CC BY
39
Поглощение предприятий: теоретико-правовой анализ
М.В. ИСТОМИНА - соискатель кафедры уголовного права и криминологии ВИПЭ ФСИН России
В статье исследуется проблема употребления таких понятий, как «поглощение», «недружественное (враждебное) поглощение», «рейдерство». Анализируются нормы законодательства, касающиеся явления поглощения предприятий, рассматриваются существующие точки зрения на понимание его ключевых признаков, сущности.
Ключевые слова: поглощение; недружественное (враждебное) поглощение; корпоративный контроль; рейдерство
В современной юридической литературе и законопроектах часто используется термин «поглощение»1, а также выражение «недружественное (враждебное) поглощение»2.
Словосочетание «недружественное поглощение» обязано своим происхождением английскому «hostile takeover», под которым понимается скупка контрольного пакета голосующих акций компании без какого-либо согласования с ее акционерами и менеджментом3.
Правовая доктрина США определяет поглощение как одну из форм изменения контроля над компанией в результате перехода права собственности на крупный пакет акций или наиболее ликвидные активы4. Аналогичным образом трактуется поглощение и в Директиве Европейского Парламента и Совета от 21 апреля 2004 г. № 2004/25/ЕС (Директива о поглощениях)5.
В действующем российском законодательстве термин «поглощение» находит свое определение в подзаконных актах федеральных органов государственной власти. Так, в соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 16 ноября 1992 г. № 1392 «О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий»6 поглощением одного предприятия другим признается приобретение последним контрольного пакета акций первого. Согласно Распоряжению Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг Российской Федерации от 4 апреля 2002 г. № 421/р «О рекомендации к применению кодекса корпоративного поведения»7 поглощение представляет собой
приобретение тридцати и более процентов размещенных обыкновенных акций юридического лица.
Понимание поглощения как приобретения акций (контрольного пакета или тридцати и более процентов) позволяет утверждать, что системное регулирование вопросов поглощения осуществляется Федеральным законом от 5 января 2006 г. № 7-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации»8. В соответствии с данным правовым актом закон «Об акционерных обществах» был дополнен главой Х1.1 «Приобретение более 30 процентов акций открытого общества».
На основе анализа названных документов определим поглощение как сделку по приобретению преобладающего участия в уставном капитале акционерного общества. При этом отметим, что упомянутая Директива о поглощениях, регулирующая поглощение публичных компаний, также распространяет свое действие на акционерные общества, а переход прав собственности на акции рассматривается учеными как поглощение предприятий9.
Следствием перехода права собственности является установление корпоративного контроля над обществом. Вместе с тем существует объективная возможность перехода прав корпоративного контроля без оформления права собственности (например, обращение прав контроля с использованием кредиторской задолженности и влияния управляющей компании).
Приглашаем к дискуссии
81
Так, в соответствии со ст. 2 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»10 возможны следующие формы приобретения контроля: внешнее управление, конкурсное производство и т.д. Обратясь к ст. 105 Гражданского кодекса Российской Федерации, следует акцентировать внимание на возможности признания общества дочерним в отношении другого (основного) в силу существования договора, позволяющего определять решения, им принимаемые. Следовательно, договоры управления дают право на контроль над деятельностью акционерного общества.
В связи с изложенным высказанное в литературе мнение о том, что поглощение является институтом, ориентированным на перераспределение корпоративного контроля11, нуждается в некоторой корректировке. Подобная трактовка поглощения безмерно расширяет анализируемое понятие и приводит порой к ошибкам логического свойства. Так, например, Е. Чиркова ошибочно, по нашему мнению, рассматривает как один из способов поглощения получение контроля над советом директоров без покупки контрольной доли в акционерном капитале через голосование по доверенности (proxy contests, proxy fights)12. Аналогичным образом А. Коваль интерпретирует достижение контроля над акционерным обществом путем получения доверенностей от акционеров на управление принадлежащими им акциями, а также банкротство, понимаемое как скупка долгов акционерного общества с последующим приобретением его активов13. П.А. Марков среди способов поглощения называет создание на базе юридического лица дочернего или зависимого хозяйственного общества, покупку активов и т.д.14
На наш взгляд, все вышеназванные «способы поглощения», в том числе и приобретение контрольного пакета акций, скорее являются инструментами перераспределения корпоративного контроля.
Хронология событий по приобретению акций и установлению контроля над предприятием точно прослеживается в следующей формулировке: «поглощение - это сделка, в результате которой происходит переход прав собственности на корпорацию, чаще всего сопровождающийся заменой менеджмента купленной корпорации и изменением ее финансовой и производственной политики»15.
Такое толкование рассматриваемого термина не противоречит пониманию поглощения в зарубежной практике и находит отражение в вышеуказанных российских подзаконных актах, ибо приобретение контрольного пакета акций обеспечивает безусловное право принятия или отклонения определенных решений на общем собрании акционеров и в органах управления.
Часто поглощение рассматривается в контексте реорганизации, преимущественно как слияние и (или) присоединение. Данный подход распространен в работах экономической направленности. Н.В. Горелая отмечает, что
приобретение одного банка другим или присоединение поглощаемого банка к поглощающему отражает экономическую сущность понятия «поглощение»16. Д.Ю. Осипов считает, что поглощение осуществляется в форме слияния и консолидации (присоединения)17. В определениях поглощения, сформулированных П. Гохан, О.Г Беленькой, подчеркивается, что поглощение выступает одной из форм слияния18.
Заметим, что ранее действовавшее Положение об акционерных обществах, утвержденное Постановлением Совмина РСФСР от 25 декабря 1990 г. № 60119, допускало реорганизацию в форме поглощения, под которым подразумевалась покупка 100% акций общества. Однако в настоящее время поглощение не фигурирует в качестве формы реорганизации в российском законодательстве, то есть лежит за пределами его правового поля. Тем не менее подобное лексическое обозначение слияния и присоединения широко распространено на практике, ибо «лучше отражает существо и логику сделки»20.
Наблюдаемое терминологическое расхождение в понимании поглощения А. Радыгин объясняет несоответствием между законодательно закрепленными в Гражданском кодексе Российской Федерации видами реорганизации и экономическими процессами, описываемыми в терминах «слияние» и «поглощение»21.
Говоря о явлении поглощения, считаем необходимым остановиться на его разновидности - недружественном (враждебном) поглощении.
Прилагательное «враждебный» в русском языке означает «крайне неприязненный, полный вражды, ненависти; вражеский, неприятельский»22.
Удачным представляется использование для определения характера поглощения критерия «отношение менеджеров компании-цели к намерению компании-покупателя»: если менеджмент согласен продать компанию, поглощение называется дружественным, если нет - враж-дебным23. Н.Б. Рудык и Е.В. Семенкова аналогичным образом трактуют недружественное (жесткое) поглощение: «корпорация-покупатель делает тендерное предложение акционерам компании-цели, минуя при этом менеджмент»24.
Завершая рассмотрение вопросов, связанных с явлением поглощения, отметим, что основными характеристиками его являются переход права собственности на акции и, как следствие, перераспределение корпоративного контроля. Часто встречающееся отождествление недружественного поглощения с рейдерством нельзя признать правильным. Данные понятия соотносятся как частное и общее и разграничиваются по целям, способам их достижения, объектам воздействия. Целью поглощения является перераспределение корпоративного контроля путем приобретения акций. Рейдер преследует несколько иную цель - незаконное приобретение имущества и (или) перехват корпоративного контроля. В случае недружественного поглощения корпоративный контроль достигается посредством приобретения необходимого ко-
ПРЕСТУПЛЕНИЕ • НАКАЗАНИЕ • ИСПРАВЛЕНИЕ
личества акций. Реализация целей рейдера предусматривает использование целого комплекса инструментов - как законных (в том числе приобретения акций), так и незаконных.
Отличие между двумя указанными явлениями заключается в объектах воздействия: в первом случае - акционерные общества, во втором -более широкий круг организационно-правовых форм юридических лиц, а также индивидуальные предприниматели.
| ПРИМЕЧАНИЯ
1 См., напр.: Габов А.В. Об основных проблемах применения правил поглощения акционерных обществ // Журнал российского права. 2007. № 9. С. 95; Жуков А. Понятие «поглощение юридических лиц» в российской корпоративной практике // Право и экономика. 2006. № 9. С. 96; Змеев А.В. Механизм управления корпоративным развитием в условиях слияния и поглощения компаний: Дис. ... канд. экон. наук. Ростов н/Д, 2003. С. 16.
2 См.: Марков П. Совокупность проблем теории и практики недружественных поглощений // Право и экономика. 2007. № 2. С. 98; Степанов С. Особенности российских недружественных поглощений // Рынок ценных бумаг. 2006. № 15(318). С. 64; Трифонова Л.А. Аспекты формирования модели корпоративной защиты предприятия от недружественного поглощения // Вестник финансовой академии при Правительстве РФ. 2007. № 2(42). С. 137; Проект федерального закона № 384664-4 «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации (в части совершенствования механизмов разрешения корпоративных конфликтов)». http://www.pravoteka.ru/pst/37/18265.html
3 См.: Горбов В.В. Правовая защита акционерного общества от недружественного поглощения: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 3.
4 См.: DePamphilis D. Mergers, acquisitions and other restructuring activities. Elsevier Academic press, 2005. P. 579.
5См.: http://eur-lex.europa.eu/LexUrisServ/LexUrisServ. do?uri=CELEX:32004L0025:EN:HTML.
6 См.: Собрание актов Президента и Правительства РФ. 1992. № 21. Ст. 1731.
7 См.: http://www.fcsm.ru/catalog.asp?ob_ no=3608&print=1.
8 См.: СЗ РФ. 2006. № 2. Ст. 172.
9 См.: Самойленко В. Виды поглощения по-украински // Юридическая практика. 2004. № 18(332). С. 28; Koch T., MacDonald S. Bank Management. Harcourt Inc., 2000. P. 135.
10 См.: СЗ РФ. 2002. № 43. Ст. 4190.
11 См.: Гетьман-Павлова И.В., Гущина А.А., Липовцев В.Н. Защита прав акционеров при слияниях и поглощениях в праве ЕС // Человек и закон. 2007. № 12. С. 157.
12 См.: Чиркова Е. Действуют ли менеджменты в интересах акционеров? Корпоративные финансы в условиях неопределенности. М., 1999. С. 182-183.
13 См.: Коваль А. Способы проведения жестких поглощений // Юридическая практика. 2004. № 29(343). С. 50.
14 См.: Марков П.А. Дружественное поглощение // Право и экономика. 2008. № 10. С. 15.
15 Радыгин А. Слияния и поглощения в корпоративном секторе (основные подходы и задачи регулирования) // Вопросы экономики. 2002. № 12. С. 86. (Под словом «корпорация» в контексте статьи А. Радыгин понимает акционерное общество.)
16 См.: Горелая Н.В. Слияния и поглощения как форма реорганизации коммерческих банков: Дис. ... канд. эконом. наук. М., 2007. С. 9.
17 См.: Зухурова Л.И. Оценка инвестиционной стоимости компании в сделках слияния и поглощения: Дис. ... канд. эконом. наук. Новосибирск, 2007. С. 15.
18 См.: Там же. С. 15.
19 См.: СП РСФСР. 1991. № 6. Ст. 92.
20 Миляев В.А. Оценка инвестиционной привлекательности предприятия в условиях слияния и поглощения компаний: Дис. ... канд. эконом. наук. СПб., 2008. С. 56.
21 См.: Радыгин А. Слияния и поглощения в корпоративном секторе (основные подходы и задачи регулирования). С. 86.
22 Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1988. С. 84.
23 См.: Демидова Е. Враждебные поглощения и защита от них в условиях корпоративного рынка России // Вопросы экономики. 2007. № 4. С. 71.
24 Рудык Н.Б., Семенкова Е.В. Рынок корпоративного контроля: слияния, жесткие поглощения и выкупы с долговым финансированием. М., 2000. С. 10.
