CC BY
47
УДК 34 ББК 67
правовая неопределенность в вопросе использования результатов
ОПЕРАТИВНО-РАзыСКНОй ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
в доказывании
владислав Григорьевич любан,
старший преподаватель кафедры ОРД Московского университета МВД России имени В.Я. Кикотя,
кандидат юридических наук E-mail: lvg17@mail.ru
игорь Борисович тутынин,
доцент кафедры уголовного процесса Московского университета МВД России имени В.Я. Кикотя, кандидат юридических наук, доцент Научные специальности 12.00.12; 12.00.09.
E-mail: tutig@rambler.ru
Citation-индекс в электронной библиотеке НИИоН
Аннотация: Рассмотрены проблемные вопросы формирования доказательств из результатов оперативно-разыскной деятельности, решение которых, по мнению авторов, во многом зависит от устранения существующей правовой неопределенности значения и места результатов оперативно-разыскной деятельности в доказывании по уголовным делам; делается попытка поиска эффективных мер для устранения существующего противоречия, в том числе, путем внесения соответствующих изменений в законодательство.
Ключевые слова: оперативно-разыскная деятельность, уголовный процесс, использование результатов, доказывание, формирование доказательств, проблемы, противоречия, правовая неопределенность.
Annotation: Article is devoted to topical issues of formation of the evidence of the results of operational and investigative activities, the solution of which, according to the authors, largely depends on the elimination of the existing legal uncertainty values and places the results of the operational-search activity in proving on criminal cases; The author tries to find effective measures to eliminate the existing contradictions, including by making appropriate changes in legislation.
Keywords: operatively-search activity, criminal procedure, the use of results, proving the formation of evidence, problems, contradictions, legal uncertainty.
Оперативно-разыскная деятельность (далее — ОРД), являясь одной из разновидностей правоохранительной деятельности государства, имеет самостоятельную правовую основу. В теории под правовой основой ОРД понимается совокупность законодательных и иных нормативных правовых актов, на которых базируется оперативно-разыскная деятельность1.
В настоящее время устоялась классификация нормативных правовых актов, регулирующих систему оперативно-розыскных отношений, по четырём уровням: конституционному, международно-правовому, законодательному и подзаконному2. Этот же подход был использован законодателем в конструкции ст. 4 Федерального закона «Об ОРД», в которой сказано, что правовую основу оперативно-разыскной деятельности составляют Конституция РФ, Федеральный закон «Об ОРД», другие федеральные законы и принятые в со-
ответствии с ними иные нормативные правовые акты федеральных органов государственной власти3. Для понимания выдвигаемой нами далее мысли, считаем важным отметить тот неоспоримый факт, что отдельные нормативно-правовые акты четырехуровневой структуры правового регулирования ОРД (например, Конституция РФ, УПК РФ, УК РФ и др.), хотя напрямую не регулируют вопросы организации и тактики оперативно-разыскной деятельности, тем не менее, создают правовую среду её осуществления4.
Одним из основных нормативных правовых актов, регулирующих вопросы введения результатов ОРД в уголовный процесс для формирования на их основе доказательств, выступает Инструкция о порядке представления результатов оперативно-разыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд5. К сожалению, несмотря на относительную «свежесть»
данного документа, он не решил всех накопившихся проблем в части формирования доказательств из результатов ОРД, в том числе и по той причине, что они (проблемы) лежат в плоскости, относящейся не к подзаконному, а к конституционному и законодательному уровню правового регулирования ОРД, в соответствии с представленной выше классификацией.
Уже достаточно длительный период времени умы ученых и специалистов-практиков в области оперативно-разыскной деятельности и уголовного процесса занимает широкий круг различных проблем и противоречий по вопросам формирования доказательств из результатов ОРД6. На наш взгляд, устранение многих проблем и противоречий сильно зависит от преодоления существующей правовой неопределённости значения и места результатов ОРД в доказывании по уголовным делам. Опасность такой правовой неопределенности состоит в неоднозначном толковании и, как следствие, полярном понимании правоприменителем (оперуполномоченным, следователем, судьей и др.). Это, как минимум, затрудняет процесс формирования доказательств из результатов ОРД на практике. Ведь до сих пор сохраняется и находит своих активных сторонников крайне деструктивная с точки зрения обеспечения неотвратимости наказания позиция, что результаты ОРД в принципе не могут отвечать требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом7. Для более развернутого отражения нашего мнения, предлагаем рассмотреть «результаты ОРД» и «доказательства» под призмой конкретных конституционных и уголовно-процессуальных положений.
Итак, ч. 2 ст. 50 Конституции РФ гласит, что «при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона». Эта норма нашла своё отражение и в УПК РФ, где установлено, что доказательства, полученные с нарушением требований Кодекса, относятся к недопустимым доказательствам (п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ). В ст. 89 УПК РФ закреплено запрещение использовать результаты оперативно-разыскной деятельности в процессе доказывания, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам. В то же время, в ст. 74 УПК РФ результаты ОРД непосредственно не включены в качестве допустимых доказательств. Вместе с тем, в п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ признаётся возможность использования в качестве доказательств «иных документов», без перечисления таковых, что позволяет понимать под ними и результаты ОРД. При этом не исключается «легализация» результатов ОРД посредством получения на её основе показаний потерпевшего (свидетеля), вещественных доказательств, протоколов следственных и судебных
действий (п. 2, 4, 5 ч. 2 ст. 74 УПК РФ).
В ч. 1 ст. 84 УПК РФ установлена возможность придания иным документам силы доказательств, если они будут содержать сведения, относящиеся к обстоятельствам, подлежащим доказыванию по уголовному делу, указанным в ст. 73 данного Кодекса. И хотя в ст. 84 УПК РФ содержатся разъяснения того, какие предметы и документы следует понимать под «иными документами», результаты ОРД напрямую в их число не включены. Однако, в ч. 2 ст. 84 УПК РФ, определено, что к иным документам могут быть отнесены носители информации, полученные, истребованные и представленные в порядке собирания доказательств, в соответствии со ст. 86 УПК РФ. В свою очередь, уголовно-процессуальный закон допускает возможность собирания доказательств дознавателем, следователем, прокурором и судом в ходе уголовного судопроизводства (ч. 1 ст. 86 УПК РФ), но не конкретизирует: оперативно-разыскной деятельности, дознания, предварительного следствия или судебного разбирательства.
Таким образом, отсутствие чёткой законодательной позиции закрепления результатов ОРД в качестве доказательств, не только не решает существующей проблемы, а напротив, создает дополнительные, вызывая затруднения у практических работников в толковании законодательных норм, создавая несовместимый с допустимыми доказательствами образ результатов ОРД. При этом некоторые оперативные сотрудники, не желая столкнуться с проблемами формирования доказательств из результатов ОРД, оставляют результаты ОРД исключительно для оперативных нужд, так сказать «для внутреннего потребления», что значительно снижает их ценность и, как результат, снижается эффективность борьбы с преступностью.
Используемая законодательная конструкция о месте результатов ОРД в доказывании по уголовному делу косвенным образом свидетельствует о попытке создать препятствия правоприменителю нарушать права и интересы подозреваемого, обвиняемого. Уклон в эту сторону в целом прослеживается и в самой Конституции РФ, которая отводит правам подозреваемых, обвиняемых и осужденных статьи 20, 47, 48, 49 и 50, а правам потерпевших одну статью 52, которая содержит только декларирование самой обязанности по их охране. Но за таким «благим» намереньем можно усмотреть некорректное противопоставление двух принципов, раскрывающих в ч. 1 ст. 6 УПК РФ назначение уголовного судопроизводства: «защита личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения её прав и свобод» и «защита прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений». По нашему убеждению, ни в законодательстве, ни в правоприменительной практике, не
должно быть подобного противопоставления, а также произвольного, ничем не обоснованного преимущества прав и интересов одного из участников. Только в этом случае можно приблизиться к достижению основного правового ориентира, закрепленного в ст. 2 Конституции РФ — признание, соблюдение и защита государством прав и свобод человека и гражданина, как высшей ценности.
Сложившуюся ситуацию можно расценить и как ограничивающую права потерпевших от преступлений. Если следовать Конституции РФ, то права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ч. 3 ст. 55). Как нам представляется, ограничение прав потерпевших, вследствие доминирования над ними прав подозреваемых и обвиняемых, такой необходимостью не вызвано.
С другой стороны, допустимо ли считать, что потерпевший от преступления может быть умалён в своих правах в пользу подозреваемого и обвиняемого по причине противоречия его интересов интересам подозреваемого или обвиняемого? Конечно же нет, ведь само положение потерпевшего и его последующие действия продиктованы целью защиты своих попранных интересов, а не преследуют цель нарушения прав подозреваемого или обвиняемого. Столкновение же интересов потерпевшего с интересами подозреваемого и обвиняемого в процессе уголовного судопроизводства само по себе неизбежно и также не может выступать основанием для ограничения в правах какой-либо из сторон.
Отсюда у нас возникает еще один вопрос — справедливо ли, что в результате закрепленного в законодательстве подхода к результатам ОРД, с предпосылками перекоса в пользу прав подозреваемых и обвиняемых, потерпевшие не в полной мере могут рассчитывать в суде на такой юридически значимый аргумент, как доказательство, добытое в ходе ОРД?
Согласно Конституции РФ «осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц» (ч. 3 ст. 17), а также «все равны перед законом и судом» (ч. 1 ст. 19). Эти конституционные предписания законодатель формально выполнил, так как противоречивые нормы УПК РФ о возможности использования результатов ОРД в качестве допустимых доказательств в равной степени относятся и к стороне обвинения и к стороне защиты. Отсюда следует, что не только потерпевший, но и подозреваемый, обвиняемый и подсудимый, также оказались ограничены в возможности воспользоваться результатами ОРД
для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу. Например, если такие доказательства могли свидетельствовать о невиновности этих лиц, влиять на квалификацию содеянного ими в сторону смягчения ответственности или иным образом улучшить их положение. Но главное, что значение и ценность этих доказательств, в первую очередь, важны для самого государства. Так, в ч. 1 ст. 45 Конституции РФ закреплено, что «государственная защита прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации гарантируется». Следовательно, может ли быть обеспечена объективность и полнота государственной защиты, без должного нормативного урегулирования такого важнейшего инструмента? Отсутствие в УПК РФ прямого закрепления возможности использования результатов ОРД в качестве доказательств не позволяет государству обеспечить должную защиту прав и свобод человека и гражданина, что можно расценивать и как невыполнение Конституционных гарантий. Получается, что законодатель ограничил правоохранительные и судебные органы в возможности максимально эффективного использования результатов ОРД на пути к установлению истины в процессе уголовного судопроизводства и, следовательно, вынесения объективного и справедливого судебного решения.
Изложенное даёт нам право при оценке сложившейся ситуации встать на сторону юристов, критикующих УПК РФ, считая его чрезмерно либеральным и согласиться с мнением об его излишней ориентированности на права обвиняемых и подозреваемых8.
Полагаем, что для ликвидации правовой неопределенности целесообразно внести в УПК РФ соответствующие изменения. Наилучшим образом это можно сделать путём устранения двойного отрицания, содержащегося в ст. 89 УПК РФ, сложного для восприятия и вызывающего неуверенность у правоприменителя. Предлагаем изложить ст. 89 УПК РФ в следующей редакции: «В процессе доказывания допускается использование результатов оперативно-разыскной деятельности, если они могут быть проверены в порядке, установленном ст. 87 УПК РФ и оценены в порядке, установленном ст. 88 УПК РФ». Конечно, мы понимаем, что сама по себе одна эта мера не повлечет за собой революционных преобразований. Она должна рассматриваться только в качестве первого шага на пути изменения сложившегося на сегодняшний день у правоприменителя отношения к результатам ОРД. Вследствие чего, к результатам ОРД, как и к другим доказательствам, начнут применяться одинаковые критерии допустимости — возможность процессуальной проверки и оценки, на необходимость применения которых длительное время указывает большое число учёных-юристов9. В качестве последующих шагов в
рассматриваемом направлении потребуются иные изменения уголовно-процессуального законодательства. В этом вопросе может оказаться полезным изучение положительного опыта реформирования украинского уголовно-процессуального законодательства, практическое применение которого потребует с нашей стороны глубокого анализа10. В новом УПК Украины ряд оперативно-розыскных мероприятий, требующих по российскому законодательству ведомственного и судебного санкционирования, стали инициироваться непосредственно следователями с вынесением ими соответствующего постановления. Таким образом, наиболее значимые с познавательной точки зрения оперативно-розыскные мероприятия стали называться негласными следственными (розыскными) действиями, а полученные с их помощью сведения, приобрели статус доказательств11.
В заключении хочется добавить, что на сегодняшний день уголовно-процессуальная реализация многих попыток повышения эффективности использования результатов ОРД в доказывании «разбивается о стену» существующей правовой неопределенности относительно значения и места результатов ОРД в уголовном процессе. Поэтому, мы выступаем за продолжение дискуссии по данному вопросу, с привлечением внимания специалистов в области конституционного, уголовно-процессуального права и теории оперативно-разыскной деятельности, что позволит критически оценить приведенные измышления и выработать единый подход в устранении обозначенных проблем и противоречий.
1 Теория оперативно-разыскной деятельности: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп./ Под ред. К.К. Горяинова, В.С. Овчинско-го, г.К. Синилова. — М.: ИНФРА-М, 2012. С. 41.
2 Там же. С. 41.
3 Федеральный закон РФ от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-разыскной деятельности» // Собрание законодательства РФ. 1995. № 33. ст. 3349.
4 См., например: Любан В.Г., Сермягин К.А. Вопросы совершенствования правовой сферы в борьбе с криминальным автобизнесом // Вестник Московского Университета МВД России. 2011. № 6. С. 241-245.
5 Приказ МВД России, Минобороны России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН России и СК России от 27.09.2013 № 776/703/509/507/1820/42/53 5/398/68 «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-разыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд» // Российская газета. 2013. № 282.
6 См., например: Бозров В. Результатам оперативно-разыскной деятельности — статус доказательств в уголовном процессе // Российская юстиция. 2004. № 4. С. 46-48; Куликов А.В., Таранин Б.А. К проблеме формирования уголовно-процессуальных доказательств на основе результатов оперативно-разыскной деятельности // Российский следователь. 2007. № 3. С. 10-12; Олимпиев А.Ю. О противоречивости положений ст.89 УПК РФ // Вестник МосУ МВД России. 2011. № 6. С. 246-248; Олимпиев А.Ю. О проблемах вовлечения результатов оперативно-разыск-
ной деятельности в уголовный процесс // Вестник МосУ МВД России. 2011. № 7. С. 196-197.
7 См., например: Доля Е.А. Результатам оперативно-разыскной деятельности нельзя придавать статус доказательств в уголовном процессе // Российская юстиция. 2007. № 6. С. 38-42; Шамардин А.А. К вопросу об использовании результатов оперативно-разыскной деятельности в доказывании // Труды Оренбургского института (филиала) МГЮА. 2008. Вып. 9. С. 342-356.
8 См., например: Корецкий Д., Стешич Е. Европейские стандарты и российская криминальная действительность // Законность. 2006. № 1. С. 34-38; Ильичёв В.А. Несовершенство уголовно-правового законодательства снижает эффективность борьбы с преступностью // Право и политика. 2005. № 10. С. 115-117; Тутынин И.Б. Меры пресечения имущественного характера по Уставу уголовного судопроизводства 1864 года // Актуальные проблемы российского права. 2015. № 1. С. 175-181.
9 См., например: Миньковский г.М. Доказательства: Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР / Под ред. В.П. Божьева. — М., 1997. С. 138; Громов Н.А., Полунин С.А., Курушин С.А. Об использовании результатов оперативно-разыскной деятельности в доказывании по уголовным делам // Право и политика. 2006. № 3. С. 90-104.
10 См., например: Ковтун Н.Н. Негласные следственные (розыскные) действия УПК Украины как легитимные процессуальные средства доказывания // Уголовное судопроизводство. 2013. № 4. С. 26-32.
11 Глава 21 Уголовного процессуального кодекса Украины от 13.04.2012 № 4651^1.
Литература
1. Федеральный закон РФ от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-разыскной деятельности» // Собрание законодательства РФ. 1995. № 33. ст. 3349.
2. Глава 21 Уголовного процессуального кодекса Украины от 13.04.2012 № 4651-\1.
3. Приказ МВД России, Минобороны России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН России и СК России от 27.09.2013 № 776/703/509/507/1820/42/535/398/68 «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-разыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд» // Российская газета. 2013. № 282.
4. Миньковский г.М. Доказательства: Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР / Под ред. В.П. Божьева. — М., 1997. С. 138.
5. Теория оперативно-разыскной деятельности: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп./ Под ред. К.К. Горяинова, В.С. Овчинского, г.К. Синилова. — М.: ИНФРА-М, 2012. С. 41.
6. Любан В.Г., Сермягин К.А. Вопросы совершенствования правовой сферы в борьбе с криминальным автобизнесом // Вестник Московского Университета МВД России. 2011. № 6. С. 241-245.
7. Бозров В. Результатам оперативно-разыскной деятельности — статус доказательств в уголовном процессе // Российская юстиция. 2004. № 4. С. 46-48.
8. Куликов А.В., Таранин Б.А. К проблеме форми-
рования уголовно-процессуальных доказательств на основе результатов оперативно-разыскной деятельности // Российский следователь. 2007. № 3. С. 10-12.
9. Олимпиев А.Ю. О противоречивости положений ст.89 УПК РФ // Вестник МосУ МВД России. 2011. № 6. С. 246-248.
10. Олимпиев А.Ю. О проблемах вовлечения результатов оперативно-разыскной деятельности в уголовный процесс // Вестник МосУ МВД России. 2011. № 7. С. 196-197.
11. Доля Е.А. Результатам оперативно-разыскной деятельности нельзя придавать статус доказательств в уголовном процессе // Российская юстиция. 2007. № 6. С. 38-42.
12. Шамардин А.А. К вопросу об использовании результатов оперативно-разыскной деятельности в доказывании // Труды Оренбургского института (филиала) МГЮА. 2008. Вып. 9. С. 342-356.
13. Корецкий Д., Стешич Е. Европейские стандарты и российская криминальная действительность // Законность. 2006. № 1. С. 34-38;
14. Ильичёв В.А. Несовершенство уголовно-правового законодательства снижает эффективность борьбы с преступностью // Право и политика. 2005. № 10. С. 115-117.
15. Тутынин И.Б. Меры пресечения имущественного характера по Уставу уголовного судопроизводства 1864 года // Актуальные проблемы российского права. 2015. № 1. С. 175-181.
16. Громов Н.А., Полунин С.А., Курушин С.А. Об использовании результатов оперативно-разыскной деятельности в доказывании по уголовным делам // Право и политика. 2006. № 3. С. 90-104.
17. Ковтун Н.Н. Негласные следственные (розыскные) действия УПК Украины как легитимные процессуальные средства доказывания // Уголовное судопроизводство. 2013. № 4. С. 26-32.
Reference:
1. Federal'nyi zakon RF ot 12.08.1995 № 144-FZ «Ob operativno-rozysknoi deyatel'msti» // Sobranie zakonodatel'stva RF. 1995. № 33. st. 3349.
2. Glava 21 Ugolovnogo protsessual'nogo kodeksa Ukrainy ot 13.04.2012 № 4651-VI.
3. Prikaz MVD Rossii, Minoborony Rossii, FSB Rossii, FSO Rossii, FTS Rossii, SVR Rossii, FSIN Rossii, FSKN Rossii i SK Rossii ot 27.09.2013 № 776/703/509 /507/1820/42/535/398/68 «Ob utverzhdenii Instruktsii o poryadke predstavleniya rezul'tatov operativno-rozysknoi deyatel'nosti organu doznaniya, sledovatelyu ili v sud» // Rossiiskaya gazeta. 2013. № 282.
4. Min'kovskii G.M. Dokazatel'stva: Nauchno-prakticheskii kommentarii k Ugolovno-protsessual'nomu kodeksu RSFSR / Pod red. VP. Bozh'eva. — M., 1997. S. 138.
5. Teoriya operativno-rozysknoi deyatel'nosti: Uchebnik. 2-e izd., pererab. i dop./ Pod red. K.K. Goryainova, V.S. Ovchinskogo, G.K. Sinilova. — M.: INFRA-M, 2012. S. 41.
6. Lyuban V.G., Sermyagin K.A. Voprosy sovershenstvovaniya pravovoi sfery v bor'be s kriminal'nym avtobiznesom // Vestnik Moskovskogo Universiteta MVD Rossii. 2011. № 6. S. 241-245.
7. Bozrov V. Rezul'tatam operativno-rozysknoi deyatel'nosti — status dokazatel'stv v ugolovnom protsesse // Rossiiskaya yustitsiya. 2004. № 4. S. 46-48.
8. Kulikov A.V, Taranin B.A. K probleme formirovaniya ugolovno-protsessual'nykh dokazatel'stv na osnove rezul'tatov operativno-rozysknoi deyatel'nosti // Rossiiskii sledovatel'. 2007. № 3. S. 10-12.
9. Olimpiev A.Yu. O protivorechivosti polozhenii st.89 UPK RF // Vestnik MosU MVD Rossii. 2011. № 6. S. 246-248.
10. Olimpiev A.Yu. O problemakh vovlecheniya rezul'tatov operativno-rozysknoi deyatel'nosti v ugolovnyi protsess // Vestnik MosU MVD Rossii. 2011. № 7. S. 196-197.
11. Dolya E.A. Rezul'tatam operativno-rozysknoi deyatel'nosti nel'zya pridavat' status dokazatel'stv v ugolovnom protsesse // Rossiiskaya yustitsiya. 2007. № 6. S. 38-42.
12. Shamardin A.A. K voprosu ob ispol'zovanii rezul'tatov operativno-rozysknoi deyatel'nosti v dokazyvanii // Trudy Orenburgskogo instituta (filiala) MGYuA. 2008. Vyp. 9. S. 342-356.
13. Koretskii D., Steshich E. Evropeiskie standarty i rossiiskaya kriminal'naya deistvitel'nost' // Zakonnost'. 2006. № 1. S. 34-38;
14. Il'ichev VA. Nesovershenstvo ugolovno-pravovogo zakonodatel'stva snizhaet effektivnost' bor'by s prestupnost'yu // Pravo i politika. 2005. № 10. S. 115-117.
15. Tutynin I.B. Mery presecheniya imushchestvennogo kharaktera po Ustavu ugolovnogo sudoproizvodstva 1864 goda // Aktual'nye problemy rossiiskogo prava. 2015. № 1. S. 175-181.
16. Gromov N.A., Polunin S.A., Kurushin S.A. Ob ispol'zovanii rezul'tatov operativno-rozysknoi deyatel'nosti v dokazyvanii po ugolovnym delam // Pravo i politika. 2006. № 3. S. 90-104.
17. Kovtun N.N. Neglasnye sledstvennye (rozysknye) deistviya UPK Ukrainy kak legitimnye protsessual'nye sredstva dokazyvaniya // Ugolovnoe sudoproizvodstvo. 2013. № 4. S. 26-32.
