CC BY
53УДК 341.241.5
Аксененко Александра Андреевна Московский государственный университет им. М.В. Ломоносова
Юридический факультет Россия, Москва axenenko .alexandra@yandex.ru Aksenenko Aleksandra Lomonosov Moscow State University
Faculty of Law Russia, Moscow
ЗОНТИЧНЫЕ ОГОВОРКИ КАК ГАРАНТИЯ ПРАВ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТОРОВ: ПРОБЛЕМЫ ТОЛКОВАНИЯ Аннотация: в настоящей статье рассматривается применение зонтичных оговорок в международных инвестиционных договорах, анализируется их значение в качестве гарантий защиты прав иностранных инвесторов. Особое внимание уделяется различным подходам к толкованию зонтичных положений в практике международного арбитража и, в частности, проблеме их ограничительного толкования.
Ключевые слова: инвестиции, международное инвестиционное право, международный инвестиционный арбитраж, иностранный инвестор, зонтичные оговорки.
UMBRELLA CLAUSES AS A GUARANTEE OF THE RIGHTS OF FOREIGN INVESTORS: PROBLEMS OF INTERPRETATION Annotatiom: this article discusses the use of umbrella clauses in the international investment treaties and analyses their significance in protection of the rights of foreign investors. Particular attention is paid to various interpretations of umbrella
provisions in the practice of international arbitration - special emphasis is placed on the problem of their restrictive interpretation.
Key words: investments, international investment law, international investment arbitration, foreign investor, umbrella clauses.
В современном мире активно развивается международное инвестирование. Без принятия на себя обязательств по обеспечению безопасности активов государство-реципиент не сможет привлечь капиталовложения для развития своей экономики. Для этого в отрасли международного инвестиционного права разработан институт гарантий прав инвестора. Он включает в себя различные меры принимающего государства по защите иностранных инвестиций. В данной статье будет рассмотрен один из механизмов обеспечения прав инвесторов - зонтичные оговорки.
Правовой основой арбитража между инвестором и государством являются инвестиционные договоры, чаще всего двусторонние (далее - ДИД) [1, с. 479]. Принципиальное значение в таких делах имеет определение органа, компетентного рассматривать спор. К сожалению, инвестиционные договоры по-прежнему оставляют достаточно широкие пробелы для случайных нарушений контрактов между инвестором и государством, которые не будут подлежать защите на международных форумах.
При разрешении вопроса о юрисдикции играет роль устоявшееся
деление споров между инвестором и принимающим государством на споры,
вытекающие из нарушения таким государством положений ДИД, и споры,
связанные с нарушением инвестиционных контрактов [2, с. 86]. Большинство
двусторонних инвестиционных договоров предполагают, что на рассмотрение
соответствующего международного трибунала будут переданы споры,
вытекающие из нарушения принимающим государством положений ДИД. [3, с.
50]. Соответственно, вторая категория споров остается за пределами
компетенции международного арбитража. Это существенно снижает уровень
80
гарантий прав иностранных инвесторов. Вполне вероятны ситуации, когда ДИД формально не нарушается, однако права инвестора, предусмотренные инвестиционным контрактом, де-факто уже затронуты [4, с. 154-159].
Может ли такой спор быть передан на рассмотрение в международный арбитраж? Механизм зонтичных оговорок позволяет дать на этот вопрос положительный ответ. Зонтичная оговорка предполагает, что принимающее государство должно «соблюдать любое обязательство, которое оно могло взять на себя в отношении инвестиций» или «постоянно гарантировать соблюдение взятых на себя обязательств» [1, с. 479]. Включение зонтичных положений в ДИД обеспечивает механизм «приведения в исполнения» обязательств принимающих государств и выступает в качестве дополнительной защиты иностранных инвесторов [5, с. 2].
Зонтичные оговорки дают возможность перевести спор между инвестором и государством из договорной в международно-правовую плоскость и передать дело на рассмотрение в международный арбитраж, компетенция которого установлена ДИД, так как в случае нарушения условий любых инвестиционных контрактов будут применяться положения оговорки [6, с. 200]. Это позволит инвестору эффективно отстаивать свои права. Посредством зонтичной оговорки для лица будет создаваться дополнительное основание требований в случае нарушения государством контракта с инвестором, но при формальном отсутствии нарушений иных (кроме зонтичной оговорки) положений соответствующего международного инвестиционного договора [7, с. 47].
Включение подобных положений в ДИД направлено на обеспечение соблюдения сторонами своих обязательств. Особое значение оно приобретает для защиты от вмешательства, которое может быть вызвано административными и законодательными действиями государства, поскольку не совсем ясно, являются ли такие меры нарушением международного обязательства. [8, с. 287.]
Зонтичная оговорка, близкая к современному пониманию, была впервые сформулирована в проекте Конвенции об инвестициях за рубежом 1959 года: «Каждая Сторона всегда обеспечивает соблюдение любых обязательств, которые она могла взять на себя в отношении инвестиций, сделанных гражданами любой другой Стороны» [9, с. 395]. В том же году подобный пункт был включен в ДИД между Германией и Пакистаном [1, с. 481]. К XXI веку из приблизительно 2700 существующих ДИД уже около 40% содержат зонтичную оговорку [10, с. 397].
Отсутствие единообразного понимания и множество формулировок зонтичных положений приводит к различным интерпретациям таких оговорок. Порой противоположные позиции судов по вопросу о зонтичных оговорках отражают тревожный уровень разногласий - «как будто разные люди начали плести ковер с разных концов без общих нитей, получив вместо персидского ковра сумасшедшее одеяло» [11, с. 3].
С точки зрения доктрины, зонтичные оговорки - эффективная гарантия прав инвесторов, дающая возможность отстаивать свои права в компетентном органе. Однако на практике это подтверждается не всегда. Призванные обеспечить безопасность инвестора и его защиту, зонтичные оговорки трактуются судами формально и зачастую в итоге не применяются вообще.
Обычное значение «надлежащей» зонтичной оговорки было разъяснено в решении по делу Эвреко против Польши: принимающему государству следует соблюдать все обязательства, принятые в отношении иностранных инвесторов [12]. Это толкование можно назвать буквальным. При этом даже небольшие отличия в формулировках оставляют трибуналу место для новых интерпретаций. Это породило в практике два подхода: узкий и широкий.
Узкий подход был выражен в позиции Международного Центра
Урегулирования Инвестиционных Споров (МЦУИС) по делу SGS против
82
Пакистана. В ДИД между Швейцарией и Пакистаном установлено, что «каждая из Договаривающихся Сторон будет постоянно гарантировать соблюдение взятых на себя обязательств в отношении инвестиций инвесторов другой Договаривающейся Стороны» [13]. Именно на это положение ссылался истец в деле. Он считал, что несоблюдение Швейцарией конкретного инвестиционного соглашения является также нарушением международно-правовых обязательств
[14].
Трибунал же посчитал, что подобная фраза описывает лишь предметную составляющую спора, но не относится к правовому основанию подачи иска и не описывает обстоятельства, на которых истец основывает свои требования [14]. По мнению трибунала, это положение не означает, что стороны соглашения намеривались распространить компетенцию международного арбитража на споры, вытекающие исключительно из контрактных обязательств [3, с. 51-52]. Правовые последствия были бы настолько обременительными с точки зрения их потенциального воздействия на государство, что для применения зонтичной оговорки необходимо было предоставить «четкие и убедительные доказательства такого намерения сторон» [14].
Для ограничительного толкования действия зонтичных оговорок приводятся также другие аргументы. Во-первых, предполагается, что предусмотренный ею механизм разрешения споров не может иметь приоритет и подменять собой действительные арбитражные оговорки, содержащиеся в контрактах, ранее заключенных между принимающим государством и инвестором [14]. То есть, приоритет должен отдаваться именно арбитражной оговорке [15].
Во-вторых, по мнению суда, если стороны намереваются создать материально-правовое обязательство посредством зонтичной оговорки, они должны логически помещать ее рядом с другими так называемыми обязательствами «первого порядка» [14]. По делу Joy Mining Machinery Limited
83
против Арабской Республики Египет суд руководствовался именно подобным аргументом: «нельзя утверждать, что зонтичная оговорка, включенная в договор и не занимающая заметного места, может привести к преобразованию всех договорных споров в инвестиционные споры по Договору» [16]. Несмотря на то, что место оговорки в ДИД не должно являться приоритетным аргументом в разрешении вопроса о ее действительности, этому также уделяется внимание.
В-третьих, большое значение имеет формулировка самого обязательства принимающего государства. В деле Salini Costruttori S.p.A. и Йакй^е S.p.A. против Иорданского Хашимитского Королевства истец просил суд признать, что он имеет право на разбирательство в арбитраже в соответствии с зонтичной оговоркой, поскольку в соответствии с ДИД между Италией и Иорданией государство должно соблюдать обязательства по договорам между инвестором и государством. ДИД действительно содержал такое положение, но Трибунал обратился к полной его формулировке: «Каждая Договаривающаяся Сторона создает и поддерживает на своей территории правовую базу, способную гарантировать инвесторам стабильность правового режима, включая добросовестное соблюдение всех обязательств, принятых в отношении каждого конкретного инвестора» [17, с. 3]. Таким образом, государства-реципиенты даже не гарантировали соблюдение всех взятых на себя обязательств в отношении инвестиций других Договаривающихся сторон. Они только взяли на себя обязательство создать и поддерживать правовую базу, в свою очередь способную гарантировать соблюдение всех обязательств, принятых в отношении каждого конкретного инвестора [18].
То есть, для действительности положений о расширении
юрисдикции международного трибунала необходима недвусмысленность
формулировки не только самой зонтичной оговорки, но и принимаемых на себя
государствами обязательств. Так, некоторые ДИД обеспечивают более
конкретную сферу их применения за счет точного определения типов
84
обязательств, охватываемых данным положением, например, путем ссылки на «письменные обязательства» [1, с. 484].
Широкий подход основывается на стремлении придать смысл оговорке в соответствии с теорией «effet utile» [1, c. 490]. Данная теория предполагает, что толкование и применение нормы должно осуществляться таким образом, чтобы договорная цель могла быть достигнута наилучшим и самым простым способом [17, с. 19].
Свое отражение эта позиция нашла в деле SGS против Филиппин [15]. Трибунал счел решение по делу SGS против Пакистана неубедительным и крайне ограничительным и пришел к следующему выводу: зонтичная оговорка делает нарушением ДИД невыполнение принимающим государством любых обязательств, включая договорные обязательства, которые оно взяло на себя в отношении конкретных инвестиций [15]. Такое же мнение было выражено по делу Sempra Energy International против Аргентины, где Трибунал признал нарушением ДИД несоблюдение положений конкретного договора. Трибунал аргументировал это тем, что «несоблюдение договорных обязательств влияет на права, на которые инвестор претендует в свете положений договора и гарантий, на основании которых он осуществил защищенные инвестиции» [19].
Широкое толкование представляется более предпочтительным. Договоры и, следовательно, их положения должны толковаться таким образом, чтобы сделать их эффективными, а не недействительными [20].
Подводя итог, следует сказать, что включение зонтичных оговорок
в ДИД представляет собой важный мост между защитой иностранных
инвестиций в соответствии с международным публичным правом, с одной
стороны, и, с другой стороны, защитой иностранных инвестиций в
соответствии с государственными контрактами и законодательством
принимающего государства [21, с. 26]. Включение этого института в
инвестиционные договоры является реакцией на недостатки в защите
договорных отношений между инвестором и государством. Они предоставляют
85
механизм, позволяющий сделать обязательства принимающего государства действительно подлежащими исполнению [5, с. 26].
Однако точные контуры зонтичных оговорок до сих пор остаются предметом серьезных споров [11, с. 351]. Двусмысленность и конкуренция с арбитражными оговорками становятся причиной для отказа в рассмотрении спора международным трибуналом, что крайне ограничивает действие института зонтичных оговорок.
Список литературы:
1. Yannaca-Small K. What About This "Umbrella Clause"? // Yannaca-Small K. (Ред.). Arbitration under international investment agreements: A guide to the key issues. O.: Oxford University Press, 2010.
2. Гармоза А.П. Арбитраж на основании международных инвестиционных соглашений: вопросы компетенции. - М.: Инфотропик Медиа, 2012.
3. Ксенофонтов К. Е. Зонтичные оговорки как механизм защиты иностранных инвестиций // Законодательство и экономика. - 2014. - №. 5.
4. Amerasinghe C.F. Jurisdiction of International Tribunals. The Hague: Kluwer Law International, 2003.
5. Schill S. W. Enabling Private Ordering: Function, Scope and Effect of Umbrella Clauses in International Investment Treaties // Minn. J. Int'l L. - 2009. - Т. 18.
6. Юлов Д. В. Зонтичная оговорка как гарантия реализации прав и законных интересов иностранных инвесторов // Актуальные проблемы российского права. - 2015. - №. 11.
7. Ануфриева А. А. Регулирование иностранных инвестиций в ЕС. Общие вопросы и инвестирование в энергетический сектор. М.: Зерцало-М, 2014.
8. Gilas J. R. Dolzer, M. Stevens, Bilateral Investment Treaties // Polish
yearbook of international law. - 1996. - Т. 22.
86
9. UNCTAD "International Investment Instruments: A Compendium in United Nations, New York, 2000, Vol. V.
10. Gill J., Gearing M., Birt G. Contractual claims and bilateral investment treaties // J. Int'l Arb. - 2004. - Т. 21.
11. Crawford J. Treaty and contract in investment arbitration // Arbitration International. - 2008. - Т. 24. - №. 3.
12. Eureko B.V. v. Poland, Partial Award, August 19, 2005
13. Agreement between the Swiss Confederation and the Islamic Republic of Pakistan on the Promotion and Reciprocal Protection of Investments // URL: https://investmentpolicy.unctad.org/intemational-investment-agreements/treaty-files/2130/download (дата обращения 19.03.2022)
14. Société Générale de Surveillance S.A. v. Pakistan, ICSID Case No. ARB/01/13
15. Societe Generale de Surveillance S.A. v. Republic of the Philippines, ICSID Case No. ARB/02/6
16. SGS Societe Generale de Surveillance S.A. v. Republic of the Philippines, ICSID Case No. ARB/02/6
17. Agreement between the Government of the Hashemite Kingdom of Jordan and the Government of the Italian Republic on the Promotion and Protection of Investments // URL: https://arbitrationlaw.com/library/italy-jordan-bit (дата обращения: 19.03.2022)
17. Sadl U. The role of effet utile in preserving the continuity and authority of European Union law: evidence from the citation web of the pre-accession case law of the Court of Justice of the EU // Eur. J. Legal Stud. - 2015. - Т. 8.
18. Salini Costruttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. v. The Hashemite Kindgom of Jordan, ICSID Case No. ARB/02/13
19. Sempra Energy International v. Republic of Argentina, ICSID Case No. ARB/02/16
20. Pauwelyn J. Rational design or accidental evolution? // Yannaca-Small K. (Ред.). Arbitration under international investment agreements: A guide to the key issues. O.: Oxford University Press, 2010.
