CC BY
184
ПPOБЛEMЫ УГOЛOBHOГO-ПPOЦECCУAЛЬHOГO nPABA
C.A. Бочинин*
О ПРАВОВОЙ ПРИРОДЕ СЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИЙ И ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНЫХ МЕРОПРИЯТИЙ
Ключевые слова: уголовный процесс, следственные действия, оперативнорозыскная деятельность, оперативно-розыскные мероприятия, следователь, оперативный работник.
S.A. Bochinin. About a Legal Character of Investigative Actions and an Investigation and Search Operations
The author studies how the results of operational search actions are used for proof in the process of investigations. A special attention is paid to the necessity of creation of a new law mechanism of collecting proofs in the criminal procedure.
The author considers that in spite of investigative actions and an investigation and search operations resemblance, its orientation on the prevention of crime and clearance of crime; it should not be a cause of its identification.
The article expresses an idea that information received during an investigation and search operations is not a proof for a criminal case but it may become a content of some types of evidence that certain conditions are ensured. On the base of that, the author suggests to file amendments to a section 89 of Criminal Procedural Code of the Russian Federation.
Следственные действия являются основными и безусловно важнейшими способами собирания доказательств в уголовном судопроизводстве поэтому от их правильного понимания и успешного производства зависит эффективность доказывания по уголовным делам в целом.
Однако общего определения, которое бы чётко указывало, какие действия уполномоченных законом лиц являются следственными, и перечисления видов таких действий до настоящего времени в законе нет. В современных исследованиях также нет определённости в понимании сущности следственных действий.
Так, Е.В. Полуянова выводит следующее определение: «Следственные действия — регламентированные законом процессуальные действия познавательного характера, производимые субъектом доказывания, как правило,
* Адъюнкт Хабаровского пограничного института ФСБ России. [bochinin75@rambler.ru]
1 Несмотря на то, что в ч. 1 ст. 86 УПК РФ предусмотрено собирание доказательств путём производства следственных и иных процессуальных действий, мы считаем справедливым и остающимся актуальным мнение В.Я. Дорохова о том, что «следственные действия — это единственные предусмотренные законом способы собирания доказательств» (см.: Дорохов В.Я. Доказательства в советском уголовном процессе: Советский уголовный процесс. М., 1973. С. 165).
после возбуждения уголовного дела, а также в рамках судебного следствия в целях обнаружения, собирания, проверки, оценки и использования полученных сведений в качестве доказательств по уголовным делам»1.
Аналогичной позиции придерживается и Е.С. Комиссаренко: «Под следственными действиями следует понимать группу процессуальных действий, основными признаками которых являются: возможность получения в результате их производства доказательств, указание в уголовно-процессуальном законе оснований и процессуального порядка их производства, проведение их только уполномоченными лицами»2. Однако в приведённых определениях, при понимании сущности следственных действий, основной акцент делается на их процессуальном характере, что явно недостаточно.
К.С. Коневец дает собирательное определение, исходя из видов следственных действий: «Следственные действия — действия, направленные на собирание либо проверку доказательств, которые осуществляются органами предварительного расследования путём производства осмотра, освидетельствования, следственного эксперимента, обыска, выемки, наложения ареста на почтово-телеграфные отправления, контроля и записи переговоров, допроса, очной ставки, опознания, проверки показаний на месте, производства судебной экспертизы, получения образцов для сравнительного исследования»3. Подобный подход, на наш взгляд, явно неприемлем. Определять сущность следственных действий путём простого перечисления предусмотренных в законе норм совершенно недостаточно. Такое буквальное и одностороннее понимание не сможет внести никакой ясности в исследуемый вопрос. К тому же процесс законодательного расширения круга следственных действий не прекращается и по сей день, поэтому имеет большое теоретико-прикладное значение разработка четких критериев отграничения следственных действий от иных процессуальных действий.
В этой связи заслуживают справедливой критики попытки отдельных авторов ввести в научный оборот собственные определения и на их основе искусственно конструировать системы следственных действий, в которых происходит необоснованное смешение оснований (критериев) деления, делающих такие системы абсолютно несостоятельными в теоретическом плане. Так, В.Т. Очередин пишет о том, что термин «следственные действия», использованный в ряде статей УПК РФ, позволяет предложить оригинальную, с его точки зрения, систему норм законодательного закрепления рас-
1 Полуянова Е.В. Следственные действия в уголовном процессе РФ: понятие, классификация и порядок производства: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Владимир, 2007. С. 10.
2 Комиссаренко Е.С. Следственные действия в уголовном процессе России: дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2005. С. 10.
3 Коневеи, К.С. Способы собирания доказательств на стадии возбуждения уголовного дела в российском уголовном процессе: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2008. С. 16.
сматриваемого термина (и указать его классификацию)1. Он использует в качестве критериев деления основания, относящиеся к разному классу правовых явлений, не совпадающих ни по объему, ни по содержанию. Это приводит к тому, что в предложенной системе оказались совершенно разнородные правовые явления. Автор называет в качестве основного признака следственного действия поисково-познавательный характер, однако в его системе явно присутствуют процессуальные действия не поисковой направленности, а обеспечительного характера. Например, наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, эксгумация трупа и получение образцов для сравнительного исследования 2. Вместе с тем не совсем понятно, каким образом в предложенной им системе «уживаются» нормы, закрепляющие правовое положение участников уголовного судопроизводства, нормы доказательственного права и нормы, регулирующие производство в судебных инстанциях. В результате мы наблюдаем очевидную эклектику понятий и терминов, разнородных по своей сути, а ее научная система, в отсутствии унифицированного критерия, становится абсолютно несостоятельной в теоретическом плане.
Для более глубокого понимания сущности следственных действий целесообразно проанализировать их соотношение с оперативно-розыскными мероприятиями (далее — ОРМ). Считаем возможным отметить, что, к сожалению, часть следователей и особенно оперативных сотрудников считают ОРМ способами собирания доказательств.
Действительно, по ряду признаков ОРМ и следственные действия сходны, что следует и из состава ОРМ. Как известно, в Законе 3 нет определения ОРМ, но дан их исчерпывающий перечень, куда входят: 1) опрос граждан;
2) наведение справок; 3) сбор образцов для сравнительного исследования; 4) проверочная закупка; 5) исследование предметов и документов; 6) наблюдение; 7) отождествление личности; 8) обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств; 9) контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений; 10) прослушивание телефонных переговоров; 11) снятие информации с технических каналов связи; 12) оперативное внедрение; 13) контролируемая поставка; 14) оперативный эксперимент (ст. 6 Закона).
Очевидно, что в отношении эксперимента (ст. 181 УПК РФ), контроля и записи переговоров (ст. 186 УПК РФ), получение информации о соедине-
1 См.: Очередин В.Т. Доказательства в уголовном процессе: сущность, источники, способы собирания. М., 2009. С. 94.
2 См.: Там же. С. 108—109.
3 Федеральный закон от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» // Собрание законодательства РФ. 1995. № 33. Ст. 3349.
ниях между абонентами и (или) абонентскими устройствами (ст. 1861 УПК РФ), которые признаются следственными действиями, происходят некоторые пересечения и внешние сходства с определёнными ОРМ. Однако сходство следственных действий с ОРМ, их общая цель и направленность на борьбу с преступностью и раскрытие преступлений 1, не должно быть поводом к их отождествлению, или, соответственно, подмене одних другими.
Следует отметить, что ст. 109 УПК РСФСР 1923 г. в некоторых случаях допускала подмену следственных действий оперативно-розыскными действиями. В данной статье Закона предусматривалось: «Следователь, если признает поступивший к нему материал дознания достаточно полным и дело достаточно разъясненным, вправе не производить предварительного следствия или же ограничиться производством отдельных следственных действий. При этом следователь обязан выполнить следующие следственные действия, которые, во всяком случае, являются обязательными:
1) предъявление обвинения обвиняемому;
2) допрос обвиняемого;
3) составление обвинительного заключения»2.
Как видим, следователь получил право не производить предварительное следствие либо ограничиваться производством отдельных следственных действий. В.А. Семенцов отмечает, что «на практике это приводило к тому, что следователь фактически отстранялся от производства большинства следственных действий и по существу выступал как оформитель результатов деятельности оперативных служб при очевидном доминировании оперативнорозыскной деятельности над деятельностью уголовно-процессуальной»3.
Такой пробел был устранён УПК РСФСР 1960 г. Однако, по мнению Р.С. Рыжова, его последствия создали прецедент, когда в Закон РФ от 13 марта 1992 г. «Об оперативно-розыскной деятельности»4 был внесен текст, допускающий прямое использование результатов ОРД в качестве доказательств по уголовным делам, то есть для подготовки и осуществления след-
1 Как ни парадоксально, в ст. 6 УПК РФ нет раскрытия преступления в числе задач уголовного судопроизводства. Мы присоединяемся к абсолютно справедливому мнению о том, что такое положение вещей противоречит логике уголовно-процессуальной деятельности, так как каждое уголовное дело возбуждается при наличии признаков преступления в целях установления события преступления и изобличения лица или лиц, виновных в его совершении (ч. 2 ст. 21 УПК РФ), иначе говоря, в целях раскрытия преступления (см.: Зажицкий В.И. Нужны ли уголовному процессу задачи? // Российская юстиция. 2011. № 4. С. 24).
2 Постановление ВЦИК от 15 февраля 1923 г. «Об утверждении Уголовно-процессуального кодекса Р.С.Ф.С.Р.» (вместе с «Уголовно-процессуальным кодексом Р.С.Ф.С.Р.») // Собрание узаконений РСФСР. 1923. № 7. Ст. 109.
3 Семенцов В.А. Система следственных действий России: история и современность // Вестник ОГУ. 2005. № 3. С. 73.
4 Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1992. № 17. Ст. 892.
ственных действий 1. С такой позицией согласиться довольно трудно, так как она противоречит нормам доказательственного права. Фактически автор допускает, что в ходе оперативно-розыскных мероприятий могут обнаруживаться доказательства. Это довольно серьёзное заблуждение, так как оперативно'-розыскные меры не являются процессуальными действиями, и они не могут быть средством обнаружения доказательств по уголовному делу. В ходе осуществления оперативно-розыскных мероприятий оперативные сотрудники обнаруживают не доказательства, а сведения об обстоятельствах совершения преступления, которые могут служить основаниями для производства следственных действий. Соответственно, ни о какой подмене следственных действий оперативно-розыскными мероприятиями, как ошибочно думает Р.С. Рыжов, в данном случае речь не шла.
По указанным выше причинам нельзя согласиться и с авторами, высказывающими привлекательную, с точки зрения ОРД, позицию о том, что «познавательные возможности ОРМ не уступают, а в чём-то превосходят аналогичные возможности следственных действий»2. Некоторые прямо утверждают, что для получения доказательств в ходе ОРД необходимо «осуществить выбор, подготовку и проведение таких оперативно-розыскных мероприятий, которые позволят получить качественные результаты оперативно-розыскной деятельности», в итоге формулируя вывод «о получении уголовно-процессуальной доказательственной информации на выходе при подаче результатов оперативно-розыскной деятельности на вход»3. Подобный механистический подход, когда вся деятельность уподобляется «комбайну» с «загрузкой» результатов ОРД, с одной стороны, и получении доказательственной информации — с другой, не может быть признан приемлемым.
Для правильного понимания сути явления следует обратиться к научному положению, сформулированному В.Я. Дороховым, в соответствии с которым сами по себе сведения, получаемые оперативными сотрудниками в ходе осуществления ими оперативно-розыскных мероприятий, не являются доказательствами по уголовному делу, как не отвечающие требованиям, предъявляемым к ним законом. Но они могут стать содержанием некоторых видов доказательств при соблюдении определённых условий: отношения полученных сведений к уголовному делу (они должны устанавливать наличие или отсутствие события преступления, виновность обвиняемого и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения
1 См.: Рыжов Р.С. Использование результатов оперативно-разыскной деятелности в уголовном процессе как правовой институт: дис. .канд. юрид. наук. Н. Новогород, 2004. С. 20.
2 Калънищий В.В. Следственные действия: учеб. пос. Омск, 2001. С. 18.
3 Зникин В.К. Научные основы оперативно-розыскного обеспечения раскрытия и расследования преступлений: дис. ... д-ра юрид. наук. Н. Новгород, 2006. С. 43, 45.
уголовного дела); допуск в уголовный процесс таких сведений в установленной законом форме и вступление относящихся к уголовному делу сведений в процесс должно осуществляться в установленном законом порядке для каждого вида доказательств '.
При этом следует прийти к закономерному выводу: «Вполне логичное и убедительное положение о том, что при соответствующих условиях результаты оперативно-розыскной деятельности могут стать содержанием отдельных видов доказательств, в досудебном производстве реализуется путём собирания доказательств, единственным способом которого является производство следственных действий»2.
Однако не все следственные действия могут производиться на основании сведений, полученных в ходе осуществления ОРМ. Правомерно говорить лишь о проведении на основе оперативно-служебных материалов, представленных следователю и имеющихся в материалах уголовного дела, таких следственных действий (направленных на обнаружение и закрепление доказательств), как осмотр (ст. 178 УПК РФ), допрос свидетеля и потерпевшего (ст. 155, 161 УПК РФ), выемка, обыск (ст. 167, 168 УПК РФ), освидетельствование (ст. 181 УПК РФ), наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка, контроль и запись переговоров (ст. 185, 186 УПК РФ). Другие следственные действия, имеющие целью проверку собранных доказательств, как упоминалось ранее, могут производиться только на основе сведений, полученных процессуальными способами.
Нельзя согласиться с В.А. Пономаренковым, который призывает предметы и документы, полученные в ходе ОРМ и представленные органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, принимать органу расследования в качестве готового вещественного доказательства либо иного документа, составляя при этом соответствующий протокол представления 3. Дело в том, что предметы, полученные в ходе ОРМ и имеющие свойства, признаки и состояния, указывающие на их связь с обстоятельствами совершения преступления, должны войти в уголовный процесс на законных основаниях, с соблюдением всех требований уголовно-процессуального закона. Вполне очевидно, что уголовно-процессуальные способы изъятия предметов более предпочтительны, а в ходе проведения ОРМ, по возможности, должны создаваться такие условия, когда такое изъятие будет осуществляться в ходе производства следственных действий. Кроме того, в
1 См.: Дорохов В.Я. Общее понятие доказательства в советском уголовном процессе. М., 1981. С. 425—426.
2 Зажицкий В.И. Об использовании в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности // Государство и право. 2010. № 7. С. 66.
3 См.: Пономаренков В.А. Проблемы представления и использования доказательств в уголовном процессе: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1998. С. 8.
результате определения места нахождения предмета, имеющего значение для дела и могущего служить средством обнаружения преступления и установления необходимых обстоятельств, следователь обязан произвести соответствующее следственное действие (осмотр, обыск, выемка). При этом оформляется протокол следственных действий, имеющий самостоятельное доказательственное значение. Содержанием протокола в этом случае станут сведения, полученные оперативно-розыскным путём.
Отнесение оперативно-служебных материалов к числу такого вида доказательств, как иные документы (ст. 84 УПК РФ), представляется также неправомерным, так как выходит, что оперативные сотрудники получают доказательства до возбуждения уголовного дела. При таких условиях, как справедливо отмечается на страницах юридической печати, следователи уподобились бы покорным оформителям результатов ОРД и «ненужным стало бы само предварительное расследование, поскольку отсутствовали бы реальные условия для реализации предписаний доказательственного права»1. Другими словами, нельзя приравнивать к протоколам следственных действий и признавать доказательствами по уголовному делу письменные материалы, составляемые в ходе проведения ОРМ.
По-разному определяются возможности использования результатов ОРД и признаки, по которым различаются следственные действия и ОРМ в законодательстве бывших союзных республик. Так, в соответствии с п. 18 ст. 8 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности» от 18 февраля 1992 г. № 2135-Х11, «по результатам ОРМ. составляется протокол с соответствующими приложениями, который подлежит использованию как источник доказательств в уголовном судопроизводстве»2. При этом ст. 65 УПК Украины определяет, что «доказательствами по уголовному делу являются фактические данные. Эти данные устанавливаются протоколами следственных и судебных действий, протоколами с соответствующими приложениями, составленными уполномоченными органами по результатам ОРМ, и другими документами», а ст. 66 далее разъясняет, что «в предусмотренных законом случаях лицо, производящее дознание, следователь, прокурор и суд по делам, находящимся в их производстве, вправе поручить подразделениям, осуществляющим ОРД, провести ОРМ или использовать средства для получения фактических данных, которые могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу»3. В ст. 10 Закона Рес-
1 Зажицкий В.И. Об использовании в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности // Государство и право. 2010. № 7. С. 70.
2 Ведомости Верховной Рады. 1992. № 22. Ст. 303.
3 См.: Уголовно-процессуальный кодекс Украины (в редакции Закона № 2857-Х11 от 15 декабря 1992 г.).
публики Молдова «Об оперативно-розыскной деятельности» прямо и лаконично сказано: «Результаты ОРД могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных действий и проведения ОРМ по предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, а также в качестве доказательств по уголовным делам»1, а в ст. 14 Закона Республики Беларусь указывается, что «результаты ОРД могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий. а также использоваться в доказывании по уголовным делам»2. Далее, в ч. 2 ст. 88 УПК Республики Беларусь разъясняется, что «источниками доказательств являются. протоколы следственных действий, судебного заседания и ОРМ, иные документы и другие носители информации, полученные в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом», а ст. 99 дополнительно сообщает, что «источниками доказательств являются. протоколы следственных действий и ОРМ о прослушивании и записи переговоров, осуществляемых с использованием технических средств связи и иных переговоров, составленные в установленном законом порядке и с приложением соответствующей записи прослушивания»3.
Как видим, законодатели соседних стран предусмотрели возможность использования результатов, полученных в ходе осуществления ОРМ, в доказывании по уголовным делам и в некоторых случаях даже предприняли попытки отграничить их от сведений, получаемых уголовно-процессуальным путём.
Подобные тенденции наблюдаются и в отечественном законодательстве. Так, Федеральным законом от 26 декабря 2008 г. № 293-ФЗ внесены дополнения в п. 1 ч. 1 ст. 15 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», в соответствии с которыми должностное лицо при проведении гласных ОРМ в случае изъятия документов, предметов, материалов обязано составить протокол в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства РФ. В этом случае, как нам представляется, протокол ОРМ (в котором излагаются его ход и результаты) будет иметь доказательственное значение лишь в случае, если ему будет придано значение соответствующего вида доказательств. Статус протокола следственного действия ему не может быть присвоен, поскольку деятельность по собиранию информации осуществлялась вне рамок возбуждённого уголовного дела.
1 См.: Закон Республики Молдова «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 апреля 1994 г. № 45-ХІІІ // СПС «Гарант-Эксперт».
2 См.: Закон Республики Беларусь «Об оперативно-розыскной деятельности» от 9 июля 1999 г. № 289-З // СПС «Гарант-Эксперт».
3 См.: Уголовно-процессуальный кодекс Республики Беларусь от 16 июля 1999 г. № 295-З // СПС «Гарант-Эксперт».
На основе вышеизложенного следует прийти к категоричному выводу о том, что следственные действия и ОРМ имеют различную правовую природу, отождествлять данные понятия недопустимо, ОРМ не подменяют собой следственные действия, а только обеспечивают их успешное производство при расследовании уголовного дела.
Учитывая приведённые доводы относительно понятия «следственные действия», целесообразно закрепить в ст. 5 УПК РФ «Основные понятия, используемые в настоящем Кодексе» дополнительный п. 411 следующего содержания: «Следственные действия — предусмотренные настоящим Кодексом процессуальные действия, являющиеся способами собирания доказательств в досудебном производстве, проводимые уполномоченными на то законом лицами, непосредственно направленные на обнаружение, собирание, закрепление и проверку имеющих значение для уголовного дела фактических обстоятельств, характеризующиеся совокупностью поисковых, познавательных и удостоверительных операций, детальной регламентацией процедуры их производства и оформления и обеспеченные уголовно-процессуальным принуждением».
Статью 89 УПК РФ «Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности», с учётом изложенных аргументов относительно использования сведений, полученных в результате ОРМ, предлагается изложить в следующей редакции:
«Результаты оперативно-розыскной деятельности (сведения, полученные в ходе осуществления оперативно'-розыскных мероприятий) могут стать содержанием определённых видов доказательств при соблюдении следующих условий:
1) отношения полученных сведений к уголовному делу (они должны позволять устанавливать наличие или отсутствие события преступления, виновность обвиняемого и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения уголовного дела);
2) относящиеся к уголовному делу сведения должны быть допущены в уголовный процесс в установленной законом форме. Такие сведения могут быть получены только из законных источников (ч. 2 ст. 74 УПК РФ), перечень которых является исчерпывающим;
3) вступление относящихся к уголовному делу сведений в процесс должно осуществляться в установленном законом порядке для каждого вида доказательства».
