CC BY
185
ство устанавливаются фактически бесспорно преступные действия, так как, по сути, разрешаются следующие вопросы:
1) доказано ли, что имело место деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый;
2) доказано ли, что деяние совершил подсудимый;
3) является ли это деяние преступлением и какими пунктом, частью, статьей Уголовного кодекса Российской Федерации оно предусмотрено?
В то же время подобная деятельность отнесена к исключительной компетенции суда при постановлении приговора в совещательной комнате (п. 1 - 3 ч. 1 ст. 299 УПК РФ). Целесообразным и своевременным является, по мнению В. Дорошкова, расширение судебной юрисдикции, распространение судебного контроля на досудебные стадии уголовного
7
процесса в разумных пределах .
Примечания
1 См.: Петрухин И. Прокурорский надзор и судебный контроль за следствием // Рос. юстиция. 1998. № 9. С. 12.
2 См.: Уголовный процесс: Учеб. / Под ред. И. Л. Петрухина. М., 2001. С. 75.
3 См.: Савицкий В.М. Адвокатура и современность. М., 1987. С. 36.
4 См.: Рыжаков А.П. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М., 2002. С.40.
5 См.: Гофштейн М. А. О кодексе профессиональной чести адвоката: (Нравственные начала в уголовном процессе) // Проблемы рос. адвокатуры: Сб. ст. М., 1997. С. 123.
6 См.: Уголовный процесс: Учеб. для студентов вузов, обучающихся по специальности «Юриспруденция» / Под ред. В.П. Божьева. М., 2002. С. 88.
7 См.: Дорошков В. Судебный контроль за деятельностью органов предварительного расследования // Рос. юстиция. 1999. № 7. С. 27.
Д. Т. Арабули ОПРОС С ИСПОЛЬЗОВАНИЕМ ПОЛИГРАФА В РАМКАХ УПК РФ
Учеными и практическими работниками поднят вопрос об использовании полиграфа при раскрытии преступлений в технических, тактических, этических, процессуальных аспектах в работе правоохранительных органов и судебной практике, соблюдении прав человека. Не раз отмечалось, что данная проблема стала одной из самых обсуждаемых с момента создания прибора.
Первые попытки «распознания лжи» инструментальными методами восходят к 1875 г., когда ученик Ломброзо итальянский физиолог Моссо демонстрировал опыты по «обнаружению лжи» с помощью прибора, записывающего колебания давления крови и частоты пульса. Такой же аппарат применял и сам Ломброзо, участвуя в работе итальянской сыскной полиции. В пользу применения приборов выступали в 1908 г. психиатр Мюнстерберг (США) и в 1914 г. Ф. Бенусси (Германия). Активная разработка и применение «разоблачителей лжи» в США с начала 20-х гг. связана с именами полицейского врача Ларсона, священника Суммера, В.М. Марстона и их последователей - Л. Киллера, Дж. Э. Рейда, Фр. Э. Инбау и др.1 Широкое применение полиграф получил во многих странах Северной и Латинской Америки, Европы и Азии .
Сегодня стало возможным и принципиально изменить технику «снятия» информации полиграфом, использовав метод бесконтактных датчиков, под которыми понимают такие, когда их действие не ощущается испытуемым или даже сам факт существования которых для испытуемого остается неизвестным. В психофизиологических экспериментах различают три группы таких датчиков:
1) датчики, вмонтированные в предметы одежды (халат, комбинезон, головной убор, пояс) либо в такие предметы, как часы, компас;
2) датчики, вмонтированные в орудия труда (пишущий прибор, рукоятка управления механизмом или аппаратом, тетрадь для записей и др.);
3) датчики, вмонтированные в элементы бытового оборудования (кресло, кровать, стул).
В буквальном смысле названные устройства бесконтактными не являются. В их основе лежит именно контакт с телом испытуемого, но контакт скрытый, о котором испытуемый может и не знать3.
Психофизиологический способ получения информации от конкретного человека в результате оценки его отношения к сообщаемым ему фактам либо к предъявляемым ему предметам или лицам базируется на объективно существующей связи между скрытно протекающими процессами в психике данного человека и аппаратурно наблюдаемыми извне физиологическими проявлениями жизнедеятельности его организма4, т.е. полиграф регистрирует возникновение и наличие тех или иных эмоций и, с этой точки зрения, принципиально ничем не отличается от визуального их наблюдения и констатации следователем, что никем не признается безнравственным. Проникновение в сферу субъективного, чему в известной степени служит полиграф, если такое проникновение не связано с противоправным психическим насилием, нельзя считать безнравственным. Без проникновения в той или иной степени во внутренний мир испытуемого нельзя решить многие задачи судебно-психиатрической и судебнопсихологической экспертиз, достичь нужного психологического контакта с допрашиваемым, обеспечить реализацию воспитательной функции предварительного расследования и т.п.5 Говорить о том, что полностью игнорируются и не учитываются те или иные изменения в поведении человека в процессе проведения отдельных следственных действий нельзя (в частности, обыск и допрос). Так, о значении учета поведения и реакций обыскиваемого говорится во всех работах, посвященных тактике этого следственного действия6. Знание и правильная оценка со стороны сотрудников правоохранительных органов, следователя такого поведения позволяет добиться гораздо быстрее желаемого результата. Определенные параллели можно провести с уголовным и гражданским законодательством, где в ряде норм немаловажное значение имеет субъективный фактор в оценочном характере действий. Примерами тому, на наш взгляд, могут служить, в частности:
а) ст. 107 УК РФ (убийство, совершенное в состоянии аффекта): при убийстве в состоянии внезапно возникшего сильного душевного волнения (аффекта), спровоцированного противоправным или аморальным поведением потерпевшего, основанием смягчения ответственности является, прежде всего, виктимное (неправомерное или аморальное) поведение потерпевшего и вызванное им состояние сильного душевного волнения у виновного, что именуется физиологическим аффектом (в психиатрии и психологии). Он выводит психику человека из обычного состояния, тормозит сознательную интеллектуальную деятельность, в известной степени нарушает избирательный момент в мотивации поведения, затрудняет самоконтроль и критическую оценку своих поступков, лишает человека возможности твердо и всесторонне взвесить последствия своего поведения7. Анализ литературы о состоянии аффекта позволяет сделать заключение, что суждения юристов не совпадают во многом со взглядами специалистов других отраслей знаний, занимающихся изучением психической деятельности. Так, криминалисты считают, что аффект возникает немедленно и даже мгновенно на противоправное посягательство со стороны потерпевшего и длится короткое время. В свою очередь, психологи считают, что он может возникнуть значительно позднее, после прекращения действий потерпевшего и допускают течение аффекта часами и даже сутками. Большинство криминалистов признают аффект оценочной категорией, установление которой во многом зависит от судейского усмотрения. А по данным физиологов и психологов аффект как особое эмоциональное состояние является объективной реальностью,
имеющей психофизические признаки. Сегодня в УК РФ представлены две разновидности аффекта - физиологический, который может быть вызван насилием, издевательством, тяжким оскорблением либо иными противоправными или аморальными действиями (бездействиями) потерпевшего, и кумулятивный, вызванный длительной психотравмирующей ситуацией, возникновение котор8 ой связано с систематическим противоправным или аморальным поведением потерпевшего8;
б) ст. 119 УК РФ (угроза убийством или причинением тяжкого вреда здоровью): угроза -способ психического воздействия, направленного на запугивание потерпевшего, на то, чтобы вызвать у последнего чувство тревоги, беспокойства за свою безопасность, дискомфортное состояние. Способы выражения угрозы вовне могут быть различными (устно, письменно, жестами, явочным порядком или по телефону, непосредственно потерпевшему или через третьих лиц) и в плане квалификации содеянного безразличны. В конкретных случаях угроза может быть «пустой», произнесенной в запальчивости, когда и сам виновный, и потерпевший не придают ей серьезного значения. Поэтому важно, использовал ли виновный угрозу как средство давления на волю потерпевшего с намерением вызвать у него чувство страха, боязни, дискомфорта. Необходимо, таким образом, доказать, что, во-первых, у потерпевшего действительно существовали основания воспринимать угрозу как реальную (что подтверждает объективно истинность его утверждения), что он испытывал тревогу, дискомфорт и т.д. после высказывания угрозы виновным. Основанием для такого восприятия могут быть данные о личности угрожавшего, форма выражения угрозы и т.п. Подтверждающими могут быть и свидетельские показания об ухудшении самочувствия потерпевшего (скажем, после угроз тот стал бледным, задрожал, плохо засыпал, остерегался встреч с угрожавшим, жаловался им на чувство страха, нередко вздрагивал и т. д.). Во-вторых, именно на такое восприятие своих угроз потерпевшим виновный и рассчитывал9. Вопрос о реальности угрозы решается в каждом случае в зависимости от конкретных обстоятельств дела. Речь здесь, по сути дела, идет об индивидуальном криминологическом прогнозирова-
10
нии ;
в) ст. 130 УК РФ (оскорбление) или специальные нормы: ст. 297 УК РФ (неуважение к суду), ст. 319 УК РФ (оскорбление представителя власти), ст. 336 УК РФ (оскорбление военнослужащего): оскорбление как унижение чести и достоинства другого лица, выраженное в неприличной форме, связано с негативной оценкой личности потерпевшего, подрывающей уважение последнего к самому себе и его престиж в глазах окружающих. Оно может быть осуществлено публично или же наедине с потерпевшим, словом или жестом, устно или в письменной форме (записке, рисунке и т.д.), без физического контакта или сопряженное с ним (например, нанесение пощечины), в присутствии или же в отсутствие потерпевшего. Обязательным признаком объективной стороны состава - неприличная форма выражения негативной оценки, нанесения обиды. Данный признак - оценочный. Вывод о его наличии делается правоприменителем в каждом конкретном случае, исходя из норм морали и сложившихся в обществе представлений. Как правило, она выражается в циничных жестах, грубых, бранных чаще облаченных в нецензурную форму словах и прозвищах, плевках в лицо, пощечине, непристойных изображениях потерпевшего на бумаге, на заборах и т.д.11;
г) ст. 150 - 152 ГК РФ (нематериальные блага, компенсация морального вреда, защита чести, достоинства и деловой репутации), ст. 1099 - 1101 ГК РФ (компенсация морального вреда): «Степень нравственных или физических страданий оценивается судом с учетом фактических обстоятельств причинения морального вреда, индивидуальных особенностей потерпевшего и других конкретных обстоятельств, свидетельствующих о тяжести перенесенных им страданий»12.
При этом внутренние переживания, обида, волнение, эмоции в силу невозможности быть зафиксированными во время совершения преступления или иного противоправного поведения для того чтобы доказать, что они действительно имели место как реакция на указанный
внешний раздражитель, должны найти свое подтверждение, выражение вовне. Полиграф же предоставляет возможность точно отобразить реакцию человека на поставленные ему вопросы в связи с обстоятельствами расследуемого дела.
Сегодня в г. Челябинске полиграф используется правоохранительными органами для расследования преступлений, а также в областной психоневрологической больнице проверку на нем проходят призывники и наркоманы. Достоверность результатов в последнем слу-
13
чае составляет 98 % .
В настоящее время в соответствии с Федеральным законом РФ от 12.08.1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» в рамках оперативно-розыскных мероприятий испытание на полиграфе именуется как опрос с использованием полиграфа, результаты которого находят фиксацию и отражение в следующих документах, составляющих наряду с процессуальными документами материалы уголовного дела:
1) заявление о добровольном согласии на проведение опроса с использованием полиграфа;
2) справка о результатах опроса с использованием полиграфа.
В литературе высказано предложение о допустимости применения полиграфа в следующих случаях: а) при производстве экспертизы, ибо закон не ограничивает эксперта в выборе технических средств исследования; б) при участии специалиста-психолога или психофизиолога в подготовке к производству следственного действия (обыск, следственный эксперимент с участием обвиняемого, предъявление для опознания) с целью получения следователем ориентирующей информации; в) при допросе, в ходе которого отказ от испытания на полиграфе, а равно предложение подвергнуться испытанию при отказе со стороны допрашиваемого не должны фиксироваться ни в одном процессуальном документе, оператор полиграфа исполняет функции в пределах компетенции специалиста - участника следственного действия, результаты применения полиграфа не имеют доказательственного значения, а материальные свидетельства применения полиграфа (ленты, записи) к делу не приобщают-
14
ся .
Определение следственного действия, посредством которого будет легализовано использование полиграфа в уголовном процессе, мы полагаем, имеет ключевое значение. Это позволит установить нам круг участников уголовного судопроизводства, правомочных участвовать при его проведении, объем полномочий каждого.
Так, при производстве экспертизы применение полиграфа действительно может выступать в качестве одного из методов или средств исследования. Но уже при назначении экспертизы, думается, должен рассматриваться и вопрос об использовании полиграфа при ее производстве, а следователь, знакомя подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля с постановлением о назначении судебной экспертизы, обязан разъяснить, что только при изъявлении ими добровольного согласия может использоваться полиграф. При этом они имеют право отказаться от применения полиграфа в любой момент, о чем им дополнительно сообщается перед началом испытаний.
Вводя оператора полиграфа в уголовный процесс в качестве специалиста, невозможно оставить за процессуальными рамками результаты его деятельности, свидетельства использования полиграфа, поскольку мы получаем, с одной стороны, непонятный симбиоз оперативно-розыскной и процессуальной деятельности, а с другой - исключаем государственную монополию на подобного рода деятельность и лишаем сторону обвинения в лице следователя (дознавателя, прокурора) этого ресурса, т.к. в силу п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ защитник вправе привлекать специалиста в соответствии со ст. 58 УПК РФ. Таким образом, круг субъектов, правомочных претендовать на ориентирующую информацию, расширяется. К тому же защитник по своей инициативе и (или) с согласия обвиняемого вправе будет заявить ходатайство об использовании полиграфа в отношении того или иного участника уголовного судопроизводства, которое должным образом необходимо рассмотреть и разрешить.
В настоящее время УПК РФ не допускает применение полиграфа при производстве следственных действий. Однако данный прибор используется в ходе оперативно-розыскных мероприятий, относительно которых законодатель высказал свое мнение, дав определение и установив возможность использования результатов ОРД в доказывании при определенных условиях (п. 36.1 ст. 5, ст. 89 УПК РФ).
Результаты ОРД, представляемые в уголовный процесс, должны позволять сформировать на их основе доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым как к доказательствам в целом, так и к их соответствующим видам. В представляемых результатах ОРД должны содержаться сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на источник получения предполагаемого доказательства или предмета, который может стать доказательством, а также данные, позволяющие надлежащим образом проверить и оценить в условиях судопроизводства доказательства, сформированные на их основе15.
При проверке законности получения представленных дознанию, следователю или суду результатов ОРД необходимо, прежде всего, установить: а) проведены ли ОРМ правомочным государственным органом (ст. 13 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности); б) предусмотрены ли законом ОРМ, в результате которых получена представленная информация (ст. 6 Закона); в) имелись ли предусмотренные законом основания и условия для производства проведенных ОРМ (ст. 7 и 8 Закона)16.
При положительном ответе на данные вопросы мы получаем базу для формирования доказательства на основе опроса с использованием полиграфа как одного из видов оперативно-розыскных мероприятий.
Анализ относящихся к этому вопросу положений УПК РФ, а также изучение складывающейся практики приводят к выводу, что на основе полученных оперативным путем данных могут формироваться такие виды доказательств, как показания свидетеля, веществен-
17
ные доказательства, иные документы , т.е. или лицо получает определенный процессуальный статус, или участник уголовного судопроизводства (например, следователь), следуя определенной в законе процедуре, вводит предмет в уголовный процесс.
Может быть, аналогичным образом поступить и с результатами опроса с использованием полиграфа: внимание направить не на легализацию полиграфа в уголовно-
процессуальной деятельности через то или иное следственное действие, а, исходя из содержания норм УПК РФ, придать результатам опроса с использованием полиграфа доказательственное значение, рассмотрев такого участника уголовного судопроизводства, как специалист. Полагаем, что для этого созданы предпосылки, исходя из определения понятий «заключение и показания специалиста». В соответствии с ч. 3 и 4 ст. 80 УПК РФ: заключение специалиста - представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами, а показания специалиста - сведения, сообщенные им на допросе об обстоятельствах, требующих специальных познаний, а также разъяснения своего мнения в соответствии с требованиями ст. 53, 168 и 271 УПК РФ. Таким образом, наделяя оператора полиграфа или иное лицо, обладающее специальными познаниями, имеющее допуск на проведение опроса с использованием полиграфа, статусом специалиста, вводя его в уголовный процесс именно в этом качестве, нам необходимо будет его суждение или мнение (что допускает, на наш взгляд, вероятностный характер результатов опроса с использованием полиграфа) относительно характеристики личности опрашиваемого, его реакций, характера сведений, степени важности для опрашиваемого той или иной информации по обстоятельствам, связанным с расследованием уголовного дела, с точки зрения психологии, психофизиологии, чтобы на базе результатов опроса с использованием полиграфа сформировать доказательственную базу.
Сегодня нельзя игнорировать использование полиграфа в рамках оперативно-розыскных мероприятий. Это свершившийся факт, который следует тщательным образом, комплексно
изучить, выявить все малейшие нюансы, положительные и отрицательные моменты с тем, чтобы обосновать целесообразность или, наоборот, неэффективность данного метода. Не следует ограничивать и устанавливать рамки использования полиграфа при надлежащем уровне гарантий, обеспечении прав и свобод человека, ибо объективная оценка такой деятельности во многом зависит от наиболее полного и глубокого системного подхода, многоразового применения. Это сможет обеспечить самые оптимальные условия для такой процедуры. Даже при введении результатов опроса с использованием полиграфа в уголовный процесс главенствующим будет ориентирующий характер полученных сведений. При этом они не должны становиться единственной основой для формулирования обвинения, необходимо в совокупности с другими доказательствами, избежав односторонности и необъективности, сформировать позицию по делу.
Примечания
1 См.: Ларин А.М. Полиграф и права личности в уголовном процессе // Сов. государство и право. № 6. 1981. С. 99.
2 См.: Митричев В., Холодный Ю. Полиграф как средство получения ориентирующей криминалистической информации // Записки криминалистов: правовой обществ.-полит. и науч.-популяр. альманах. Вып. 1. М., 1993. С. 174.
3 См.: Белкин Р.С. Курс криминалистики: В 3 т. Т. 3: Криминалистические средства, приемы и рекомендации. М., 1997. С. 45.
4 См.: Митричев В., Холодный Ю. Указ. соч. С. 176.
5 См.: Белкин Р.С. Указ. соч. С. 52 - 53.
6 Там же. С. 33.
7 См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. Ю.И. Скуратова, В.М. Лебедева. М., 1996. С. 240.
8 См.: Гуськова А.П. Теоретические и практические аспекты установления данных о личности обвиняемого в российском уголовном судопроизводстве. М., 2002. С. 110.
9 См.: Уголовное право России. Часть Особенная: Учеб. для вузов / Отв. ред. Л.Л. Кругликов. М., 1999. С. 81.
10 См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. С. 272.
11 См.: Уголовное право России. С. 108 - 109.
12 Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20 дек. 1994 г. № 10. п. 8.
13 Данные опубликованы в газете «Соседи» от 20 июня 2003 г. № 23. С. 2.
14 См.: Белкин Р.С. Указ. соч. С. 54 - 55.
15 См.: Уголовный процесс. С. 181.
16 См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 г. / Под общ. и науч. ред. А.Я. Сухарева. М., 2002. С. 174 - 175.
17 Там же. С. 175.
В.Л. Кудрявцев
НЕКОТОРЫЕ АСПЕКТЫ УЧАСТИЯ АДВОКАТА-ЗАЩИТНИКА В ИССЛЕДОВАНИИ ОТДЕЛЬНЫХ ВИДОВ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ НА СУДЕБНОМ СЛЕДСТВИИ
Производство судебной экспертизы в уголовном судопроизводстве регламентируется ст. 195 - 207, 282, 283 УПК РФ, а также отдельными статьями Федерального закона РФ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»1.
Эксперт - это лицо, обладающее специальными знаниями и назначенное в порядке, установленном настоящим Кодексом, для производства судебной экспертизы и дачи заключения (ч. 1 ст. 57 УПК РФ).
