предварительного заключения и народные суды, начиная с 1999 года, у большого, неустановленного, числа узников совести - последователей учения Фалуньгун - против их воли вырезали жизненно важные органы, включая сердце, почки, печень и роговицы глаз, для продажи по высоким ценам, в том числе иностранцам.35
В международном уголовном праве принудительное изъятие человеческих органов рассматривается в рамках состава преступления «торговля людьми». За него рекомендовано установить уголовное наказание.
Юридическую базу противодействия «торговле людьми» составляют ряд международных правовых норм. Среди них важную роль играют Конвенция ООН против транснациональной организованной преступности от 15 ноября 2000 г. и Протокол к ней «О предупреждении и пресечении торговли людьми, особенно женщинами и детьми, и наказании за неё» от 13 декабря 2000 г. (Палермский Протокол). В Протоколе даётся согласованное на международном уровне определение преступления в виде торговли людьми.
Россия ратифицировала Конвенцию 24 марта 2004 г. В УК РФ предусмотрен соответствующий состав преступления: ст. 1271 (Торговля людьми). Согласно части 1 этой статьи торговля людьми определяется как купля-продажа человека либо его вербовка, перевозка, передача, укрывательство или получение, совершённые в целях его эксплуатации. Часть 2 той же статьи предусматривает квалифицирующее обстоятельство - совершение того же
35 Мэйтас Д., Килгур Д. Обновлённый отчёт о расследовании утверждений об изъятии органов последователей Фалуньгун в Китае. Информационный центр Фалунь Дафа. и^: http://www faluninfo.ru/content/view/2445/84/ (дата обращения: 31.01.2007).
деяния в целях изъятия у потерпевшего органов или тканей.
По всей видимости, изъятие органов у осуждённых в Китае регламентировано в нормативном акте (актах?). Криминологии закона требуется установить и этот нормативный материал также, как нормативные акты, регламентирующие применение пыток, о чём шла речь выше. Если соответствующие директивы найдутся, то в них, по всей видимости, можно будет обнаружить преступные в юридическом смысле слова нормы.
2.9. Преступные нормы, обеспечивающие смертную казнь
В современном мире одно государство за другим отказываются от уголовного наказания в виде смертной казни. На международном уровне среди большинства государств растёт консенсус относительно того, что такое наказание несовместимо с уважением к правам человека. Однако по состоянию на 24 марта 2008 года смертная казнь всё ещё предусмотрена законодательством 59 стран. К числу этих стран относятся такие, играющие столь заметную роль на планете как Израиль, Китай, США, Япония. В 2008 году, согласно данным Международной амнистии (Amnesty International), только в 25 из числа стран, в которых сохраняется смертная казнь, смертные приговоры были приведены в исполнение. В 2008 году, по меньшей мере, 2390 человек казнены в 25 странах мира, и, по крайней мере, 8864 человека были приговорены к смертной казни в 52 странах мира. В 2008 году применялись следующие методы казни: отсечение головы, электрический ток, повешение, смертельная инъекция, расстрел и забрасывание камнями. В продолжение тенденции, отмечаемой в предыдущие годы, в 2008 году Китай, Иран, Саудовская Аравия, Пакистан и Соединённые Штаты Америки вошли в пятёрку стран-лидеров по количеству смертных казней. В общей сложности, в них было осуществлено 93,0 % от общего числа всех смертных казней в мире.36
36 См.: Смертные приговоры и казни в 2008 году
// Amnesty International // 24.3. 2009/Индекс А1:
АСТ 50/003/2009.
В России 19 ноября 2009 года Конституционный суд, наконец, сформулировал правовую позицию, завершившую этот процесс и у нас. Согласно позиции Конституционного суда, Россия «не может ни назначать наказание в виде смертной казни, ни исполнять его». Лично мне, последовательно выступавшему за отмену смертной казни в нашей стране,37 к моему удовольствию довелось принимать поздравления по поводу этого долгожданного решения.38
Положения национальных конституций, а также уголовных, уголовно-исполнительных и др. законов, допускающие смертную казнь, не только идут вразрез с установленной нормой международного права на жизнь, но узаконивают совершаемое от имени государства тяжкое преступление - убийство. Они преступны в юридическом смысле слова.
2.10. Выводы из проведённой дифференциации преступного законодательства
Проведённое разделение преступных норм и положений законодателя нацеливает юную отрасль криминологии закона на накопление сведений, в том числе о секретных директивах, содержащих в себе преступные нормы и положения.
Углубление в отдельные группы преступных нормативных актов позволило поставить вопрос о необходимости принятия новых международно-правовых договорённостей.
Так обнаружилась потребность в том, чтобы запретить лишение жизни или причинения тяжкого вреда здоровью третьим лицам в ситуации «вынужденного положения», связанного, в частности, с выходом воздушных и водных судов из повиновения, а также в запрете «внесудебной репрессии», состоящей, в частности, в уничтожении предполагаемых особо опасных преступников вне ситуации необходимой обороны и условий причинения вреда при задержании.
37 Шестаков Д.А. В XXI век без палачей! // Криминология: вчера, сегодня, завтра. - 2002. - № 3 (4).- С.157-163.
38 Янковская Г.А. Ещё раз о смертной казни. Интервью с главным редактором // Криминология: вчера, сегодня, завтра. - 2010. - № 1(18). - С. 11-12.
Кроме того, выявилась нужда в составе преступления «Принятие норм закона, направленных на разрушение суверенитета, территориальной неприкосновенности и целостности государства», учреждённом на уровне международного уголовного права.
3. КАТЕГОРИЯ «ПРЕСТУПНЫЙ ЗАКОН» И ПРОБЛЕМЫ МЕЖДУНАРОДНОГО СУДОУСТРОЙСТВА
В мире накоплен пока очень скромный опыт противодействия преступному законодательству. Мы отметили заслуживающую уважения деятельность в этом направлении Конституционного суда ФРГ. Механизм реакции на неправовой нормативный акт, используемый конституционными судами, состоящий в констатации несоответствия закона праву, следует по нашему убеждению поднять на международный уровень. Нужен международный уголовный суд, задачей которого стало бы сопоставление нормативных актов и иных решений государственных властей и международных соглашений утвердившимся нормам и принципам международного уголовного права.39
При создании такого суда следует учесть то, как Международный уголовный суд в Гааге скомпрометировал себя двойными стандартами: привлекается к ответственности Милошевич, президент Югославии, подвергнутой агрессии со стороны США, но не президент США Клинтон, виновный в развязывании этой агрессивной войны.
Имея в виду, что в современном мире эффективное сотрудничество по противодействию преступному законодательству едва ли возможно, с США, государством-агрессором, применяющим пытки и сохраняющим смертную казнь. Независимый уголовный суд желательно учреждать параллельно созданию Организации неагрессивных государств (ОНАГ), в которой ощущается потребность.40 В качестве возможного варианта наименования этой
39 См.: Шестаков Д.А. О понятии преступности и криминологии закона. // Общественные науки и современность. - 2008. - № 6. - С. 141.
40 Там же. - С. 141.
организации я высказывался также за МБСША - Мир без Соединённых Штатов Америки.41
4. ПРЕСТУПНЫЙ ЗАКОН И ПРЕСТУПНОСТЬ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
Согласно семантической концепции преступности преступность законодательства или законодательная преступность -есть свойство законотворчества порождать криминогенные и преступные законы.42 В соответствии с доктриной преступных подсистем всякая социальная сфера (подсистема - по Н. Луману, социальное поле
- по П. Бурдьё) преступна. Иными словами, институт семейных отношений, экономика, политика, массовая коммуникация и т.д., все эти сферы общественной жизни непременно обладают определённой, присущей им преступностью. Преступность проявляется во взаимосвязи массы преступлений и причин воспроизводства преступлений (криминогенных факторов), порождающих преступления как внутри сферы, так и за её пределами.
Законодательная сфера не составляет исключения. И она преступна! И преступность её складывается также из преступлений в виде преступных законов и причин воспроизводства преступлений, а именно криминогенных законов (см.: схему №1). Как верно заметил Е.В. Богданов,
Схема № 1. Подсистемы преступности законодательства
41 См.: Шестаков Д.А. Август 2008-го: события в Южной Осетии в свете новых отраслей криминологии и международного уголовного права. Основные положения «круглого стола» Санкт-Петербургского криминологического клуба от 26 сентября 2008 года. // Актуальные проблемы экономики и права.
- 2008. - № 4(8).- С. 264.
42 См.: Шестаков Д.А. Криминология: преступность как свойство общества. Краткий курс. - СПб.,
2001.
преступность закона может обусловливать его криминогенность. При этом он говорит о законах, повышающих результативность противоправной деятельности, и необоснованных уголовно-правовых запретах объективно правомерных видов деятельности, которые будут осуществляться независимо от издержек нарушения закона.43 Соотношение криминогенного и различных видов преступных законов мне видится как общее и частное. Отмывающий закон охватывается понятием укрывательского закона, который является разновидностью преступных законов, которые входят в ещё более широкий круг законов криминогенных (см.: схему № 2).
Схема № 2. Соотношение криминогенного и преступного законов
ЗАКЛЮЧЕНИЕ: ПЕРСПЕКТИВЫ ТЕОРИИ ПРЕСТУПНОСТИ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
Теория законодательной преступности
- важнейший компонент криминологии закона. Она уже играет определённую роль в развитии политической криминологии для разработки проблем преступности политики. Она может представить интерес и для теоретиков права. В практическом же отношении теория законодательной преступности уже повлияла на теорию и осуществление криминологической экспертизы законодательных актов, в частности, в Белоруссии. Эта теория даёт толчок для развития международного уголовного права и соответствующим образом - международного судоустройства.
43 Богданов Е.В. Подлинное и мнимое преступление: экономические критерии оценки криминоген-ности закона.
