CC BY
313
Аристотеля, до реформы 462 г. до н.э. функции ареопага не ограничивались надзором над законами: в действительности он распоряжался большинством важнейших дел в государстве (Ath. Pol. 1.2.6). Реформы, конечно, не могли пресечь многовековой традиции управления, подкреплявшейся еще и высоким в целом уровнем правосознания членов ареопага. И в конце рассматриваемого периода они продолжали блюсти политическую справедливость. Законы служили не лучшим подспорьем - в новых «демократических» актах царила путаница, а древние предписания были туманны, не говоря уже об обилии пробелов в законодательстве. Более эффективным для поддержания справедливости воспринималось следование моральным нормам, религиозной догме и вызовам политической жизни - как, по крайней мере, познаваемым и четким. Антифонт лишь пользовался этой особенностью аристократического правосознания. В следующем, IV в. до н.э., появились существенные новшества в восприятии законов как аристократами, так и афинским обществом в целом. Однако рассмотрение этих новшеств выходит за рамки данной статьи.
И.А. Лисицын-Светланов ЗНАЧЕНИЕ ОБЫЧАЯ КАК ИСТОЧНИКА ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ В СЕТИ ИНТЕРНЕТ*
В сложившихся условиях стремительного развития электронных коммуникаций возрастает необходимость выработки правовых подходов к регулированию правоотношений в сети Интернет.
Интернет отражает пространство связи, что предполагает наличие соответствующего правового регулирования. Однако в соответствии со ст. 2 Закона РФ от 27 декабря 1991 г. № 2124-I «О средствах массовой информации»1 сеть Интернет не относится к СМИ.
* Статья рекомендована к печати доктором юридических наук Е.В. Алферовой.
1 Ведомости РФ. 1992. № 7. Ст. 300.
104 Труды Института государства и права
Российской академии наук № 2/2013
Будучи явлением наднационального характера, Интернет в целом не может быть урегулирован функциями национальных регулирующих органов.
Интерес к исследованиям вопросов правоотношений в сети Интернет возник у зарубежных ученых в 1990-х гг.2, а с начала XXI в. они анализируются российскими учеными в различных аспектах: электронной торговли, сохранения конфиденциальности личных данных, свободы слова и самовыражения, авторского права и многого другого, что способно выступать предметом информационного обмена посредством цифровой формы и вызывать последствия в физическом пространстве, связанные с правовой ответственностью граждан или их законными правами.
Возрастающее число различного рода ситуаций и отношений, попадающих в правовое поле, порождает необходимость пересматривать действующее законодательство и искать новые подходы к регулированию правоотношений в Сети с учетом сложившихся правовых подходов. Вместе с тем, по мере все большего внедрения электронных средств в обиход, необходимо также учитывать возникновение вопросов, смежных с правовыми, в целях выработки норм права, направленных на сохранение прав и свобод граждан и защиты их информационных прав.
В правовом смысле Интернет не представляет собой форму организационного единства, поэтому не может существовать и единой организационно-правовой структуры, которую можно было бы считать собственником Интернета.
Интернет не выступает и субъектом права. К таковым можно отнести хозяйствующих субъектов, предоставляющих услуги связи посредством сети Интернет.
Интернет не является также объектом гражданского права: законом могут быть урегулированы правоотношения, касающиеся предоставления услуг доступа к Сети, однако они относятся к сфере регулирования сделок3.
2 См.: Батурин Ю.М., Жодзишский А.М. Компьютерная преступность и компьютерная безопасность. М., 1991. С. 160.
3 См.: Луценко Л.М. Концепции и социальные функции информационного общества. М., 2010.
Таким образом, в правовом смысле уместнее говорить о регулировании информационного обмена в сети Интернет4.
В настоящее время можно говорить о некоторых сложившихся правовых методах регулирования информационного обмена, которые, конечно, не могут охватывать как все складывающиеся правоотношения, так и все возможные случаи правонарушений.
Попытки регулировать информационный обмен техническими средствами мало влияют на правосознание пользователей. Применение одних лишь технических средств способно причинить серьезные убытки государству, гражданам и деловой сфере, если они попадут в руки злоумышленников. Вместе с тем использование традиционных правовых институтов в силу коллизий национальных правовых систем с наднациональным характером Интернета может приводить к нарушению прав и свобод граждан5.
Отсутствие единой точки зрения относительно правового регулирования в рассматриваемой области порождает определенную «однобокость» сфер регулирования в сети Интернет. Общим для национального правового регулирования стало сосредоточение внимания законодателя главным образом на регулировании экономических правоотношений. Что касается гуманитарной сферы, то в аспекте защиты прав человека она осталась наиболее незащищенной.
Кроме национального, правовое регулирование осуществляется на международном уровне - универсальном и региональном, например, в рамках Европейского союза и СНГ. В рамках этого традиционного регулирования действуют как нормы писаного права, так и формирующиеся правовые обычаи.
Говоря об исследуемых в настоящее время нормотворче-ских методах, необходимо упомянуть о новых подходах в формировании систем регулирования. Применительно к регулированию сети Интернет речь может идти о деятельности международной некоммерческой организации ICANN (Internet Corpora-
4 См..Kohl U. Jurisdiction and the Internet. Cambredge, 2007.
5 См.. Korff D., Brown I. Social media and human rights. Strasbourg, 2011.
tion for Assigned Names and Numbers), ежегодно организующей конференции по вопросам унификации норм.
Унификация норм проводится в рамках ЕС, а также ООН (институтом унификации частного права УНИДРУА), Всемирной организацией интеллектуальной собственности (ВОИС), Международной торговой палатой (МТ11), Европейской экономической комиссией ООН, Центром ООН содействия торговле и электронному бизнесу.
В число международных органов, задействованных в унификации права, входят: Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), Совет Европы, МТП, Европейская экономическая комиссия ООН и Центр ООН содействия торговле и электронному бизнесу.
ЮНСИТРАЛом приняты типовые законы ЮНСИТРАЛ «Об электронной коммерции» 1996 г. (с дополнительной ст. 5 bis, принятой в 1998 г.) и «Об электронных подписях» 2001 г.
Советом Европы приняты: Конвенция о защите физических лиц в отношении автоматической обработки персональных данных (заключена в Страсбурге 28 января 1981 г.); Дополнительный протокол к Конвенции о защите физических лиц в отношении автоматической обработки персональных данных, касающийся надзорных органов и трансграничных потоков данных, от 8 ноября 2001 г.; Конвенция об информационном и правовом сотрудничестве, касающемся «услуг информационного общества» (заключена в Москве 4 октября 2001 г.); Конвенция Совета Европы по киберпреступности (заключена в Будапеште 23 декабря 2001 г.).
МТП приняты: Общие обычаи для удостоверенной цифровым способом международной коммерции 1997 г., Общие принципы рекламы и маркетинга в Интернете 1998 г.
Европейской экономической комиссией ООН и Центром ООН содействия торговле и электронному бизнесу приняты: Типовое соглашение об обмене для международного коммерческого использования электронного обмена данными (Приложение к Рекомендации № 26 «Коммерческое использование соглашений обмена при электронном обмене данными», принятой Рабочей группой по содействию международным торговым про-
цедурам Европейской экономической комиссии ООН 23 июня 1995 г.), соглашение об электронной коммерции (Рекомендация № 31, принятая Центром ООН содействия торговле и электронному бизнесу (UN/CEFACT) в марте 2000 г., Женева).
Принимаемые акты (кроме традиционных международных конвенций) носят, как правило, декларативный характер, и при разработке национального права российский законодатель в ряде случаев опирается на европейский опыт.
Унификация норм в рамках европейского права осуществляется в форме принятия директив и резолюций. К таковым относятся:
Директива Европейского парламента и Совета ЕС 97/7/ЕС от 20 мая 1997 г. о защите потребителей в отношении дистанционных договоров;
Директива Европейского парламента и Совета ЕС 97/66/ЕС от 15 декабря 1997 г. об обработке персональных данных и охраны тайны частной жизни в телекоммуникационном секторе;
Директива Европейского парламента и Совета ЕС 1999/93/ЕС от 13 декабря 1999 г. о правовых основах регулирования электронных подписей в Сообществе;
Директива Европейского парламента и Совета ЕС 2000/31/ЕС от 8 июня 2000 г. о некоторых правовых аспектах информационных услуг на внутреннем рынке, в частности, об электронной коммерции (Директива об электронной коммерции);
Директива Европейского парламента и Совета ЕС 2000/46/ЕС от 18 сентября 2000 г. о занятии, осуществлении и надзоре за предпринимательской деятельностью учреждений в сфере электронных денег;
Директива Европейского парламента и Совета ЕС 2002/58/ЕС от 12 июля 2002 г. об обработке персональных данных и охраны тайны частной жизни в секторе электронных коммуникаций;
Резолюция Европейского парламента от 2 декабря 2004 г. о безопасном использовании Интернета и новых онлайн-технологий.
Процесс унификации норм в СНГ отображают Модельный закон от 9 декабря 2000 г. «Об электронной цифровой подписи»; Соглашение о сотрудничестве государств - участников Содружества Независимых Государств в борьбе с преступлениями в сфере компьютерной информации от 1 июня 2001 г.6
Таким образом, правоотношения между гражданами в сети Интернет могут быть урегулированы: непосредственно законом, социальными нормами, законами рынка и конкуренции, техническими средствами. Соглашения между участниками сети Интернет и сетевой этикет также регламентируют поведение его
«7
пользователей .
Однако Интернет и правоотношения, возникающие в его среде, развиваются быстрее, чем законодатель успевает создавать возможность для их регулирования, как в техническом, так и в социальном смысле. В настоящее время регулирование большой части отношений строится на интернет-обычаях.
Ввиду широкого круга подлежащих регулированию вопросов актуальным представляется исследование возможности дополнения действующего законодательства с учетом правоприменительной практики.
Нормы обычного права являются базисом для последующего международно-правового регулирования и развития национального законодательства. Деловые обыкновения в сети Интернет явно годны для регулирования взаимоотношений между участниками; они оказывают влияние не поведение граждан, несмотря на то, что исходят не от государства.
Вероятно, возможны случаи, когда сетевые соглашения могут противоречить существующим нормам позитивного права, и это следует учитывать, связывая нормы позитивного права со сложившимися обычаями и с правоприменительной практикой.
Позитивное право также может быть направленно на регулирование правоотношений в сети Интернет, однако лишь как дополнение к действующему законодательству. Необходимо
6 См.: Чеботарева А.А. Человек и электронное государство. Право на информационную безопасность. Чита, 2011.
7 См.: Brown I. Internet self-regulation and fundamental rights. Oxford, 2010. Vol. 1.
подстраивать действующее законодательство под сложившиеся специфические правоотношения.
Разрабатывая нормативную базу для регулирования сети Интернет, невозможно решить вопросы его правового регулирования в рамках одного государства. Национального законодательства и норм позитивного права очевидно недостаточно, чтобы регулировать правоотношения на международном уровне8.
Являясь наиболее «старым» источником права, известным всем системам правопорядка, обычай продолжает влиять на межличностные отношения, даже в условиях формальной монополизации законодательно закрепленных юридических норм. В западных национальных правовых системах обычай остается важным источником юридических норм, а также наднациональных правопорядков.
Вместе с тем, являясь фундаментальным источником наднационального права, в настоящее время обычай не является основой международных интернет-законов. Скорее, уместно говорить о саморегулировании Интернета как информационной среды, являющейся продолжением социальной человеческой среды в физическом пространстве9.
Со стремительно возрастающим числом правовых споров все очевиднее становится проблема пробелов в законодательстве. Принудительное осуществление норм, направленных на регулирование правоотношений, имеет свои недостатки ввиду невозможности регулировать все возникающие правоотношения, что негативно отражается на правах граждан. В контексте данной проблемы обычай мог бы восполнить пробелы в законодательстве, придав ему гибкость.
В рамках международной сетевой торговли обычай мог бы применяться международными, национальными и региональными организациями в качестве основного интернет-закона.
8 См.: Белевская Ю.А., Фисун А.П. Конституционное и информационное право развивающегося информационного общества: содержание и проблемы. Орел, 2011.
9 См.. Wheatley S. A democratic rule of international law // The European journal of international law. Oxford, 2010. Vol. 22. № 2. P. 525-548.
Следует различать обычаи универсальные юридические и сетевые. Представляется, что верное применение обычая способно повлиять на правовое поле и стать базисом для нового интернет-законодательства.
А.Ю. Медведев АНГЛИЙСКАЯ КОМПАНИЯ ПЕРИОДА РАЗРЕШИТЕЛЬНОЙ ИНКОРПОРАЦИИ (1720-1825 гг.)*
История признания английским правом свободы инкорпорации юридического лица необычна1, поскольку включает в себя продолжительный период времени, с 1720 по 1825 г., в течение которого инкорпорирование рассматривалось в качестве приви-
* Статья рекомендована к печати доктором юридических наук, профессором Д.В. Дождевым.
1 В качестве очевидного объекта для сравнения можно взять Францию, в которой в аналогичный период, как минимум с 1673 г. (Ordinance «Pour le Commerce» 1673 г.), была возможность образовывать societe commandite в уведомительном порядке. Оставаясь товариществом, это общество, тем не менее, подлежало регистрации и с ее осуществления приобретало на основании указанного ордонанса особый статус, отличавший такое общество от societe generale (или societe libre) и приближавший скорее societe к personne morale (Code de Commerce в 1807 г. прямо причислил коммандитные товарищества к числу societe commercial). Не вдаваясь в дискуссию, насколько термин «корпорация» применим к организационной форме, предусмотренной ордонансом 1673 г. (см.: Howard E. Business Partnerships in France Before 1807 // Accounting Review. 1932. № 7. P. 245), отметим, что возможности, предоставляемые даже ею, были недоступны в Англии. Параллели с корпорацией, построенной по принципу объединения капиталов, более близки, поскольку до Code de Commerce так называемые societe anonimes встречали временами схожую враждебность, например, будучи запрещенные декретом 21-24 апреля 1793 г. «в какой-либо форме» (Ibid. P. 257). См. также: Troplong M. Le droit civil explique suivant l'ordre des articles du code. Du Contrat de Societe. Paris, 1843. I (P. LIV). Попытки введения коммандитных товариществ по модели ФГК оканчивались неудачей в парламенте в 1818, 1825, 1836 гг. См.: Saville J. Sleeping Partnerships and Limited Liability // The Economic History Review. 1956. № 8.
