CC BY
53
Вестник Самарской гуманитарной акалемии. Серия «Право». 2017. № 1-2 (19)
ОБ ОСОБЕННОСТЯХ ОБЕСПЕЧЕНИЯ КОНТРАКТОВ В СФЕРЕ ЗАКУПОК ТОВАРОВ, РАБОТ И УСЛУГ АЛЯ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ НУЖД
© А. Ю. Юрин
Юрин Андрей Юрьевич
старший преподаватель кафедры государственного и муниципального управления
и правового обеспечения государственной службы Самарский университет государственного управления «Международный институт рынка»
Статья посвящена анализу порялка применения мер по обеспечению контракта в сфере закупок товаров, работ, услуг лля обеспечения госуларственных и муниципальных нужл.
Ключевые слова: контрактная система, госзакупки, госуларственные и муниципальные нужлы, госуларст-венный контракт, обеспечительные меры.
В целях предотвращения неблагоприятных правовых последствий, которые могут наступить в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договорных обязательств, а также в силу принципа свободы договора стороны вправе обеспечивать их способами, предусмотренными гражданским законодательством. Напомним о том, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями (ст. 309 ГК). По правилам гражданского законодательства лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы (форс-мажор), то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. Закон к таким обстоятельствам не относит нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нуж-
ных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств. Должники такие обстоятельства обязаны преодолевать, иначе могут понести гражданско-правовую ответственность, в том числе связанную с обеспечительными мерами [1].
В соответствии с действующим законодательством к способам обеспечения обязательств относятся: неустойка (пеня, штраф), залог, задаток, удержание, поручительство, независимая гарантия, обеспечительный платеж. ГК РФ предусмотрел указанные способы в главе 23. Указанные способы обеспечения, как правило, применяются при осуществлении предпринимательской деятельности. Контрактная система в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, регулируемая Федеральным законом № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — закон о контрактной системе) имеет определенную специфику, в том числе и по применению способов обеспечения. Так из всех способов, предусмотренных ГК РФ, Закон о контрактной системе «говорит» только о трех: неу стойке (пене, штрафе), внесении денежных средств на указанный заказчиком счет и банковской гарантии, которые могут применяться в контрактной системе в качестве обеспечения контрактных обязательств. Напомним, что результатом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд является заключение контракта заказчиком с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) и надлежащее его исполнение, а сам контракт может быть трех видов: контракт на поставку товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд, контракт по выполнению подрядных работ для обеспечения государственных и муниципальных нужд, контракт по оказанию услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Общие положения о перечисленных контрактах регулируются частью 2 ГК [2].
Далее раскроем сущность способов обеспечения, указанных в законе о Контрактной системе. Одним из способов обеспечения обязательств является неустойка, которая применяется за просрочку исполнения, а именно: просрочку поставки, просрочку выполнения работ, просрочку оказания услуг, просрочку оплаты. Напомним, что неустойка может быть законной или договорной. Так законная неустойка предусмотрена ч. 5 ст. 34 Закона о контрактной системе и возложена на Заказчика в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ. Для Исполнителя (поставщика) предусмотрена законно-договорная пеня в размере не менее чем 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ (ч. 7 ст. 34 закона о Контрактной системе). В настоящее время ставка рефинансирования составляет 9 %, поэтому размер договорной пени не может быть менее 0,03 %. Соглашение о неустойке (пене, штрафе) должно быть отражено в разделе контракта «Ответственность сторон».
Еще в 2014 г. были внесены изменения в положения об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом. Например, в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик,
исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Закон предусматривает, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, в размере 1/300 действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Банка России от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств. Что касается размера штрафа, то он устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством РФ. Кроме того, установлено, что пени начисляются только в случае нарушения сроков исполнения взятых по контракту обязательств, в остальных случаях взыскивается штраф. В этих целях Правительство РФ ввело Правила определения в контракте фиксированного размера штрафа и величины пени, взыскиваемых с поставщика (заказчик всегда уплачивает пени исходя из 1/300 ставки рефинансирования Банка России, иного порядка в отношении заказчика не предусмотрено). Так, согласно Постановлению Правительства РФ от 25.11.2013 г. № 1063, размер штрафа зависел от цены контракта. Например, если цена контракта не превышает 3 млн. руб., то размер штрафа для поставщика составит 10 %, а для заказчика 2,5 %.
Сумма пени, которую необходимо было уплатить поставщику (исполнителю, подрядчику) за каждый день просрочки исполнения обязательства, определялась путем многоступенчатых расчетов. В указанном Постановлении Правительства РФ были приведены следующие формулы для их выполнения.
Формула для расчета величины пени:
П = (Ц - В) X С,
где Ц — цена контракта;
В — стоимость фактически исполненного в установленный срок обязательства, определяемая на основании документа о приемке товаров, результатов выполнения работ, оказания услуг, в том числе отдельных этапов исполнения контрактов;
С — размер ставки.
Формула для определения размера ставки:
С = СЦБ х ДП,
где СЦБ — размер ставки рефинансирования Банка России на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К;
ДП — количество дней просрочки.
Коэффициент К определяется по формуле:
К = ДП / ДК х 100%, где ДП — количество дней просрочки;
ДК — срок исполнения обязательства по контракту (количество дней).
При К, равном 0-50%, размер ставки равен 0,01 ставки рефинансирования.
При К, равном 50-100%, размер ставки равен 0,02 ставки рефинансирования.
При К, равном 100%, размер ставки равен 0,03 ставки рефинансирования [5].
Иными словами, сумма пени зависела, в том числе от коэффициента, рассчитываемого как отношение количества дней просрочки к количеству дней, отведенных на исполнение обязательства.
Но спустя несколько лет, законодатели посчитали применение такой формулы не совсем удачной и усовершенствовали законодательство в этом аспекте. Так, с 9 сентября 2017 г. начали действовать новые правила об ответственности по госконтрактам, а прежние утратили силу. Нововведения будут применяться к закупкам, извещения о проведении которых разместят в Единой информационной системе после указанной даты. Заказчикам надо это учитывать при подготовке проектов контрактов. Действующие же контракты продолжат подчиняться старым правилам. Основное новшество состоит в том, что пени для поставщиков не нужно будет рассчитывать по специальной формуле. На смену ей пришло простое правило: за каждый день просрочки пени будут начисляться в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта. При этом она должна быть уменьшена на сумму, пропорциональную объему исполненных обязательств. Что касается заказчика, то за каждый факт неисполнения им обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:
— 1000 рублей, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей (включительно);
— 5000 рублей, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно);
— 10000 рублей, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно);
— 100000 рублей, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.
Правила, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 30 августа
2017 г. № 1042, устанавливают порядок определения в контракте:
1) размера штрафа в виде фиксированной суммы, начисляемого за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом;
2) размера штрафа в виде фиксированной суммы, начисляемого за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом;
3) размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения указанного обязательства [6].
Как видим, в законодательстве о контрактной системе положения об ответственности продолжают совершенствоваться, что будет способствовать снижению количества споров между заказчиками и поставщиками.
Банковская гарантия является самостоятельным способом обеспечения, понятие которой регулируется ст.ст. 368-379 ГК РФ. Отметим, что в ходе реформы гражданского законодательства банковская гарантия стала называться независимой гарантией, поскольку ее теперь могут выдавать не только кредитные
организации, но и другие коммерческие организации. Таким образом, банковская гарантия стала разновидностью независимой гарантии. Законодательство о контрактной системе регулирует особенности применения указанного способа обеспечения. В этих целях были приняты соответствующие подзаконные нормативно-правовые акты. Это постановление Правительства РФ «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» [8], постановление Правительства РФ «О требованиях к финансовой устойчивости банков, в которых оператором электронной площадки открываются счета для учета денежных средств, внесенных участниками закупок в качестве обеспечения заявок, порядке ведения перечня таких банков и требованиях к условиям договоров о ведении счетов для учета денежных средств, внесенных участниками закупок в качестве обеспечения заявок, заключаемых оператором электронной площадки с банком» [7]. В Законе о контрактной системе вопросам банковской гарантии посвящены ст.ст. 45 и 96.
Для оформления банковской гарантии нужно:
во-первых, определить банк, который будет выступать гарантом исполнения контракта по банковской гарантии, но при этом необходимо учитывать, что в большинстве случаев обязательным условием банка при решении вопроса о выдаче банковской гарантии является наличие у лица расчетного счета в данном банке;
во-вторых, уточнить условия выдачи банковской гарантии, а также перечень документов, требуемых конкретным банком вопроса о выдаче банковской гарантии.
В итоге, участнику нужно получить от банка экземпляр договора банковской гарантии, банковскую гарантию в письменной форме или в форме электронного документа, выписку из реестра банковских гарантий. Также отметим, что срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц (ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе).
Что касается банков, то они должны отвечать требованиям налогового законодательства в соответствии со ст. 74.1 Налогового кодекса РФ. Так, банковская гарантия должна быть предоставлена банком, включенным в перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения. Перечень ведется Минфином России на основании сведений, полученных от Центробанка России, и подлежит размещению на официальном сайте Минфина РФ. По состоянию на 01 августа 2017 года в указанный перечень входят 272 банка. Для включения в перечень, банк должен удовлетворять определенным требованиям:
— иметь лицензию на осуществление банковских операций, выданной Центральным банком и осуществление банковской деятельности в течение не менее пяти лет;
— иметь в наличии собственные средства (капитала) банка в размере не менее 1 миллиарда рублей;
— соблюдать обязательные нормативы, предусмотренные Федеральным законом от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской
Федерации (Банке России)», на все отчетные даты в течение последних шести месяцев;
— отсутствие требования Центробанка России об осуществлении мер по финансовому оздоровлению банка на основании параграфа 4.1 главы 9 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» [4].
Еще одним способом обеспечения контракта является внесение денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством РФ учитываются операции со средствами, поступающими заказчику (ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе). На официальном сайте единой информационной системы сформирован подраздел «Перечень банков, в которых оператором электронной площадки открываются счета для учета денежных средств, внесенных участниками закупок в качестве обеспечения заявок», который на ноябрь 2016 г. включал в себя 54 банковских организации. В 2017 г. ряд банков лишились лицензии в связи с чем, количество банковских организаций сокращается.
Согласимся с мнением цивилистов о том, что указанный способ не является поименованным в ГК РФ способом обеспечения исполнения обязательств, но предусматривается в ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе, что является допустимым в силу п. 1 ст. 329 ГК РФ [10]. При этом некоторые авторы считают указанный способ разновидностью залога.
Особенностью указанного способа является то, что если поставщиком (подрядчиком, исполнителем) выбран способ обеспечения исполнения контракта путем внесения денежных средств, то согласно ч. 27 ст. 34 Закона о контрактной системе в контракт включается условие о сроках возврата этих денежных средств, так как отсутствие данного условия в контракте признается несоблюдением требований Закона о контрактной системе может повлечь административную ответственность заказчика.
В случае не предоставления участником закупки обеспечительных мер в установленный срок, заказчик не вправе заключать контракт с участником закупки, который не предоставил надлежащую банковскую гарантию или не передал заказчику в залог денежные средства в размере обеспечения исполнения контракта. Внесение денежных средств на указанный заказчиком счет оформляется платежным поручением банку.
До недавнего времени в сфере размещения заказов для обеспечения государственных и муниципальных нужд использовался такой способ обеспечения контракта, как поручительство. В соответствии со ст. 361 ГК РФ по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части [1]. Поручителем могло быть не только юридическое лицо, но и физическое лицо. Очевидно, что поручительство для поставщика было самым удобным способом и активно использовалось на практике, но такая практика показала, что 90 % поручительств была фальшивым, именно поэтому такой способ обеспечения контракта был исключен из сферы закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд и не может применяться в рамках закона о контрактной системе.
Таким образом, законодательство в сфере закупок продолжает всесторонне совершенствоваться и требует дальнейшего развития.
СПИСОК ИСТОЧНИКОВ
1. Гражданский кодекс РФ (часть первая) от 30.11.1994 г. № 51-ФЗ // СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 330.
2. Гражданский кодекс РФ (часть вторая) от 26.01.1996 г. № 14-ФЗ // СЗ РФ. 1996. № 5. Ст. 410.
3. Налоговый кодекс РФ (часть первая) от 31.07.1998 г. № 146-ФЗ // СЗ РФ. 1998. № 31. Ст. 3824.
4. Федеральный закон от 05 апреля 2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» // СЗ РФ. 2013. № 14. Ст. 1652.
5. Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом: Постановление Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063 // СЗ РФ. 2013. № 48. Ст. 6266 (утратило силу 09.09.2017 г.)
6. Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 15 мая 2017 г. № 570 и признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. № 1063: Постановление Правительства РФ от 30.08.2017 № 1042 // СЗ РФ. 2017. № 36. Ст. 5458.
7. О требованиях к финансовой устойчивости банков, в которых оператором электронной площадки открываются счета для учета денежных средств, внесенных участниками закупок в качестве обеспечения заявок, порядке ведения перечня таких банков и требованиях к условиям договоров о ведении счетов для учета денежных средств, внесенных участниками закупок в качестве обеспечения заявок, заключаемых оператором электронной площадки с банком: Постановление Правительства РФ от 28.10.2014 № 1107 // СЗ РФ. 2014. № 44. Ст. 6071.
8. О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»: Постановление Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 // СЗ РФ. 2013. № 46. Ст. 5947.
9. Предпринимательское право : учебник / под ред. Е. П. Губина, П. Г. Лахно. Мочква : Юристъ, 2003.
10. Комментарий к Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (постатейный) / Н. А. Агешкина, Ю. Н. Вахрушева, А. П. Великанов и др. ; под ред. Р. Ю. Закирова, 2015 (СПС «Консультант Плюс»).
