CC BY
22
Бухгалтер и закон
ИЗМЕНЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О ГОСУДАРСТВЕННЫХ ЗАКУПКАХ, ВСТУПИВШИЕ В СИЛУ С 01.01.2009 г.
Ю. М. ЛЕРМОНТОВ, консультант Минфина России
Система государственных закупок является важнейшим элементом государственного финансового хозяйства и одним из наиболее выгодных и прибыльных направлений осуществления предпринимательской деятельности. За последние три года объем и стоимость государственных закупок неуклонно возрастали. С учетом экономического кризиса тенденцию роста или сокращения количества госзаказов в наступившем году предсказать достаточно трудно. Данные обстоятельства вкупе с надежностью государства как контрагента свидетельствуют об актуальности изучения поправок, внесенных в Закон о размещении заказов и вступивших в силу с нового года.
С 01.01.2009 вступили в силу изменения в главный нормативный правовой акт системы госзакупок— Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 94-ФЗ), внесенные четырьмя Федеральными законами.
Федеральным законом от 24.07.2007 № 218-ФЗ уточнен перечень работ, в ходе исполнения контракта на выполнение которых заказчик вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренный контрактом объем работ, услуг при изменении потребности в таких работах, услугах.
Федеральным законом от 23.07.2008 № 160-ФЗ установлено, что официальное печатное издание для опубликования информации о размещении заказов, а также официальный сайт для размещения информации о размещении заказов определяются не Правительством РФ, а уполномоченным Правительством РФ федеральным органом исполнительной власти.
Федеральным законом от 01.12.2008 № 225-ФЗ в Законе № 94-ФЗ установлены дополнительные переходные положения, в соответствии с которыми субъекты Российской Федерации вправе до 01.01.2010 разместить заказ на приобретение у застройщиков жилых помещений в многоквартирных домах для переселения граждан из аварийного жилищного фонда с учетом необходимости стимулирования развития рынка жилья путем проведения запроса котировок независимо от цены государственного контракта. Данные изменения действуют с 02.12.2008.
Наконец, в самом конце 2008 г. был принят Федеральный закон от 30.12.2008 № 308-Ф3 (далее — Закон № 308-Ф3), который внес значительное число поправок в Закон № 94-ФЗ.
Внося изменения в общие условия размещения государственных и муниципальных заказов, в порядок размещения заказов путем проведения конкурса и путем проведения аукционов, порядок размещения заказов путем запроса котировок и порядок размещения заказа у единственного поставщика, исполнителя или подрядчика, Закон № 308-Ф3 фактически разрешил множество правовых вопросов, ранее возникавших на практике в связи с применением Закона № 94-ФЗ в силу наличия в его нормах определенных пробелов.
Участие в госзаказе через представителя
В статью 8 Закона № 94-ФЗ добавлена часть третья, закрепляющая, что участники размещения заказов имеют право выступать в отношениях, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для
государственных или муниципальных нужд как непосредственно, так и через своих представителей. Полномочия представителей участников размещения заказа подтверждаются доверенностью, выданной и оформленной в соответствии с гражданским законодательством, или ее нотариально заверенной копией.
Как это ни парадоксально, данная норма в ранее действующей редакции Закона № 94-ФЗ отсутствовала. Конечно, представители участников размещения заказа вправе были выступать в отношениях, связанных с размещением заказов, однако данное право и порядок их участия следовали исключительно из положений Гражданского кодекса РФ и отдельных норм Закона № 94-ФЗ.
Так, из ч. 4ст. 26 Закона № 94-ЗФ следовало, что участники размещения заказа, подавшие заявки на участие в конкурсе, или их представители вправе присутствовать при вскрытии конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытии доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе.
Статья 37 Закона № 94-ФЗ закрепляла, что заказчик, уполномоченный орган обязаны обеспечить участникам аукциона возможность принять непосредственное или через своих представителей участие в аукционе. Аукцион проводится заказчиком, уполномоченным органом в присутствии членов аукционной комиссии, участников аукциона или их представителей.
Введение ч. Зет. 8 Закона № 94-ФЗ позволяет найти ответы на следующие вопросы: каким образом следует оформлять полномочия представителя (нужнадоверенность), каким образом заверять соответствующую доверенность (доверенность выдается участником размещения заказа и подписывается его руководителем), вправе ли участник размещения заказа подтверждать полномочия представителя на основании копии доверенности (вправе, при этом она должна быть заверена нотариально).
Можно ли изменять цену контракта?
Со вступлением в силу Закона № 308-Ф3ч. 4.1 ст. 9 Закона № 94-ФЗ дополнена нормой, предусматривающей, что цена государственного или муниципального контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения государственного или муниципального контракта.
Ранее Закон № 94-ФЗ подобных полномочий сторонам контракта не предоставлял. Часть 4.1 ст. 9
Закона о размещении заказов ранее лишь закрепляла, что цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании п. 2.1 ч. 2ст. 55 данного Закона, атакже случаев, установленных ■частями 4.2, 6, 6.2 — 6.4 данной статьи. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной государственным или муниципальным контрактом.
Следует отметить, что зачастую заказчики в контрактах предлагают закрепить свое право на изменение объема работ, но не более, чем на определенный процент от первоначального объема, предусмотренного в техническом задании с пропорциональным увеличением или уменьшением стоимости, не превышающим также определенный процент первоначальной стоимости работ по контракту.
В условиях не совсем четкого правового регулирования данного вопроса решение, очевидно, следует искать в судебной практике.
Безальтернативное снижение цены контракта
Законом № 308-Ф3 в Закон № 94-ФЗ введена ч. 9.1 ст. 65, согласно которой Правительство РФ устанавливает случаи, в которых в 2009г. цена государственного контракта на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, заключенного до 01.01.2009, должна быть снижена, при этом возмещение подрядчику убытков, причиненных в связи со снижением цены государственного контракта, не осуществляется.
Внесенные изменения указывают на то, что отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, не являются обычными гражданско-правовыми отношениями с принципом свободы воль, а являются особой, подконтрольной государству сферой, требующей властного правового регулирования.
Как изменились требования кучастникам размещения заказа?
Требования к участникам размещения заказа при размещении заказа установлены ст. 11 Закона № 94-ФЗ.
Согласно ранее действующим правилам (подп. Зп.1 ст.11 Закона № 94-ФЗ) при размещении заказа путем проведения торгов устанавливается такое обязательное требование к участникам размещения заказа, как неприостановление
деятельности участника размещения заказа в порядке, предусмотренном КоАП РФ, на день рассмотрения заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе.
С 01.03.2009 действует правило, что при размещении заказа путем проведения торгов устанавливается такое обязательное требование к участникам размещения заказа, как неприостановление деятельности участника размещения заказа в порядке, предусмотренном КоАП РФ, надень подачи, а не рассмотрения заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе.
Данной поправкой устранено возможное основание для правовых злоупотреблений в ситуации, когда деятельность участника на момент подачи заявки в установленном порядке не приостановлена, однако до момента рассмотрения заявки в отношении участника применяется указанное приостановление.
Допусккторгам при непоступлении заказчику оплаты обеспечения
При рассмотрении заявок на участие в конкурсе участник размещения заказа не допускается конкурсной комиссией к участию в конкурсе в случае непредоставления установленных Законом № 94-ФЗ документов либо наличия в таких документах недостоверных сведений об участнике размещения заказа или о товарах, о работах, об услугах, о произведении литературы или искусства, об исполнении, о национальном фильме, соответственно на поставку, выполнение, оказание, создание которых либо финансирование проката или показа которого размещается заказ.
Пунктом 3 ч. 1 ст. 12 Закона № 94-ФЗ установлено такое основание для отказа участнику размещения заказа в допуске к участию в конкурсе, как невнесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе, если требование обеспечения таких заявок указано в конкурсной документации.
Суды, трактуя данные обстоятельства, исходят из того, что в случае если участник размещения заказа своевременно, т. е. до окончания срока, предусмотренного для подачи заявок, представил в банк платежные документы на перечисление на счет заказчика денежных средств в счет обеспечения заявки, и у участника имеются надлежащие документы, подтверждающие внесение данных средств в требуемом размере, допуск участника к участию в конкурсе является правомерным (см., например, постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 16.10.2007 № Ф08-6790/07).
Законом № 308-Ф3 в п. 3 ч. 1ст. 12 Закона № 94-ФЗ внесено изменение, согласно которому в качестве основания для отказа участнику в допуске к размещению заказа указано непредоставление документа или копии документа, подтверждающего внесение.
Следовательно, применявшийся ранее в судебной практике подход закреплен и в Законе № 94-ФЗ.
Изменения для малых предприятий
Особенности участия субъектов малого предпринимательства в размещении заказа установлены ст. 15 Закона № 94-ФЗ.
Ранее начальная (максимальная) цена заказа при его размещении у субъектов малого предпринимательства устанавливалась Законом № 94-ФЗ и составляла три миллиона рублей при поставке товаров и два миллиона рублей при поставке услуг (ч. 1.1 ст. 15 Закона № 94-ФЗ).
Законом № 308-Ф3 закреплено, что начальную (максимальную) цену заказа при его размещении у субъектов малого предпринимательства устанавливает Правительство РФ.
Указание в конкурсной документации и документации об аукционе на товарные знаки
Статьи 22 и 34 Закона № 94-ФЗ ранее содержали положения, запрещающие указывать в конкурсной документации (документации об аукционе) знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.
Судебная практика исходила при этом из того, что соответствующая документация может содержать указания на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, если это не нарушает прав участников размещения заказа (см., например, постановление ФАС Уральского округа от21.02.2007 № Ф09-1011/07-С5, Определение ВАС РФ от 07.06.2007 № 6309/07).
Законом № 308-Ф3 данный подход фактически закреплен нормативно.
Так, положения о конкурсах дополнены нормой, согласно которой конкурсная документация может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании ус-
луг предполагается использовать товары, поставка которых не является предметом контракта.
Соответствующие положения об аукционах вообще изменены на противоположные. Законом № 308-ФЭ прямо закреплено, что документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки.
При этом в Закон № 94-ФЗ включены нормы, устанавливающие дополнительную защиту российских производителей, — предусмотрено, что в случае, если в конкурсной документации, документации об аукционе и в извещении о проведении запроса котировок содержится указание на иностранный товарный знак, то в документацию должно включаться указание и на товарный знак аналогичного товара российского происхождения.
Одновременно ч. Зет. 13 Закона № 94-ФЗ теперь устанавливается, что федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, по поручению Правительства РФ устанавливает условия допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, выполняемых, оказываемых иностранными лицами, для целей размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд в одном из следующих случаев:
1) если иностранным государством или группой иностранных государств в отношении товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, не установлен режим, аналогичный режиму, предус-мотренномуч. 1ст. 13 Закона№ 94-ФЗ;
2) если при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд товары российского происхождения, работы, услуги, выполняемые, оказываемые российскими лицами, имеют приоритет по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами.
Новые правила оценки и сопоставления конкурсных заявок
Положения Закона № 94-ФЗ устанавливают несколько параметров, которые должны учитываться при определении критериев оценки заявок при размещении заказа путем проведения конкурса:
• сумма всех критериев должна составлять 100%;
• если оценка осуществляется по качеству работ,
функциональным характеристикам и/или
квалификации, в сумме в большинстве случаев данный критерий не должен превышать 20 % от общей оценки, а в некоторых случаях, например, при заказе на НИОКР — 45 %. Зачастую конкурсная документация содержит лишь перечень критериев и их вес в итоговой оценке.
Вместе с тем Закон № 94-ФЗ требует от заказчика устанавливать также содержание критериев. До принятия Правительством РФ порядка оценки заявок на участие в конкурсе данный порядок определяется заказчиком в соответствии с нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления в данной сфере, а при отсутствии таких актов — самостоятельно.
Следовательно, в настоящее время ввиду отсутствия нормативных правовых актов, регламентирующих данный вопрос, заказчик вправе самостоятельно устанавливать критерии, предусмотренные Законом № 94-ФЗ, их содержание и значимость. При этом заказчиком в извещении о проведении открытого конкурса и конкурсной документации должны быть указаны установленные критерии, их содержание и значимость. В соответствии с установленными заказчиком критериями конкурсная комиссия осуществляет сравнительную оценку заявок на участие в конкурсе с целью определения заявки, в которой предложены лучшие условия исполнения государственного контракта.
Следует отметить, что ч. 7 ст. 65 Закона № 94-ФЗ носит императивный характер, поэтому в настоящее время заказчик обязан установить порядок оценки конкурсных заявок, в том числе установить используемые критерии оценки заявок на участие в конкурсе, их содержание и значимость путем принятия внутреннего документа (регламента).
Одним из критериев, предусмотренных ст. 28 Закона № 94-ФЗ, выступают функциональные характеристики (потребительские свойства) или качественные характеристики товара, качество работ, услуг. Поскольку законодательство Российской Федерации не содержит определения этого критерия, заказчик вправе самостоятельно установить его содержание и значимость.
Вместе с тем, если установление значений вышеуказанного критерия для товаров не вызывает особых сложностей, то определение содержания и значимости данного критерия для работ и услуг весьма проблематично.
Качество работ и услуг непосредственно связано с их исполнителем, т. е. зачастую, в отличие от товаров работы и услуги нельзя рассматривать как отдельный объект, обладающий допускающи-
ми оценку особыми свойствами. Качество работ и услуг непосредственно зависит от исполнителя данных работ и услуг. В частности, при размещении государственного заказана оказание образовательных услуг невозможно не учитывать наличие у участника размещения заказа квалифицированного персонала (лекторов, преподавателей). Кроме того, сделать вывод о качестве предлагаемых участником размещения заказа работ или услуг можно, лишь оценив имеющийся у данного участника или его персонала опыт выполнения эквивалентных тематике конкурса работ или оказания эквивалентных тематике конкурса услуг.
Статьей 780 ГК РФ установлено, что если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель обязан оказать услуги лично. Данное положение свидетельствует о том, что при оказании услуг существенное значение имеет характеристика самого исполнителя. То есть оценивая качество предлагаемых услуг, необходимо оценить возможность участника размещения заказа лично оказать услуги надлежащим образом.
В связи с этим на практике ряд заказчиков включает опыт выполнения эквивалентных тематике конкурса работ или оказания эквивалентных тематике конкурса услуг в значения критерия «качество работ, услуг». При этом опыт и квалификация персонала не рассматриваются как самостоятельный критерий оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе.
Однако недопустимо включать в содержание критерия «качество работ, услуг» такие понятия, как опыт выполнения аналогичных работ и квалификация персонала, задействованного в выполнении работ, услуг.
В настоящее время эта позиция подкреплена нормой закона. В ст. 22 Закона № 94-ФЗ действует запрет на включение в конкурсную документацию (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к участнику размещения заказа (в том числе требований к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требований к его деловой репутации, требований о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого служит предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления
таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена указанным Законом.
Важно отметить, что указанные требования не могут включаться в конкурсную документацию как самостоятельно, так и в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара.
Трактуя изложенные положения, можно прийти к выводу, что установленные запреты не означают, что отсутствует возможность оценки у участника конкурса деловой репутации, опыта выполнения работ, оказания услуг, производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых ресурсов, квалификационного состава работников.
Наоборот, заказчик вправе оценивать качество работ и квалификацию участника размещения заказа. Например, по следующим критериям: описание научно-исследовательской работы, опыт выполнения научно-исследовательских работ, научный потенциал.
В соответствии с ч. 4.1 ст. 28 Закона № 94-ФЗ конкурсная комиссия при оценке и сопоставлении заявок на участие в конкурсе вправе оценивать деловую репутацию участника конкурса, наличие у участника конкурса опыта выполнения работ, оказания услуг, наличие у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых ресурсов и иные показатели.
Таким образом, фактически применявшийся до вступления в силу Закона № 308-Ф3 подход закреплен законодательно.
Минэкономразвития России в Письме от 24.11.2008 № Д05-5241 указало на неправомерность включения заказчиком в конкурсную документацию требований к участнику размещения госзаказа, на основании которых принимается решение о допуске к торгам (наличие опыта), и о возможности заказчика производить оценку заявок на участие в конкурсе по такому критерию, как «качество и (или) квалификация».
По мнению Минэкономразвития России, в случае включения заказчиком в конкурсную документацию требований к участнику размещения заказа, на основании которых принимается решение о допуске к торгам, таких как наличие опыта по выполнению работ, оказанию услуг, которые являются предметом конкурса, репутации, производственных мощностей и т.д., будет являться нарушением Закона.
В то же время при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг заказчик может производить оценку заявки по такому критерию,
как «качество и квалификация» или отдельно «качество» и отдельно «квалификация», и к критерию «квалификация» могут относиться такие показатели, как опыт участника конкурса по выполнению работ, оказанию услуг, которые являются предметом конкурса, опыт персонала, репутация и т. п.
Изменения в порядок подачи заявок на участие в конкурсе
В соответствии с подп. в) п. 1 ч. 3 ст. 25 Закона № 94-ФЗ (в редакции, действующей до вступления в силу Закона № 308-Ф3) заявка на участие в конкурсе должна содержать сведения и документы об участнике размещения заказа, подавшем такую заявку, в частности, документ, подтверждающий полномочия лица на осуществление действий от имени участника размещения заказа.
На практике встречались споры по вопросу о правомерности отказа в допуске к участию в торгах для государственных и муниципальных нужд, мотивированного несоответствием поданной заявки требованиям Закона № 94-ФЗ ввиду отсутствия в соответствующей заявке документов, подтверждающих полномочия лица, имеющего право подписи.
При разрешении подобных споров суды отклоняли доводы о том, что подобное основание для отказа в допуске к участию в торгах для государственных и муниципальных нужд не предусмотрено Законом № 94-ФЗ. Об этом свидетельствует, например, решение Арбитражного суда г. Москвы от
27.09.2007 № А40-24334/07-97-224, которое постановлением ФАС Московского округа от 16.01.2008 № КГ-А40/13931-07 оставлено без изменения.
В постановлении ФАС Центрального округа от
19.02.2008 №А62-5768/2006 суд пришел каналогич-ному выводу. В данном Постановлении суд отклонил доводы о необоснованности отклонения заявки ООО, мотивированные отсутствием необходимости документов, подтверждающих полномочия лица, имеющего право подписи, поскольку соответствующие сведения содержатся в предоставленной вместе с заявкой выпиской из ЕГРЮЛ.
При этом суд руководствовался следующим.
В качестве подтверждения полномочий руководителя ООО в конкурсную комиссию необходимо было представить устав общества, а также копию протокола общего собрания участников общества, либо выписку из него.
Согласно подпункту «в» п. 1 ч. Зет. 25 Закона № 94-ФЗ в редакции от 20.04.2007, действовавшей на момент проведения конкурса, заявка на участие в конкурсе должна содержать документ, подтверж-
дающий полномочия лица на осуществление действий от имени участника размещения заказа, в случае необходимости.
Как указал суд, в рамках применения данной нормы конкурсная комиссия правомерно предусмотрела в информационной карте конкурса необходимость представления участниками размещения заказа копий учредительных документов и документов, подтверждающих полномочия лица, имеющего право подписи договоров и финансово-хозяйственных документов (копии протокола собрания учредителей, доверенность или иные).
Приведенные позиции судов подтверждаются тем, что, в ч. Зет. 25 Закона № 94-ФЗ, устанавливающей исчерпывающий перечень документов, которые должна содержать заявка на участие в конкурсе, выписка из ЕГРЮЛ и документ, подтверждающий полномочия лица на осуществление действий от имени участника размещения заказа, указаны в разных пунктах. Данный факт свидетельствует о том, что представление в составе заявки выписки из ЕГРЮЛ не является выполнением требований по представлению документов, подтверждающих полномочия лица, имеющего право подписи заявки.
Законом № 308-Ф3 данный вывод закреплен законодательно.
Установлено, что заявка на участие в конкурсе должна содержать сведения и документы об участнике размещения заказа, подавшем такую заявку, в частности, документ, подтверждающий полномочия лица на осуществление действий от имени участника размещения — юридического лица (копия решения о назначении или об избрании либо приказа о назначении физического лица на должность, в соответствии с которым такое физическое лицо обладает правом действовать от имени участника размещения заказа без доверенности. В случае, если от имени участника размещения заказа действует иное лицо, заявка на участие в конкурсе должна содержать также доверенность на осуществление действий участника размещения заказа, заверенную печатью участника размещения заказа и подписанную руководителем размещения заказа (для юридических лиц) или уполномоченным этим руководителем лицом, либо нотариально заверенную копию такой доверенности. В случае если указанная доверенность подписана лицом, уполномоченным руководителем участника размещения заказа, заявка на участие в конкурсе должна содержать также документ, подтверждающий полномочия такого лица.
Законом№ 94-ФЗ в редакции Закона№ 308-Ф3 также установлено, что заявка на участие в кон-
курсе должна содержать копии учредительных документов участника размещения заказа (для юридических лиц).
Ранее такого требования Закон № 94-ФЗ не устанавливал.
Напомним, что Управление ФНС России по г. Москве в Письме от 30.08.2006 № 09-14/076085 на основе анализа подпункта «б» п.1ч.З ст. 25 Закона № 94-ФЗ разъяснило, что Закон № 94-ФЗ не предусматривает подачу одновременно с заявкой на участие в конкурсе заверенной налоговым органом копии устава организации.
Анализ положений указанного подпункта свидетельствует также о том, что Закон № 94-ФЗ не предусматривает подачу одновременно с заявкой на участие в конкурсе копии устава организации, заверенной нотариально.
Представляется, что участник размещения заказа вправе в составе конкурсной заявки представлять копию устава организации, заверенную нотариально, однако требовать от него предоставления такой копии неправомерно.
Такие выводы подтверждаются и постановлением ФАС Дальневосточного округа от 29.12.2007 № Ф03-А73/07-1/5883.
Также Законом № 308-Ф3 вводится правило, согласно которому участник должен представлять в составе заявки решение об одобрении или о совершении крупной сделки либо копию такого решения в случае, если требование о необходимости наличия такого решения для совершения крупной сделки установлено законодательством Российской Федерации, учредительными документами юридического лица и если для участника размещения заказа поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом контракта, или внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе, обеспечения исполнения контракта являются крупной сделкой.
Нужно ли прошивать заявку?
До 01.01.2009 в судебной практике довольно часто встречались споры по вопросу о правомерности отказа в допуске к участию в конкурсе (аукционе) лица, соответствующая заявка которого надлежащим образом, т.е. в соответствии с условиями конкурсной документации, не прошита и не пронумерована.
При разрешении подобных споров суды исходят из того, что требования о том, что листы представленных участниками размещения заказа документов должны быть прошиты и пронумерованы, не противоречат законодательству, действую-
щему до вступления в силу Федерального закона от 24.07.2007 № 218-ФЗ (далее - Закон № 218-ФЗ).
Пункт 1 ч. 4 ст. 22 Закона № 94-ФЗ устанавливал, что конкурсная документация должна содержать требования к содержанию и форме заявки на участие в конкурсе, в том числе заявки, подаваемой в форме электронного документа, подписанного в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации, и инструкцию по ее заполнению.
Аналогичные требования были установлены в п. 1 ч. 4 ст. 34 Закона № 94-ФЗ в отношении документации об аукционе.
Законом № 218-ФЗ в п. 1 ч. 4ст. 22 Закона № 94-ФЗ внесены изменения, и в новой редакции данный пункт устанавливает, что конкурсная документация должна содержать в соответствии с ч. 2 — 4 ст. 25 Закона № 94-ФЗ требования к содержанию, форме и составу заявки на участие в конкурсе, в том числе заявки, подаваемой в форме электронного документа, подписанного в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации, и инструкцию по ее заполнению.
Действующая ранее редакция Закона № 94-ФЗ предоставляла заказчикам в части установления требований к содержанию, форме и составу заявки на участие в конкурсе больше полномочий, чем действующая в настоящее время.
При этом суды, как свидетельствует постановление ФАС Северо-Западного округа от 18.09.2007 № А56-24633/2006, указывали, что действующей ранее редакции Закона № 94-ФЗ установление в конкурсной документации таких требований к форме заявки, как необходимость того, чтобы листы представленных участниками размещения заказа документов были прошиты и пронумерованы, не противоречило.
Правомерность подобных выводов подтверждается Определением ВАС РФ от 14.12.2007 № 16079/07, которым отказано в передаче в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора комментируемого Постановления.
Закон № 218-ФЗ полномочия заказчиков в части установления требований к содержанию, форме и составу заявки на участие в конкурсе сократил и четким образом регламентировал. При этом в действующей редакции Закона № 94-ФЗ прямо полномочие заказчика на установление в конкурсной документации требований к форме заявки, как необходимость того, чтобы листы представленных участниками размещения заказа документов были прошиты и пронумерованы, не указано. Из изложенного можно сделать вывод, что установление данного требования после вступления в силу Зако-
на№ 218-ФЗ находилось в компетенции заказчика. В отношении документации об аукционе правовое регулирование данного вопроса идентично.
Тем не менее следовало учитывать, что судебная практика по данной проблеме после вступления в силу Закона № 218-ФЗ не сформировалась, поэтому лицам, подающим заявки на участие в соответствующих торгах, в целях избежания рисков отказа в допуске к участию в торгах необходимо было выполнять установленные конкурсной документацией требования (при их наличии) в части необходимости скрепления и нумерации листов подаваемой заявки.
Если заказчик в конкурсной документации установил, что заявка и прилагаемые к ней документы должны быть прошиты, и все листы пронумерованы, считалось, что это требование заказчика основано на законе и должно быть выполнено всеми участниками размещения заказа.
Согласно ч. 1 ст. 27 Закона № 94-ФЗ конкурсная комиссия рассматривает заявки на участие в конкурсе на соответствие требованиям, установленным конкурсной документацией. Если заявка участника размещения заказа по форме и порядку ее оформления не соответствует требованиям, установленным конкурсной документацией, то конкурсная комиссия обязана отклонить такую заявку, о чем сделать соответствующую запись в протоколе рассмотрения заявок. Одного такого несоответствия достаточно для отказа в допуске к участию в конкурсе участника размещения заказа, заявка которого не прошита и не пронумерована, если такое требование установлено конкурсной документацией. В этом случае действия конкурсной комиссии являются правомерными.
Если же в конкурсной документации не были установлены требования к форме заявки, в т.ч. не указано, что заявка должна быть прошита и пронумерована, то действия конкурсной комиссии по отклонению заявки участника размещения заказа по причине того, что она не прошита и не пронумерована, считались неправомерными. Такие действия могли быть обжалованы участником размещения заказа в порядке, предусмотренном законом.
При этом следовало учитывать, что установление требований, согласно которым заявка и прилагаемые к ней документы должны быть прошиты, и все листы пронумерованы, считалось правомерно в случае, если заказчиком установлены разумные требования, которые соответствуют обычаям делового оборота. Установление излишних, явно не соответствующих обычаям делового оборота требований (например, к цвету бумаги, на которой должна быть оформлена заявка, к шрифту заявки) было неправомерно.
Также необходимо отметить, что требования по заверению оригиналов документов также не соответствовали обычаям делового оборота, т. к. оригиналы документов не нуждаются в парафировании.
Со вступлением в силу Закона № 308-Ф3 все ранее применявшиеся подходы закреплены законодательно.
Установлено, что все листы заявки на участие в конкурсе, все листы тома заявки на участие в конкурсе должны быть прошиты и пронумерованы. Заявка на участие в конкурсе и том заявки на участие в конкурсе должны содержать опись входящих в их состав документов, быть скреплены печатью участника размещения заказа (для юридических лиц) и подписаны участником размещения заказа или лицом, уполномоченным таким участником размещения заказа. Соблюдение участником размещения заказа указанных требований означает, что все документы и сведения, входящие в состав заявки на участие в конкурсе, и тома заявки на участие в конкурсе поданы от имени участника размещения заказа, а также подтверждает подлинность и достоверность представленных в составе заявки на участие в конкурсе и тома заявки на участие в конкурсе документов и сведений.
Не допускается устанавливать иные требования к оформлению заявки на участие в конкурсе, за исключением предусмотренных выше требований к оформлению заявки на участие в конкурсе. При этом ненадлежащее исполнение участником размещения заказа требования о том, что все листы заявки на участие в конкурсе и тома заявки на участие в конкурсе должны быть пронумерованы, не является основанием для отказа в допуске к участию в конкурсе.
Возможность выполнения поисковой
научно-исследовательской работы
Положения Закона № 94-ФЗ, действующие до вступления в силу Закона № 308-Ф3, не предусматривали возможность заключения контракта с несколькими участниками размещения заказа при размещении заказа на выполнение двух и более научно-исследовательских работ в отношении одного предмета и с одними и теми же условиями контракта, указанными в конкурсной документации, составляющих один лот.
Очевидно, такое положение не соответствовало требованиям времени, поскольку зачастую заказчикам требуется анализ результатов не одной, а нескольких научно-исследовательских работ, что позволило бы рассмотреть несколько точек зре-
ния и выбрать наиболее устраивающий заказчика вариант.
Закон № 308-Ф3 дополнен нормами, устанавливающими особенности размещения заказа путем проведения конкурса на выполнение двух и более научно-исследовательских работ в отношении одного предмета и с одними и теми же условиями контракта, составляющих один лот.
Изменен порядок размещения заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме
Законом № 308-Ф3 ст. 41 Закона № 94-ФЗ, посвященная правовому регулированию размещения открытого аукциона в электронной форме, изложена в новой редакции.
Данная процедура со вступлением в силу Закона № 94-ФЗ стала существенно более регламентированной. Так, если ранее данная статья содержала 15 частей, то теперь в 2 раза больше — 30.
Законом № 308-Ф3 подробно определены условия, предъявляемые к организациям, которые могут регистрироваться в качестве операторов электронных площадок, и установлен порядок аккредитации (на три года) участников размещения заказа.
Применительно к оформлению и подписанию заявки на участие в аукционе, атакже приложению к заявке необходимых документов действуют те же правила, что установлены Законом № 308-Ф3 в отношении соответствующих операций, связанных с конкурсными заявками.
Кроме того, теперь обеспечение заявки, если требование о его внесении предусмотрено заказчиком, может быть установлено в размере менее пяти процентов начальной (максимальной) цены (ч. 5 ст. 32 Закона № 94-ФЗ).
Что изменилось в процедуре запросов котировок
В соответствии с п. 1 ст. 43 Закона № 94-ФЗ под запросом котировок понимается способ размещения заказа, при котором информация о потребностях в товарах, работах, услугах для государственных или муниципальных нужд сообщается неограниченному кругу лиц путем размещения на официальном сайте извещения о проведении запроса котировок, и победителем в проведении запроса котировок признается участник размещения заказа, предложивший наиболее низкую цену контракта.
В силу п. 2 ст. 43 Закона № 94-ФЗ заказчик, уполномоченный орган вправе осуществлять размещение заказа путем запроса котировок цен
товаров, работ, услуг, соответственно производство, выполнение, оказание которых осуществляются не по конкретным заявкам заказчика, уполномоченного органа и для которых есть функционирующий рынок, с учетом положений ч. 3 настоящей статьи в случаях, если цена государственного или муниципального контракта не превышает пятьсот тысяч рублей, за исключением установленных Законом № 94-ФЗ случаев.
Как отмечает Минэкономразвития России в Письме от 10.06.2008 № Д05-2347, при проведении запроса котировок следует учитывать, что в соответствии со ст. 42 Закона № 94-ФЗ размещение заказа на поставку одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг путем проведения запроса котировок осуществляется на сумму не более чем пятьсот тысяч рублей в течение квартала.
Таким образом, заказчик вправе в течение квартала разместить заказ у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и методом проведения запроса котировок с учетом ограничений, установленных Законом № 94-ФЗ.
На практике для подтверждения правомерности размещения заказа способом запроса котировок, помимо указанного ограничения, главным также является установление факта того, что размещение заказа осуществлено не по конкретным заявкам.
При этом формулировка «не по конкретным заявкам заказчика» означает наличие возможности осуществления запроса котировок по планируемым к закупкам товарам (работам, услугам) при условии существования функционирующего рынка, и данные товары (работы, услуги) могут быть поставлены (оказаны, выполнены) по заказу любого лица.
В случае если будет доказано соблюдение всех изложенных условий, размещение заказа способом запроса котировок будет считаться правомерным.
Таким образом, проведение запроса котировок и участие в нем имеют свои особенности.
Одна из них заключается в том, что в случае если после дня окончания срока подачи котировочных заявок подана только одна котировочная заявка, заказчик, уполномоченный орган продлевают срок подачи котировочных заявок на четыре рабочих дня и в течение одного рабочего дня после дня окончания срока подачи котировочных заявок размещают на официальном сайте извещение о продлении срока подачи таких заявок (ч. бет. 46 Закона № 94-ФЗ).
Однако в случае если после дня окончания срока подачи котировочных заявок, указанного в извещении о продлении срока подачи котиро-
вочных заявок, не подана дополнительно ни одна котировочная заявка, а единственная поданная котировочная заявка соответствует требованиям, установленным извещением о проведении запроса котировок, и содержит предложение о цене контракта, не превышающей максимальной цены, указанной в извещении о проведении запроса котировок, заказчик обязан заключить государственный или муниципальный контракт с участником размещения заказа, подавшим такую котировочную заявку, на условиях, предусмотренных извещением о проведении запроса котировок, и по цене, предложенной указанным участником размещения заказа в котировочной заявке.
Законом № 308-Ф3 установлено, что при непредставлении заказчику участником размещения заказа в срок, предусмотренный извещением о проведении запроса котировок, подписанного контракта участник размещения заказа признается уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта.
Таким образом, отказ в подобном случае для единственного подавшего заявку участника будет чреват занесением его в перечень недобросовестных поставщиков.
Увеличение случаев размещения заказа у единственного поставщика
Под размещением заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) понимается способ размещения заказа, при котором заказчик предлагает заключить государственный или муниципальный контракт, а в случае, предусмотренном п. 14 ч. 2 ст. 55 Закона № 94-ФЗ, государственный или муниципальный контракт либо иной гражданско-правовой договор только одному поставщику (исполнителю, подрядчику).
Размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) осуществляется заказчиком в строго определенных случаях, перечень которых приведен в ч. 2ст. 55 Закона № 94-ФЗ.
Законом № 308-Ф3 данный перечень существенным образом расширен. Так, размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) с нового года осуществляется: • театром, учреждением, осуществляющим концертную деятельность, в том числе концертным коллективом (танцевальным коллективом, хоровым коллективом, оркестром, ансамблем), телерадиовещательным учреждением, цирком, музеем, домом культуры, дворцом культуры, клубом осуществляется размещение заказа на создание произведений литературы или искус-
ства у конкретного физического лица или конкретных физических лиц — автора сценария, артиста-исполнителя, балетмейстера, ведущего теле- или радиопрограммы, дизайнера, дирижера, драматурга, дрессировщика, инженера цирковых номеров, композитора, концертмейстера, либреттиста, оператора кино-, видео-, звукозаписи, писателя, поэта, режиссера, репетитора, скульптора, хореографа, хормейстера, художникалибо на исполнение;
• на оказание услуг по авторскому контролю за разработкой проектной документации объектов капитального строительства, авторскому надзору за строительством, реконструкцией, капитальным ремонтом объектов капитального строительства соответствующими авторами;
• на проведение технического и авторского надзора за проведением работ по сохранению объекта культурного наследия (памятника истории и культуры) народов Российской Федерации авторами проекта;
• на оказание услуг, связанных с направлением работника в служебную командировку (проезд к месту служебной командировки и обратно, наем жилого помещения, транспортное обслуживание, обеспечение питания);
• на оказание услуг, связанных с обеспечением визитов глав иностранных государств, глав правительств иностранных государств, руководителей международных организаций, парламентскихделегаций, правительственных делегаций, делегаций иностранных государств (гостиничное, транспортное обслуживание, эксплуатация компьютерного оборудования, обеспечение питания);
• на оказание услуг, связанных с обеспечением выездных мероприятий, проводимых палатами Федерального Собрания Российской Федерации, Правительством Российской Федерации (гостиничное, транспортное обслуживание, эксплуатация компьютерного оборудования, обеспечение питания);
• по управлению многоквартирным домом на основании выбора собственниками помещений в многоквартирном доме или органом местного самоуправления в соответствии с жилищным законодательством управляющей организации, если помещения в многоквартирном доме находятся в частной собственности и государственной собственности или муниципальной собственности;
• на оказание услуг по техническому содержанию, охране и обслуживанию одного или нескольких нежилых помещений, переданных в
безвозмездное пользование государственному или муниципальному заказчику, в случае если данные услуги оказываются другому лицу или лицам, пользующимся нежилыми помещениями, находящимися в здании, в котором, расположены помещения, переданные в безвозмездное пользование государственному или муниципальному заказчику; • на поставку спортивного инвентаря и оборудования, спортивной экипировки, необходимых для подготовки спортивных сборных команд Российской Федерации по олимпийским и паралимпийским видам спорта, а также для участия спортивных сборных команд Российской Федерации в Олимпийских играх и Паралимпийских играх.
Специализированная организация — единственный исполнитель
Согласно ранее действующей ч. 2ст. 6 Закона № 94-ФЗ выбор специализированной организации осуществляется заказчиком, уполномоченным органом путем проведения торгов, запроса котировок цен на товары, работы, услуги в соответствии с Законом о размещении заказов.
В связи с этим Минэкономразвития в Письме от 21.08.2008 № Д05-3470 разъяснял, что заключение заказчиком государственного контракта или иного гражданско-правового договора на закупку услуг специализированной организации в соответствии сп. 14 ч. 2 ст. 55 Закона о размещении заказов не допускается.
Законом № 308-Ф3 в положения ч. 2ст. 6 Закона № 94-ФЗ внесены изменения, согласно которым выбор специализированной организации осуществляется заказчиком, уполномоченным органом путем размещения заказа на оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.
Таким образом, заказчик теперь вправе заключить государственный контракт или иной гражданско-правовой договор на закупку услуг специализированной организации в соответствии с п. 14 ч. 2 ст. 55 Закона о размещении заказов.
Изменения, связанные с полномочиями комиссий по размещению заказов
Федеральным законом от 24.07.2007 № 218-ФЗ было установлено, что с 01.01.2009 вступит в силу ч. 3 ст. 7 Закона № 94-ФЗ, согласно которому в состав комиссии по размещению заказов должно включаться не менее чем одно лицо, осуществившее профессиональную переподготовку или повы-
шение квалификации в сфере размещения заказов для государственных или муниципальных нужд.
Однако Законом № 308-Ф3 данное положение фактически отменено, вместо этого установлено правило, в соответствии с которым в состав комиссии должны быть включены не менее чем три лица, прошедшие профессиональную переподготовку или повышение квалификации в сфере размещения заказов по образовательной программе, утвержденной в соответствии с законодательством Российской Федерации в области образования. Начало реализации данного правила установлено c01.01.2011.
Законом № 308-Ф3 у конкурсной, аукционной или котировочной комиссий изъято полномочие составлять протокол об отказе от заключения контракта в случае отказа от заключения контракта с победителем конкурса, аукциона или победителем в проведении запроса котировок либо при уклонении победителя конкурса, аукциона или победителя в проведении запроса котировок от заключения контракта с участником размещения заказа, с которым заключается такой контракт.
Данное полномочие теперь возложено на заказчика. Аналогичным образом указанный протокол члены конкурсной, аукционной или котировочной комиссии не подписывают; на протоколе подпись ставит только заказчик.
Связано это с тем, что Законом № 308-Ф3 исключено указание на обязанность конкурсной, аукционной или котировочной комиссий вести протоколы об отказе от заключения контракта.
Также необходимо обратить внимание, что на основании ч. 9 ст. 7 Закона № 94-ФЗ заказчик, уполномоченный орган вправе создать единую комиссию, осуществляющую функции, предусмотренные ч. 6 — 8 данной статьи. В силу ч. 10 ст. 7 Закона № 94-ФЗ комиссия правомочна осуществлять функции, предусмотренные для конкурсной, аукционной или котировочной комиссий.
Исходя из изложенного, ранее действующая редакция Закона № 94-ФЗ четко не закрепляла, что на единую комиссию и ее членов распространяются все положения Закона № 94-ФЗ, предусмотренные для конкурсной, аукционной или котировочной комиссий и их членов. Данный пробел исправлен поправкой, внесенной Законом № 308-Ф3.
Таким образом, в соответствии с внесенными Законом № 308-Ф3 изменениями повышены требования к квалификации членов комиссий по размещению заказов, а также уточнены их полномочия.
