CC BY
387
УДК 347.45/.47
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ПЕРЕСТРАХОВАНИЯ ОТВЕТСТВЕННОСТИ АВИАПЕРЕВОЗЧИКА
ЗИНЧЕНКО ПАВЕЛ АЛЕКСАНДРОВИЧ
соискатель кафедры «Предпринимательское право», Финансовый университет, Москва, россия E-mail: zinpaval@mail.ru
АННОТАЦИЯ
В настоящее время рынок перестрахования в России переживает тяжелый период своего становления. В работе отмечены актуальные проблемы отсутствия в законодательстве ключевых понятий, наличие которых объективно необходимо для нормального функционирования системы перестрахования.
Авиация - важнейшая отрасль экономики страны, качественное правовое регулирование - необходимое условие ее существования. Рассмотрение проблемы перестрахования ответственности авиаперевозчика актуально в связи с возрастающим из года в год количеством авиакатастроф, имеющих крайние негативные последствия как для пассажиров, так и для самих перевозчиков.
Данная работа проводилась на базе исследования автором проблем гражданско-правового регулирования страхования ответственности авиаперевозчика. Работа выполнена на кафедре «Предпринимательское право» Финансового университета при Правительстве Российской Федерации. Среди задействованных методов можно выделить метод анализа, исторический метод, сравнительный юридический метод.
В статье выявлены правовые проблемы правового регулирования перестрахования ответственности авиаперевозчиков; сформулировано авторское определение понятия «перестрахование», а также предложено введение понятия «договор перестрахования»; рассмотрены формы и виды перестрахования, с учетом этого предложена наиболее актуальная форма перестрахования ответственности авиаперевозчика; рассмотрена проблема передачи риска в перестрахование.
В работе автор обращается к анализу научных взглядов некоторых ученых, посвятивших свои исследования вопросам перестрахования. На основе предложенных точек зрений были сформированы авторские позиции относительно ключевых вопросов перестрахования ответственности авиаперевозчика.
Данное исследование может получить свое развитие и быть использовано законодателем для устранения имеющихся правовых пробелов.
Ключевые слова: страхование; перестрахование; авиаперевозчик; договор перестрахования; формы перестрахования; фронтирование.
LEGAL REGULATION OF AIR CARRIER RESPONSIBILITY RE-INSURANCE
PAVEL A.ZINcHENKO
applicant, the Entrepreneurial Law chair of the Financial university, Moscow, Russia E-mail: zinpaval@mail.ru
ABSTRACT
Subject. At present the re-insurance market in Russia is going through hard times of its establishing. The paper focuses on relevant problems related to the lack in the legislation of key concepts needed for normal operation of the re-insurance system.
Aviation is an essential sector of any country's economy, and high-quality legal regulation is a necessary precondition for its existence.Addressing the problem of air-carrier responsibility re-insurance is important in view of air crashes increasing with every year and having most negative consequences both for passengers and air carriers themselves.
Methods.The research was carried out in the framework of the author's investigation into problems of civil-law regulation of an air carrier's responsibility insurance.The work was done at the Entrepreneurial Law Chair of the Financial University. The methods used included the analytical method, the historical method and the comparative legal method.
Results. This paper reveals law problems related to legal regulation of an air carrier's responsibility re-insurance; provides the author's definition of the re-insurance concept and suggests introduction of a «re-insurance contract» term. Also considered are forms and types of re-insurance, and an optimized form of air-carrier's responsibility re-insurance is proposed; a problem of risk transfer and re-insurance is addressed.
Discussion. The author analyzes viewpoints of some researchers who focus their investigations on re-insurance issues. Taking into account the available experience the author has formed his own views on key issues of the air carrier's responsibility re-insurance
This research may be further developed to be used by law enforcers for solution of current legal problems.
Keywords: insurance; re-insurance; air carrier; re-insurance contract; re-insurance forms; fronting.
Многие эксперты в области страхового дела характеризуют российский рынок страхования ответственности авиаперевозчиков как относительно молодой и сильно зависящий от запада1. Действительно, анализ истории развития многих страховых компаний приводит к выводу о том, что страхование авиационных рисков появилось в нашей стране только в 1996 г., тогда как английская компания «White Cross Insurance Agency» начала страховать ответственность своих авиационных предприятий уже в 1919 г.2
Институт перестрахования ответственности авиаперевозчиков также существует относительно недавно. По данным Российской ассоциации авиационных и космических страховщиков, в настоящее время в России около 28 страховых компаний осуществляют страхование ответственности авиаперевозчиков, и более 20 из них предлагают услуги по перестрахованию3.
1 Интервью с генеральным директором ЗСАО «Лексгарант» Абрамовым В. К. // Гражданская авиация. 2007. Июль. С. 14.
2 По материалам Российской ассоциации авиационных и космических страховщиков: Ьир://гаак8.ги/риЬИса1:юп.рЬр?р1д=14&1д=11
(дата обращения: 05.02.2013)
3 Интернет-ресурс (сайт Российской ассоциации авиационных и космических страховщиков, члены РААКС): http://raaks.ru/page.
php?id=8 (дата обращения: 05.02.2013)
Как известно, финансовая стабильность организации зависит от многих факторов, среди которых нельзя не выделить ответственность по обязательствам. Иногда такая ответственность может достигать действительно колоссальных размеров. Этим можно объяснить стремление авиакомпаний застраховать свою ответственность, а государства — осуществлять контроль над таким страхованием.
Однако страховщик не всегда способен в одиночку справиться с возмещением убытков по тому или иному риску.
Практика показывает, что в случае, например, страхования ответственности авиаперевозчиков, далеко не все страховые компании могут возместить ущерб страхователям и становятся банкротами. Это ведет, в свою очередь, к «замерзанию» всего рынка авиационного страхования в целом4.
Одним из механизмов (наряду с сострахованием), позволяющим поддерживать финансовую устойчивость страховых компаний, является перестрахование. В. И. Серебров-ский писал: «Перестрахование преследует цель придать финансовую устойчивость
4 По материалам информационного Интернет-ресурса «Деловой авиационный портал ato.ru: http://www.ato.ru/content/stavki-rastut
(дата обращения: 06.02.2013)
страховым операциям. Всякий риск, превышающий уровень собственной заинтересованности страховщика, может повлечь за собой гибель всего страхового учреждения. Отсюда для страховщика два пути: 1) или отказываться от принятия на страх подобных рисков, или 2) привлекать к участию в несении риска других страховщиков. Второй путь и находит свое выражение в перестраховании, под коим разумеется передача страховщиком части риска другому или другим страховщикам» [1].
Для всестороннего и полного рассмотрения перестрахования ответственности авиаперевозчика представляется необходимым для начала охарактеризовать понятие «перестрахование».
Данный вопрос поднимался юристами в научной литературе неоднократно. Отсутствие соответствующего понятия в нормативно-правовых актах приводит к неоднозначному восприятию перестраховочной деятельности со стороны как ее субъектов, так и ученых.
В 1925 г. ЦИК СССР, СНК СССР было принято Положение о государственном страховании Союза Советских Социалистических Республик5. Указанное положение — первый советский нормативный правовой акт, содержащий ряд статей, непосредственно посвященных регулированию перестрахования. В соответствии с Положением, перестрахование — вид страховых операций, входящих в государственное страхование, если оно охватывалось видами страхования, закрепленными в ст. 7. Пункт 2 упомянутой статьи в качестве одного из видов государственного страхования называл страхование средств транспорта, грузов, фрахта и т. п., а также почтовых посылок от опасностей на путях водного, сухопутного и воздушного сообщения.
Транспортное страхование также предусматривало перестрахование: могли заключаться договоры по перестрахованию рисков по страхованию грузов (карго) и корпусов морских, речных и воздушных судов (каско)
5 Положение о государственном страховании Союза Советских Социалистических Республик (утв. ЦИК СССР, СНК СССР
18.09.1925) // СЗ СССР. 1925. N 73. Ст. 537.
от опасностей на морских, речных и воздушных путях в суммах, превышающих максимум участия Госстраха в одном риске. Таким образом, советское законодательство не знало легального определения понятия «перестрахование», не предусматривало перестрахования ответственности перевозчиков, ограничиваясь лишь страхованием собственно транспортных средств (воздушных судов), а также полностью относило перестрахование к прерогативе государства.
В Гражданском кодексе РСФСР 1922 г. отсутствовали нормы, посвященные договору перестрахования. В гл. 33 «Государственное страхование» Гражданского кодекса РСФСР 1964 г. также не содержалось норм по регулированию перестраховочных отношений.
Государственная монополия страхового дела в СССР отмечалась О. С. Иоффе: «...функции страховщика был вправе принимать на себя только Госстрах, в отношениях же с иностранной клиентурой — Ингосстрах». При этом автор подчеркивал, что заключение договора с иностранными страховыми предприятиями допускались лишь в порядке перестрахования [2].
И. Ю. Побережная в этой связи отмечает: «Невыгодное положение перестрахования можно объяснить монополией Госстраха и Ингосстраха на страховом рынке и недооценкой института перестрахования для развития страхования в целом» [3].
Ситуация изменилась с принятием в 1992 г. Закона Российской Федерации «О страховании», который впоследствии в 1997 г. был переименован в Закон Российской Федерации «Об организации страхового дела в Российской Федерации», а также Гражданского кодекса Российской Федерации 1996 г., которые содержат нормы, регулирующие отношения по перестрахованию.
Первое легальное определение перестрахования было дано в Законе Российской Федерации «Об организации страхового дела»: перестрахование —это деятельность по защите одним страховщиком (перестраховщиком) имущественных интересов другого страховщика (перестрахователя), связанных с принятым последним по договору страхования (основному договору) обязательств по страховой
выплате6. М. Б. Мамсуров справедливо отмечает: «Определение страхования обозначено через деятельность по защите и не дает какого-либо представления о его правовой сущности» [4].
Страхование, как правило, воспринимается учеными в качестве сугубо экономической категории, однако, с учетом получающего все большее развитие правового регулирования предпринимательских отношений, признания за страховым правом статуса самостоятельной отрасли, а также появления большого количества трудов в области страхового права, предлагаем рассматривать страхование и, соответственно, перестрахование как деятельность, стоящую на стыке экономики и права. Взгляд на страховое право как на самостоятельную комплексную отрасль права, вмещающую все правовые нормы, регулирующие страховую деятельность, предложенный Е. Меном в 20-х годах XX столетия, отражает сущность страхования: «... институт совершенно своеобразный, не укладывающийся целиком ни в одной из областей ни публично-, ни частноправовой сферы.» [5].
Гражданский кодекс Российской Федерации в п. 1 ст. 967 предусматривает: риск выплаты страхового возмещения или страховой суммы, принятый на себя страховщиком по договору страхования, может быть им застрахован полностью или частично у другого страховщика (страховщиков) по заключенному с последним договору перестрахования. Таким образом, Гражданский кодекс Российской Федерации лишь допускает возможность перестрахования, однако не дает его определения.
Представляется, что наличие легального определения перестрахования в Гражданском кодексе Российской Федерации позволит в большей степени придать данной деятельности правовой характер.
Исходя из вышесказанного, предлагаем под перестрахованием понимать деятельность перестраховщика по осуществлению страховых выплат по принятым в свое обеспечение рискам перестрахователя.
6 Закон РФ от 27.11.1992 № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации» // Российская газета. 1993. № 6. 12 янв.
Воздушный кодекс Российской Федера-ции7 в главе XVII содержит императивное требование страховать свою ответственность, адресованное к владельцу воздушного судна, а также к перевозчику. При этом обязательное перестрахование ответственности Воздушным кодексом Российской Федерации не предусматривается. Отсутствие соответствующей нормы приводит к выводу о диспозитивном регулировании перестрахования ответственности авиаперевозчика лишь со стороны Гражданского кодекса Российской Федерации.
Вместе с тем, предъявляемые аналогичные требования в законодательстве других государств противоречат сложившемуся «страховому» порядку в России. Так, в Германии законодательство косвенно относит к обязанностям страхователя учитывать при оценке риска и расчете страховой премии, подлежащей уплате страховщику, необходимые затраты на последующее перестрахование. Действующая система внутрикорпоративного консалтинга авиакомпаний в Германии предусматривает необходимость обратиться к специальному сюрвейеру (эксперту, осуществляющему по просьбе страхователя или страховщика осмотр застрахованных или подлежащих страхованию судов и грузов) [6], проверить с его помощью оцененный риск ответственности и лишь потом обратиться к андеррайтеру за предложенной страховой услугой, которая сможет обеспечить надежное перестрахование [7].
Монреальская конвенция, распространяющая свое действие на российских авиаперевозчиков в период совершения ими рейсов в государства, являющиеся участниками Конвенции, предусматривает в качестве одного из уровней ответственности принцип неограниченной ответственности8. Это говорит о возможных крайне высоких суммах, предъявляемых к возмещению в случае наступления ответственности. Думается, что это, в свою очередь, предопределяет необходимость
7 Воздушный кодекс Российской Федерации от 19.03.1997 № 60-ФЗ (ред. от 28.07.2012) // Российская газета, № 59-60. 1997. 26 марта.
8 Конвенция для унификации некоторых правил международных воздушных перевозок (Заключена в г. Монреале 28.05.1999). Российская Федерация в конвенции не участвует // СПС КонсультантПлюс.
введения в российское законодательство обязанности авиаперевозчиков наряду со страхованием своей ответственности осуществлять также ее перестрахование в случае осуществления международных перевозок.
С учетом сказанного, а также принимая во внимание тот факт, что в случае ответственности авиаперевозчика наиболее ощутимыми для него являются расходы, связанные с компенсацией вреда пассажирам, допускаем дополнение Воздушного кодекса Российской Федерации ст. 1331 «Обязательное перестрахование гражданской ответственности перевозчика перед пассажиром воздушного судна», которая может выглядеть следующим образом: «Перестрахование гражданской ответственности перевозчика, совершающего международный рейс, перед пассажиром воздушного судна является обязательным».
Имеет принципиальное значение вопрос о том, как воспринимать перестрахование — как самостоятельную деятельность или как вид страхования. Большинство ученых вполне оправданно считают перестрахование видом страхования. Так, Г. Ф. Шершеневич отмечал: «Этот договор ничем не отличается от обыкновенного страхования, и потому совершенно правильно поступают те законодательства, которые подчиняют перестрахование общим правилам страхования» [8]. Однако позиции современных ученых отличаются от взглядов советских авторов. К примеру, И. Ю. Побережная, рассматривая соотношение данных понятий, считает, что «. такое отождествление, совершаемое под влиянием ряда моментов, чисто внешнего, формального сходства, игнорирует внутреннее материальное различие между перестрахованием и страхованием, лишает первое его своеобразия, а второе расширяет за его естественные пределы». Как было верно замечено автором, в центре внимания при определении степени сходства и различия между перестрахованием и страхованием, обычно находится правовой статус страховых фондов. Так, к примеру, В. К. Рай-хер считает, что при перестраховании не создается никакого нового страхового фонда, а лишь определенным образом связываются и координируются существующие страховые фонды [9]. Действительно, используемые
перестраховщиками фонды перераспределяются, чем достигается рассредоточение страховых рисков и обеспечивается финансовая стабилизация страховых операций.
Определенное подтверждение это мнение находит в случае перестрахования ответственности авиаперевозчиков. Российский рынок страхования действительно находится еще на стадии своего формирования, страховщики и перестраховщики вынуждены привлекать для покрытия своих рисков международные организации9. Образуемые иностранными перестраховщиками фонды, как правило, не имеют ничего общего с фондами, образуемыми российскими страховщиками, решившими «перестраховаться» за рубежом.
Очевидно, что наряду с такими способами обеспечения надежности страховой деятельности, как непринятие на страхование больших рисков или увеличение уставного капитала, перестрахование ответственности является наиболее предпочтительным. В этой связи считаем также актуальным отметить проблему отсутствия в законодательстве легального определения договора перестрахования. Индивидуализировать договор перестрахования пытался еще И. И. Степанов: «Договор страховщика о передаче лежащего на нем риска не является договором страхования. . Застрахованный предмет остается все-таки чужим предметом, а застраховать его — значит заключить договор в пользу третьего лица, не участвующего в договоре, т. е. совершить недействительный договор. Если же перестраховочный договор признается действенным, то именно потому, что он не страховой договор, а производное от него соглашение» [10].
Анализ судебной практики по спорам в сфере перестрахования показывает ее крайнюю противоречивость и неоднозначность взглядов правоприменителя на юридическую природу договора перестрахования. Практике должна и могла бы помочь теория, но и она на данный момент находится в состоянии поиска места отношений по перестрахованию в системе гражданских правоотношений. Подход к перестрахованию, который можно
9 Такие виды страхования, как авиационное и космическое,— пример многосторонних (многоступенчатых) отношений в страховом деле.
было бы признать доктринальным, в российской теории гражданского права пока не выработан. Как и в судебных постановлениях, в отечественной юридической литературе высказываются самые разнообразные мнения относительно квалификации договора перестрахования.
Потребность во введении понятия договора перестрахования обуславливается также необходимостью отграничения отношений по перестрахованию от схожих с ними отношений по сострахованию.
Сострахование можно рассматривать как простое деление рисков между двумя или несколькими равнозначными с точки зрения осуществления деятельности страховщиками.
К примеру, Ингосстрах в качестве перестрахования ответственности авиаперевозчика использует обе указанные формы: договор облигаторного перестрахования ответственности заключается на английском языке, договор факультативного перестрахования ответственности - на русском и английском языках соответственно // Интернет-портал - официальный сайт ОСАО Ингосстрах: http://Www.ingos.ru
Перестрахование же осуществляется профессиональными перестраховщиками, задекларировавшими перестрахование основным и исключительным видом деятельности, без их обязанности предоставлять при этом взаимность. Перестраховываться могут отдельные договоры страхования или части страхового портфеля по видам страхования. При этом необходимо учитывать, что при перестраховании достигается большая сбалансированность страхового портфеля, нежели при состраховании.
Предпочитая сострахование огромных по своему денежному выражению рисков авиаперевозчика их перестрахованию, страхователь сталкивается с необходимостью заключения большого количества договоров страхования с разными состраховщиками. Кроме того, при наступлении страхового случая также
увеличивается число потенциально возможных судебных тяжб. Все это приводит к выводу о неэффективности сострахования ответственности авиаперевозчика.
Считаем возможным предложить следующее определение договору перестрахования, дополнив им ст. 967 ГК РФ: одна сторона (перестраховщик) обязуется при наступлении обусловленного в договоре страхового случая выплатить другой стороне (перестрахователю) определенное в договоре страховое возмещение, а перестрахователь обязуется уплатить страховую премию в размере, в порядке и в сроки, предусмотренные договором.
Введение данного определения в ст. 967 ГК РФ позволит ученым по-новому взглянуть на проблему правового регулирования договора перестрахования, рассмотреть возможность участия понятия «договор перестрахования» в различных нормативных правовых актах, в том числе, в Воздушном кодексе Российской Федерации.
Предложенное определение договора перестрахования вполне оправданно вызывает вопрос имеет ли право перестраховщик отказаться от принятия риска на перестрахование. Исходя из этого, представляем необходимым охарактеризовать формы и виды страхования.
Современному рынку перестрахования известны две основные формы перестрахования: договор факультативного перестрахования и договор облигаторного перестрахования. Обе эти формы зарекомендовали себя на рынке страховых услуг и пользуются повсеместным спросом со стороны перестраховщиков.
К примеру, Ингосстрах в качестве перестрахования ответственности авиаперевозчика использует обе указанные формы: договор облигаторного перестрахования ответственности заключается на английском языке, договор факультативного перестрахования ответственности — на русском и английском языках соответственно.10
Науке также известны разные формы перестрахования, сочетающие в себе черты других форм: факультативно-облигаторное
10 иЯЬ: http://www.ingos.ru
и облигаторно-факультативное (встречающееся на практике гораздо реже).
При заключении договора факультативного страхования перестраховщик имеет возможность до принятия обязательств детально рассмотреть риски, которые он собирается перестраховать. При этом договор считается заключенным в момент получения перестрахователем согласия о приеме предложения от перестраховщика.
Страховая компания по основному договору (страховщик — перестрахователь) должна предоставить перестраховщику все необходимые информационные материалы, касающиеся риска, чтобы облегчить последнему принятие решения о том, принимать ли риск на перестрахование или нет, а также для назначения адекватной ставки перестрахования. Перестраховщик должен, в свою очередь, определиться, какую часть риска он примет на страхование.
Основными недостатками рассматриваемой формы являются существенные административные издержки сторон по договору перестрахования: страховщик должен представить, а перестраховщик проверить значительное количество информации по каждому риску, подлежащему перестрахованию, как при заключении договора, так и при его продлении. В отношении авиаперевозок применение данной формы перестрахования, на наш взгляд, не рационально. Деятельность авиаперевозчиков предполагает большое количество разнообразных и изменяющихся рисков, что существенно ухудшает положение как страховщика в вопросе сбора информации, так и самого перестрахователя: согласившись на один перестраховочный портфель, перестраховщик может оказаться перед необходимостью выплаты страхового покрытия по рискам, выходящим за рамки такого портфеля. Иными словами, заранее давая свое согласие на перестраховочную защиту, перестраховщик не может обеспечить себе право на отказ от части непредвиденных рисков. Кроме того, указанное обстоятельство может сказываться на комиссионных ставках, назначаемых перестраховщиком при факультативном перестраховании, которые оказываются ниже, чем и облигаторном перестраховании.
Следует также учитывать, что перестрахователь не имеет возможности предложить клиенту немедленно застраховать свой риск, если размер такого риска превышает его финансовые возможности, поскольку в данной ситуации ему прежде всего необходимо полностью разместить сумму, которую он хочет передать на перестрахование.
Стоит также отметить, что размещение риска на перестрахование требует времени, так как перестрахователь вынужден вступать в переговоры с каждым перестраховщиком по каждому риску и добиваться его согласия взять на себя свою часть риска или возобновить уже существующий договор о ее перестраховании.
Облигаторная форма перестрахования выводит отношения перестраховщика и перестрахователя на качественно новый уровень взаимоотношений по сравнению с факультативным перестрахованием.
Основу облигаторного страхования составляет обязательство перестраховщика осуществить оплату своей доли убытка по рискам, попадающим под действие договора облигаторного перестрахования.
С позиций перестрахования ответственности авиаперевозчика данная форма представляется более привлекательной. Если отношения сторон в рамках факультативного страхования, как было показано выше, строятся на свободе воли в передаче и принятии каждого отдельного риска в перестрахование, то отношения по облигаторному страхованию основаны на доверии перестраховщика, поскольку перестраховщику при принятии на себя обязательства по облигаторному перестрахованию невозможно с достаточной долей перестрахования оценить принижаемый на свою ответственность риск выплаты возмещения. Фактически, при облигаторном перестраховании перестрахованию подлежат не риски по какому-либо отдельному договору перестрахования, а деятельность перестрахователя по страхованию нескольких рисков, объединенных по какому-либо признаку (объекту страхования, страховой сумме, территории страхования и т. п.).
Для перестраховщика эта форма перестрахования наиболее выгодна, поскольку
позволяет получить перестраховочную защиту по определенному виду страхования или по всему страховому портфелю в целом. Перестраховщик обязан принять в перестрахование согласованные риски, акцепт предложения перестрахователя в каждом конкретном случае не требуется.
Интересно отметить, что страховщик по основному договору имеет право принимать риски по собственному усмотрению в рамках согласованного с перестраховщиком компетентного андеррайтинга и условий страхования, определять страховую премию, принимать надлежащие меры в отношении управления договорами страхования, для которых должно быть осуществлено перестрахование, и урегулировать убытки в общих интересах страховщика и перестраховщика. Однако в случае, если перестрахователь действует с грубой неосторожностью или в ущерб интересам перестраховщика, последний не будет связан решениями страховщика.
Представляется, что особенно актуальным использование данной формы перестрахования оказывается для авиаперевозчика в тех случаях, когда речь заходит о краткосрочном чартере. К примеру, внеплановая замена воздушного судна (с учетом других характеристик и технического состояния) в иных случаях либо сделает заключение договора перестрахования невозможным, либо существенно увеличит размер страховой премии. При этом такие преимущества, как автоматически гарантированное покрытие определенных рисков, определяют его активное использование в практике, в том числе и международной, что также актуально для отрасли авиаперевозок.
Думается, в отношении некоторых видов страхования возможно установление соответствующей формы перестрахования. Приоритет в этом смысле имеет страхование ответственности. Предложенную выше конструкцию обязательного перестрахования ответственности авиаперевозчика можно существенно «облегчить» предписанием к страховщику в случае осуществления перестрахования по конкретному риску авиаперевозчика придерживаться определенной формы (к примеру, указание в законе на облигаторное перестрахование ответственности
авиаперевозчика). Однако согласимся, что с учетом обозначенного выше отсутствия в законе указания на собственно формы перестрахования данный вопрос, безусловно, требует существенной проработки.
Как уже было отмечено, в специальной литературе и на практике выделяют смешанные формы перестрахования, в частности, факультативно-облигаторное перестрахование.
Н. О. Исаев под ним понимает такое перестрахование, «... при котором перестрахователь имеет право передавать в перестрахование не все, а только определенные виды рисков, а перестраховщик обязан их принять. Права отказа от принятия риска у данного субъекта нет. Использование этой формы перестрахования возможно в условиях, когда перестрахователь регулярно передает риск в перестрахование факультативно» [11].
Необходимо отметить, что рассмотренные выше формы перестрахования являются по природе своей понятиями литературными и получившими свое распространение на практике, в законе же нет прямого указания на их дифференциацию. Представляется, что в этом смысле можно говорить о пробеле в праве.
Договор факультативного перестрахования заключается в соответствии с требованиями главы 28 Гражданского кодекса Российской Федерации. Перестрахователь, желая перестраховать риск выплаты страхового возмещения или страховой суммы, принятый им по договору страхования, направляет в адрес перестраховщика предложение заключить договор перестрахования.
В соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.
Также хочется отметить, что закон не дает определения понятию «страховой портфель», что создает определенные трудности для субъектов отношений по перестрахованию в условиях активного развития всей системы перестрахования. Пункт 5 ст. 25 Закона Российской Федерации «Об организации страхового дела в Российской Федерации» лишь косвенно касается данного вопроса и содержит следующую дефиницию: страховой
портфель — это обязательства, принятые страховщиком по договорам страхования. Думается, что такое определение не отвечает ни современной теории, ни научной мысли и требует соответствующей разработки.
Применение к договору перестрахования (при отсутствии соглашения сторон об ином) правил о страховании риска по договору страхования ответственности авиаперевозчика породило проблему определения страхового случая по договору перестрахования.
Наличие среди ученых большого количества мнений относительно того, что же является страховым случаем по договору перестрахования, показывает наличие серьезных разногласий среди юристов и по этому существенному элементу договора перестрахования. Так, например, Д. А. Петров считает, что «страховой случай по основному договору страхования является страховым случаем и по договору перестрахования» [12]. Другие, например, М. И. Брагинский, считают, что «единственно возможным надлежит признать именно то решение, при котором страховым случаем служит все же выплата соответствующей суммы страховщиком основного страхового договора» [13].
С. Дедиков полагает, что закон при определении страхового случая прямо указывает на «возникновение риска такой ответственности» [14].
С позиций теории гражданского права страховой случай — событие уже произошедшее, последствия наступления которого реализовали угрозу, рассматривавшуюся сторонами при заключении договора страхования в качестве страхового риска страхователя [15]. Исходя из нормы ст. 967 ГК РФ, под риском, для уменьшения вредоносных последствий реализации которого заключается договор перестрахования, является выплата страхового возмещения или страховой суммы.
Следовательно, под страховым случаем можно понимать выплату оригинальным страховщиком (перестрахователем) страхового возмещения или страховой суммы по основному (оригинальному) договору страхования.
Не совсем ясной остается позиция С. Де-дикова относительно содержания рассматри-
ваемого элемента договора перестрахования. Ошибкой было бы воспринимать возникновение риска в качестве страхового случая, поскольку наличие риска в момент заключения договора страхования (перестрахования) — это необходимое условие действительности этого договора. Если при заключении договора (вступления его в силу) страховой риск отсутствует, а только предполагается, что он может возникнуть в будущем, договор лишен рискового характера, в нем отсутствует страховой интерес страхователя (выгодоприобретателя, перестрахователя), а значит, он недействителен [16].
По всей видимости, автор отождествляет два несовпадающих понятия — «обязанность страховщика произвести страховую выплату» и «риск страховой выплаты».
Заблуждением является также мнение о том, что страховым случаем при перестраховании можно признать наступление страхового события по оригинальному договору страхования и/или возникновение у перестрахователя обязанности произвести страховую выплату оригинальному страхователю.
Наступление страхового случая по основному (оригинальному) договору страхования не тождественно возникновению у страховщика обязанности выплатить страхователю страховое возмещение (страховую сумму), а в случае возникновения такой обязанности — необходимости ее исполнения (т. е. не всегда влечет убытки для перестрахователя).
Так, по делу № КГ-А40/3163-99 (постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 01 октября 1999 г.11) удовлетворены требования истца о взыскании суммы страхового возмещения и процентов по договору перестрахования. Кассационная инстанция, оставляя судебные акты нижестоящих судов без изменения, указала на правомерность вывода судов первой и апелляционной инстанций о том, что страховым случаем
11 Постановление ФАС Московского округа от 01.10.1999 г. № КГ-А40/3163-99 // СПС «КонсультантПлюс». Суд правомерно удовлет-
ворил исковые требования о взыскании части выплаты страхового возмещения по договору страхования ответственности, так как по условиям указанного договора перестраховщик (ответчик) следует всем решениям перестрахователя за исключением возможности увеличения доли перестраховщика.
по договору перестрахования является выплата страхового возмещения по основному договору страхования.
Позиции о том, что страховым случаем по договору перестрахования является реальная выплата страхового возмещения по прямому договору страхования, придерживались суды, в частности, при рассмотрении дела № А40-6510/02-65-5112.
Принимая решение об отказе в иске о взыскании суммы страхового возмещения по договору перестрахования и пеней за просрочку его выплаты, арбитражные суды в рамках рассмотрения конкретных дел исходили из того, что по своей юридической природе договор перестрахования является разновидностью договора имущественного страхования; к нему применяются все императивные нормы, установленные гражданским законодательством для договора имущественного страхования; в силу статьи 929 ГК РФ основанием для выплаты страхового возмещения по договору имущественного страхования является факт причинения убытков страхователю в связи с наступлением страхового случая. Следовательно, заявляя требование о взыскании возмещения по договору перестрахования, истец должен доказать, что ему причинен ущерб в результате выплаты страхового возмещения по основному договору страхования.
Правовая позиция судов заключалась в том, что нормы ст. 13 Закона о страховом деле и ст. 967 ГК РФ свидетельствуют о том, что страховым случаем по договору перестрахования в силу закона является выплата перестрахователем (страховщиком) страхового возмещения по оригинальному договору страхования. Поскольку истец не доказал выплату им страхового возмещения, суд первой и апелляционной инстанций правомерно признал, что законные основания для удовлетворения заявленного иска отсутствуют [16].
Приведенные примеры свидетельствуют о том, что суды долгое время в качестве страхового случая по договору перестрахования рассматривали исключительно реальную
12 Постановление ФАС Московского округа от 28.05.2003 г. N КГ-А40/2529-03-П по делу N А40-6510/02-65-51 // СПС «Консультант Плюс».
выплату страхового возмещения по основному договору страхования.
Указанная позиция несколько изменилась в связи с принятием информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 ноября 2003 г. № 75 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с исполнением договоров страхования», пункт 22 которого гласит: «при отсутствии в договоре соглашения об ином страховым случаем по договору перестрахования является факт выплаты перестрахователем страхового возмещения по основному договору страхования»13.
Таким образом, стороны договора перестрахования могут сами определять в каждом конкретном случае, что считать страховым случаем по заключенному между ними договору, однако правило «о реальной выплате» закреплено в качестве общего.
Действующая редакция ст. 967 ГК РФ, регулирующая отношения по договору перестрахования, предусматривает, что страховщик может застраховать полностью или частично принятый на себя риск у другого страховщика, заключив договор перестрахования. Однако следует иметь в виду, что полная передача риска другому страховщику (так называемое «фронтирование») по существу является посреднической деятельностью, а не перестрахованием.
Фронтирование в перестраховании представляет собой соглашение, на основе которого страховщик (фронтирующая компания) выпускает полисы по просьбе одного или нескольких страховщиков с намерением передачи всего риска другому страховщику на основе договора перестрахования или другим образом [17]. На прошедших под эгидой РА-АКС14 конференциях, посвященных актуальным вопросам развития страхования и перестрахования авиационных и космических рисков, в 2008 г., а позднее и в 2012 г., наряду с другими обсуждалась проблема фронтирования при перестраховании ответственности
13 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 28.11.2003 г. № 75 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с исполнением договоров страхования» // Российская газета. 2004. № 4.
03 февр.
14 Российская ассоциация космических и авиационных страховщиков.
авиаперевозчика по законодательству Российской Федерации.
Выступающие участники конференции отметили, что в ряде стран, к примеру, в США, фронтирование запрещено на уровне законов многих штатов15. В России же подобная деятельность перестраховщиков не запрещена, а наоборот, предусматривается законом.
Интересный взгляд на фронтирование содержится у Н. О. Исаева: «Представляется, что сложившаяся практика полной передачи риска (или почти в полном объеме, когда перестрахователь оставляет на своем собственном удержании менее 1 % страховой суммы) используется в целях создания налогосберегающих схем» [17].
Исходя из вышесказанного, представляем необходимым исключить слово «полностью» из ст. 967 ГК РФ, чтобы всегда за
15 Материалы XVII конференции РААКС «Актуальные вопросы авиационного и космического страхования» // Интернет-ресурс — официальный сайт РААКС: http://raaks.ru (дата обращения: 09.02.2013).
страховщиком (перестрахователем) оставалась часть риска на его собственном удержании. Предельный размер собственного удержания должен регулироваться законодательством.
Подводя итог, необходимо отметить неа-даптированность такого крупного элемента страховой системы России, как перестрахование, быстро развивающемуся рынку авиационных услуг, а также его несоответствие современным стандартам международного права. Отмеченная в октябре 2012 г.16 тенденция увеличения объема авиаперевозок и одновременного снижения числа авиакомпаний в России говорит о перспективе выхода страны на более качественный уровень правового регулирования всей отрасли авиаперевозок и необходимости своевременного «настроя» правовой системы.
16 Галушин Н., ОСАО «СОГАЗ». Российский рынок авиационного страхования «основные результаты» // Материалы XVII конференции РААКС «Актуальные вопросы авиационного и космического страхования» // Интернет-ресурс — официальный сайт РААКС: http://raaks.ru (дата обращения: 09.02.2013)
ЛИТЕРАТУРА
1. Серебровский В. И. Избранные труды по наследственному и страховому праву. — изд. 2-е, испр. — М.: Статут, 2003. — 556 с.
2. Иоффе О. С. Обязательственное право. — М.: Юридическая литература, 1975. — 880 с.
3. Побережная И. Ю. Гражданско-правовое регулирование перестрахования: дисс. ... канд. юрид. наук М., 2010.—201 с.
4. Мамсуров М. Б. Правовое регулирование перестрахования: дис. ... канд. юрид. наук. — М., 2009. — 200 с.
5. Мамедов А. А. Страховое право — комплексная отрасль законодательства // Законодательство и экономика. — 2004. — № 7. — С. 73-77.
6. Райзберг Б. А., Лозовский Л. Ш., Стародубцева Е. Б. Современный экономический словарь. — 5-е изд., перераб. и доп. — М.: ИНФРА-М, 2006. — 495 с.
7. Сопина Е. С. Международный рынок страхования авиационных рисков: На примере Германии: дис. ... канд. экон. наук. — М., 2004. — 179 с.
8. Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права: в 2 т. — Т. 2. — СПб., — 1908. — 624 с.
9. Райхер В. К. Общественно-исторические типы страхования. М.: Изд-во академии наук СССР, 1947. — 282 с.
10. Степанов И. И. Опыт теории страхового договора. — Казань, 1875. — 204 с.
11. Исаев Н. О. Правовое регулирование договора перестрахования: проблемы теории и практики: дис. ... канд. юрид. наук. — М., 2006. — 193 с.
12. Петров Д. А. Страховое право: учеб. пособие. — СПб., 2000. — 136 с.
13. Брагинский М. И. Договор страхования. — М., 2000. — 174 с.
14. Дедиков С. Следуя горькой судьбе перестраховщика // Бизнес-адвокат. — 2000. — № 5. — С. 1-3.
15. Серебровский В. И. Избранные труды по наследственному и страховому праву. 2-е изд. испризд.М.: Статут, 2003. — 556 с.
16. Бартош В. М. Проблемы перестрахования в теории и правоприменительной практике // Закон. — 2008. — № 5. — С. 83-92.
17. Горин В., Тулинов В. Страхование и управление риском: терминологический словарь. — М.: Наука, 2000. — 564 с.
REFERENCES
1. Serebrovsky V. I. Collected Works on Inheritance and Insurance Law. Ver. 2nd, rev. — M.: Statut Publishers, 2003. — 556 pages. (in Russian).
2. Ioffe O. S. Law of Obligation. — M.: Juridicheskaya Literatura Publishers. — 1975. — 880 pages. (in Russian).
3. Poberezhnaya I. Yu. Civil-Law Regulation of Re-Insurance. PhD (Law) Thesis. — M., 2010. — 201 pages. (in Russian).
4. Mamsurov M. B. Legal Regulation of Re-Insurance. PhD (Law) Thesis. — M., 2009. — 200 pages. (in Russian).
5. Mamedov A. A. Insurance Law — An Integrated Branch of Legislation // Zakonodatelstvo i Ekonomika (Law and Economy) Journal. — 2004. — No. 7. — pp. 73-77. (in Russian).
6. Reisberg B. A., Lozovoy L. Sh., Starodubtseva Ye. B. Modern Economic Dictionary. 5st ver., rev. and supp. — M.: INFRA-M Publishers, 2006. — 495 pages. (in Russian).
7. Sopina Ye. S. The International Market of Aviation Risk Insurance by an Example of Germany. PhD (Economics) Thesis. — M., 2004. — 179 pages. (in Russian).
8. Shershenevich G. F. A Course of Commercial Law: in 2 Volumes. V. 2. — SPb., 1908. — 624 pages. (in Russian).
9. Reikher V. K. Socio-Historical Types of Insurance. — M.: the USSR Academy of Sciences, 1947. — 282 pages. (in Russian).
10. Stepanov 1.1. An Experience of the Insurance Contract Theory. — Kazan, 1875. — 204 pages. (in Russian).
11. Isayev N. O. Legal Regulation of a Re-Insurance Contract: Problems of Theory and Practice. PhD (Law) Thesis. M., 2006. — 193 pages (in Russian).
12. Petrov D. A. Insurance Law: A Manual. — SPb., 2000. — 136 pages. (in Russian).
13. Braginsky M. I. An Insurance Contract. — M., 2000. — 174 pages. (in Russian).
14. Dedicov C. Following the Hard Luck of a Re-Insurer // Biznes-Advocat (Business Lawyer) Journal. — 2000. — No. 5. — pp. 1-3. (in Russian).
Theory and Practice. PhD (Law) Thesis. M., 2006. — 193 pages. (in Russian).
15. Serebrovsky V. I. Ibid.
16. Bartosh V. M. Problems of Re-Insurance in Theory and Law Enforcement Practice // Zakon (Law) Journal. — 2008. — No. 5. pp. 83-92. (in Russian).
17. Gorin V., Tulinov V. Insurance and Risk Management. Dictionary of Terms. — M., Nauka Publishers. 2000.— 564 pages. (in Russian).
