CC BY
396
трибуна молодого ученого
Значение критерия контроля при определении национальности юридического лица
МОНАСТЫРСКАЯ Юлия Израиловна,
руководитель направления юридического департамента ОАО «Техснаб-
экспорт», соискатель кафедры международного частного права ИЗиСП
Национальность юридического лица и ее значение для определения правового статуса иностранного инвестора. Определение национальности юридического лица имеет решающее значение для установления содержания понятия «иностранный инвестор». Именно от определения национальности юридического лица зависит то, какой правовой режим будет применен к инвестору на территории государства, принимающего инвестиции. От четкости квалификации понятия «иностранный инвестор» зависит наличие предоставляемых инвестору прав и льгот в соответствии с национальным и международным законодательством. Так, в соответствии с законодательством принимающего государства иностранным инвесторам может быть предоставлен режим наибольшего благоприятствования или национальный режим осуществления инвестиционной деятельности, а определить, является ли инвестор иностранным и распространяются ли на него указанные положения законодательства принимающего инвестиции государства без определения государственной принадлежности инвестора невозможно. Существенное значение имеет установление национальности юридического лица и для выяснения вопроса о том, применяются ли к данному инвестору условия двусторонних соглашений о взаимной защите капиталовложений, вправе ли он пользоваться соответствующими льгота-
ми и правами, а также существует ли обязанность принимающего инвестиции государства такие льготы предоставлять. Квалификация лица в качестве иностранного инвестора важна также при его регистрации и допуске к занятию инвестиционной деятельностью.
Коллизионные и материально-правовые критерии определения национальности юридического лица. Попытки определить критерии национальности юридических лиц (выявить их государственную принадлежность) начали предприниматься учеными разных стран довольно давно.
При ответе на вопрос о том, какие критерии должны являться основанием определения национальности юридических лиц, теория и практика разных государств исходят из двух ключевых концеп-ций1. Первая основывается на том, что при определении национальности юридического лица должен применяться формально-юридический (коллизионный) критерий, без учета критерия, связанного с условиями осуществления им хозяйственной деятельности; вторая концепция, напротив, обосновывает необходимость использования материально-правовых критериев определения национальности юридического лица.
Как у первой, так и у второй концепции существуют свои последователи среди различных государств
1 См.: Городисский А. М. Определение на-
циональности юридических лиц в международном частном праве // Советский ежегодник международного права 1983 г. М., 1984. С. 172—173.
мира. Сторонниками первой концепции являются страны, правовая система которых основывается на определении национальности компании с учетом места ее учреждения (инкорпорации).
Ко второй концепции теория относит критерий «оседлости» (т. е. критерий местонахождения органов управления юридического лица), а также критерий места фактического осуществления юридическим лицом хозяйственной деятельности, который стал широко применяться после окончания Второй мировой войны.
В рамках второй концепции также широко обсуждается еще один критерий определения национальности компании — на основе установления национальности физических и юридических лиц, являющихся собственниками, или иными лицами, осуществляющими контроль над данным юридическим лицом.
Попытки найти единый критерий определения национальности юридических лиц, предпринятые, в частности, в рамках Конвенции относительно признания правосубъектности иностранных компаний, ассоциаций и учреждений от 1 июня 1956 г. (далее — Гаагская конвенция 1956 г.) и Брюссельской конвенции о взаимном признании компаний от 29 февраля 1968 г. успехом не увенчались. Не удалось отыскать компромисс и путем установления критериев определения национальности юридических лиц в международных соглашениях.
В. М. Корецкий писал, что все критерии «равно хороши, ибо каждый из них освещает одну сторону проблемы... Все они равно недостаточны, ибо тщатся охватить явление в целом, под непременным условием подведения всех случаев под одну категорию»2.
2Корецкий В. М. Проблемы частного международного права в договорах, заключенных советскими республиками с иностранными государствами // Корецкий В. М. Избранные труды: в 2 кн. Кн. 1. Киев, 1989. С. 34—35.
Высокие темпы развития международных экономических отношений только затрудняют нахождение единого критерия определения национальности юридических лиц.
На наш взгляд, преимущество при поиске оптимального критерия установления национальности юридического лица должно быть отдано материально-правовым критериям, так как именно они больше всего подходят для определения правового статуса юридического лица.
Значимость материально-правовых критериев определения национальности юридического лица в целях регулирования иностранных инвестиций отмечает Н. Доронина. В соответствии с ее точкой зрения, категории международного частного права являются недостаточными для целей регулирования иностранных инвестиций, так как при соответствующем регулировании необходимо исходить не столько из принятых в международном частном праве оснований определения государственной принадлежности юридического лица, сколько из его правового статуса (в качестве инвестора или самого объекта инвестиций) в стране — реципиенте иностранных инвестиций. Исходя из этого, регулирование иностранных инвестиций должно быть подчинено не коллизионным, а материально-правовым критериям отнесения того или иного юридического лица к определению «иностранный инвестор». При этом одним из таких материально-правовых критериев является, в частности, критерий контроля, речь о котором пойдет ниже. «Если контроль над национальным предприятием осуществляет иностранное юридическое лицо, то указанное национальное юридическое лицо (предприятие) для целей регулирования иностранных инвестиций может быть отнесено к понятию «иностранный инвестор»3.
3 Доронина Н. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях // Право и экономика. 2000. № 4. С. 62—63.
Понятие критерия контроля. Доктрина (критерий) контроля основана на теории, в соответствии с которой государственную принадлежность юридического лица необходимо определять исходя из национальной принадлежности лиц, которые фактически осуществляют контроль за его деятельностью (т. е. руководят данным юридическим лицом). Целью применения критерия контроля является определение действительной государственной принадлежности юридического лица.
Зарождение доктрины контроля связано с теорией фикции, которая была выдвинута еще в XIII в. Папой Иннокентием IV, а позже была поддержана многими представителями зарубежной юридической науки (Ф. К. Савиньи, Р. Иерингом). Согласно указанной теории юридическое лицо представляет из себя юридическую фикцию, за которой стоят действительные обладатели прав и обязанностей — люди, в интересах которых и осуществляется деятельность данного юридического лица.
Таким образом, юридическое лицо — это лишь технико-правовой прием, за которым скрываются заинтересованные люди, исходя из национальности которых и необходимо определять государственную принадлежность соответствующего юридического лица. В то время как в XIX в. юридические лица рассматривались в качестве неделимых субъектов права наравне с физическими лицами, в XX—XXI вв. усилилась тенденция рассматривать юридическое лицо только в качестве технико-правового приема, за которым стоят реально управляющие им лица.
Начало практического использования критерия контроля было положено во времена Первой и Второй мировых войн, когда одними из наиболее важных задач являлись задачи, связанные с запретом деятельности юридических лиц так называемых «враждебных государств» и изъятием принадлежащего им имущества. Так, еще в циркуляре
французского министерства юстиции от 24 февраля 1916 г. было определено, что в случае, когда необходимо установить враждебный характер юридического лица, невозможно основываться на «правовых формах, принимаемых компаниями: ни местонахождение административного центра, ни другие признаки, определяющие в гражданском праве национальность юридического лица, недостаточны, так как речь идет о том, чтобы... выявить действительный характер деятельности общества»4.
На той же позиции в те времена основывалось и английское законодательство и судебная практика. Так, в Законе Великобритании о торговле с враждебными иностранцами от 18 сентября 1914 г. (Trading with the Enemy Act) было установлено, что вражескими обществами являются организации, которые находятся или осуществляют торговлю во вражеском государстве. Исходя из положений вышеуказанного акта, Палата лордов в 1916 г. по «делу Даймлер» (Continental Tyre and Rubber Company Ltd. v. Daimler Company Ltd.) указала, что вражеский характер может носить и общество, зарегистрированное в Англии, в случае, если его контролируют лица, которые находятся во вражеском государстве. При этом решающим аргументом Палаты лордов при рассмотрении этого дела стало то, что управляющие обществом лица, в свою очередь, контролировались лицами из вражеского государства и получали от них указания5. Позже вышеуказанное решение Палаты лордов было еще раз подтверждено решением по делу «Sovracht» уже во времена Второй мировой войны, в 1942 г. В этом деле голландская ком-
4 Цит. по: Лунц Л. А. Курс международного частного права. Особенная часть. М., 1975. С. 42.
5 См.: Dominice Ch. La notion du caractere
ennemi des biens prives dans la Guerra sur
terre. Geneve, 1961. P. 53.
пания была отнесена к враждебной на основании того, что контролировалась лицами вражеского государства (в силу оккупации Нидерландов фашистской Германией).
Те же принципы признания компаний враждебными во времена двух мировых войн были взяты за основу во Франции (циркуляр хранителя печати от 29 февраля 1945 г.), в США, в судебной практике Бельгии и некоторых других стран6.
Несмотря на распространение критерия контроля, отдельные авторы указывают на то, что он не имеет отношения к вопросу определения государственной принадлежности юридического лица, так как применяется лишь с целью решения вопроса торговли с вражескими странами, выделяя «общества вражеской национальности» и юридических лиц, приравненных к «вражеским обществам» на основании критерия установления над ними контроля враждебных государств. При этом, по мнению данных авторов, сама квалификация общества в качестве «вражеского» не имеет отношения к его государственной принадлежности, а критерий контроля необходим лишь в целях «специального и исключительного» регулирования экономики во время войны7.
На наш взгляд, с этим аргументом можно поспорить. Целью применения любого из критериев при определении национальности юридического лица является установление его действительной государственной принадлежности, и только критерий контроля позволяет достичь этой цели.
Действительно, подлинную государственную принадлежность юридического лица можно определить только исходя из национальности физических и юридических лиц, которые
6Van Panhuys H. F. The Role of Nationality in International Law. Leyden, 1959. P. 109—125.
7Witenberg J. C. La recevabilite des reclamations devant la juridictions international. Leyden, 1932. T. 41. P. 75.
управляют его деятельностью. В теории международного частного права указанной точки зрения придерживался еще Варейль-Соммьер. «Юридическое лицо есть не более как легкое покрывало, накинутое на членов группы, в целях объединения их; оно конденсирует их в одно лицо, которое от них самих ничем не отличается, потому что оно есть они сами»8.
Иные критерии, применяемые при определении государственной принадлежности юридического лица, не выявляют действительной принадлежности капиталов юридического лица и потому носят сугубо формальный характер.
Применение критерия контроля позволяет государству защитить интересы собственных инвесторов, эффективно регулируя допуск иностранных.
Критерий контроля в законодательствах зарубежных государств. В настоящее время критерий контроля все чаще используется на практике в США, а также в некоторых других странах при заключении соглашений о поощрении и защите капиталовложений. Критерий контроля нашел также свое применение в Вашингтонской конвенции о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами 1965 г.9 Договор 1994 г. к Энергетической хартии10 установил возможность отказа в предоставлении преимуществ в отношении
8 Цит. по: Брун М. И. Юридические лица в международном частном праве. Кн. 1. О личном статусе юридического лица. Пг., 1915. С. 43.
9 Российская Федерация подписала Вашингтонскую конвенцию, но не ратифицировала ее.
10 Договор подписан, но не ратифицирован Российской Федерацией. Согласно Договору каждая подписавшая сторона соглашается временно применять его впредь до вступления в силу для такой подписавшей стороны в той степени, в которой такое временное применение не противоречит ее конституции, законам или нормативным актам.
юридических лиц в случае, если такие юридические лица контролируются гражданами или подданными третьих государств (ст. 17).
Применяется критерий контроля и в законодательствах развивающихся государств для закрепления определенных преимуществ и привилегий в отношении национальных юридических лиц. В частности, согласно ст. 22 Ордонанса Мадагаскара 1962 г. «Относительно общих положений внутреннего права и международного частного права» «юридические лица, чье местопребывание находится на Мадагаскаре, пользуются всеми правами, признаваемыми за малагасийцами и совместимыми с их природой и их целью. Тем не менее, если ведение их дел каким бы то ни было образом передано под контроль иностранцев или органов, которые сами зависят от иностранцев, они пользуются не иначе как только правами, признаваемыми за ино-странцами...»11.
Практика Международного суда ООН первоначально этот критерий не поддерживала (например, в решении по делу Barcelona Traction 1970 г.)12, однако позже, в деле ELSI (решение 1989 г.), в определенных пределах он был применен, при этом иск США к Италии был основан на соглашении между этими государствами о дружбе, торговле и мореплавании 1948 г., в котором применялся критерий контроля в отношении определения государственной принадлежности юридических лиц13.
Законодательство Европейского общего рынка использует критерий контроля для оценки соглашений на передачу технологий и соглашений, связанных со специализацией и кооперированием производства.
11 См.: Международное частное право: иностранное законодательство / сост. А. Н. Жильцов, А. И. Муранов. М., 2001. С. 425.
12 Подробнее об этом см.: Лунц Л. А. Указ. соч. С. 70—71.
13 См.: Богуславский М. М. Международ-
ное частное право: учебник. М., 2005. С. 147.
В частности, данный критерий применяется при анализе положений соглашения, регулирующих переход контроля за деятельностью одной из его сторон контрагенту, и влияет на принятие соответствующим государственным органом решения о том, удовлетворяют ли условия соглашения требованиям антимонопольного законодательства, что в конченом счете сказывается на решении о допуске иностранных инвестиций.
Закон Республики Казахстан от 27 декабря 1994 г. «Об иностранных инвестициях Республики Казах-стан»14 к иностранным инвесторам относил (наряду с другими) юридических лиц Республики Казахстан с контрольным пакетом акций у иностранного инвестора. Это было либо совместное предприятие, в котором доля иностранного участия равнялась контрольному пакету и давала право определять решения предприятия; либо предприятие, полностью принадлежавшее иностранному инвестору.
Критерий контроля в российском законодательстве. В отечественном законодательстве установлен принцип инкорпорации при определении национальности юридических лиц. Этот принцип был закреплен еще в ст. 124 Основ гражданского законодательства СССР от 8 декабря 1961 г. (в редакции от 16 мая 1977 г.). Использование критерия инкорпорации в России при определении национальности юридических лиц долгое время не вызывало сомнений. Однако вопросы и проблемы возникли после допуска в страну иностранного капитала.
Так, Россия (как и прочие страны, где используется критерий инкорпорации при определении национальности юридических лиц) признает компанию иностранного инвестора, зарегистрированную в России, российским
14 В настоящее время данный Закон утратил силу, действует Закон Республики Казахстан от 8 января 2003 г. № 373-П «Об инвестициях».
юридическим лицом со всеми вытекающими отсюда последствиями.
Вместе с тем, как справедливо отмечает Н. Н. Вознесенская, «для любого государства, допускающего иностранный капитал на свою территорию, тем более в важные сферы экономики, должно быть небезразлично, кто реально владеет тем или иным крупным предприятием, чьи капиталы и интересы в нем представлены. На этот вопрос критерий инкорпорации не отвечает, он его вуалирует, а в данном случае особенно важно установить экономическую связь инвестора»15.
В целях установления действительной государственной принадлежности юридического лица российское законодательство все чаще использует критерий контроля, в частности в отдельных международных соглашениях Российской Федерации, например, с США и Филиппинами.
Так, в Договоре между Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки о поощрении и взаимной защите капиталовложений (заключен в г. Вашингтоне 17 июня 1992 г.) содержится положение, в соответствии с которым «капиталовложение» означает любое капиталовложение на территории одной из сторон, принадлежащее гражданам или компаниям другой стороны либо контролируемое ими, такое как участие в имуществе компании, права требования по обязательствам, договорам об оказании услуг или осуществлении капиталовложений. При этом стороны подтверждают взаимное понимание того, что «контролируемые» капиталовложения включают капиталовложения, прямо контролируемые гражданами или компаниями стороны, а также капиталовложения, косвенно контролируемые такими гражданами
15Вознесенская Н. Н. Юридические лица в международном частном праве России и ЕС // Известия вузов. Правоведение. 2009. № 3.
или компаниями через посредство граждан или компаний третьего государства. При определении «контроля» учитывается, имеются ли: существенный интерес в капиталовложении с учетом доли участия в активах или иных форм финансового участия; возможность существенно влиять на управление капиталовложением; или возможность существенно влиять на состав совета директоров или любого другого органа управления.
В Соглашении между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Филиппины о поощрении и взаимной защите капиталовложений (заключено в г. Москве 12 сентября 1997 г.) также содержатся положения, основанные на критерии контроля.
Так, в ст. 1 этого Соглашения указывается, что термин «инвестор» означает в отношении Республики Филиппины «юридические лица, учрежденные или иным образом образованные в соответствии с законами Филиппин, а также компании, созданные не в рамках законов Филиппин, но реально контролируемые гражданами Филиппин или компаниями, созданными в соответствии с законами Филиппин».
Положения, основанные на критерии контроля, содержатся и во внутреннем законодательстве Российской Федерации. Так, в Законе РФ от 27 декабря 1991 г. № 2124-1 «О средствах массовой информации» предусмотрено, что иностранное юридическое лицо, а равно российское юридическое лицо с иностранным участием, доля (вклад) иностранного участия в уставном (складочном) капитале которого составляет 50% и более, не вправе учреждать организации (юридические лица), осуществляющие телевещание (ст. 191).
Ограничение допуска иностранного капитала, основанное на критерии контроля, содержится и в Федеральном законе от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности», в соответствии со ст. 18 которо-
го размер (квота) участия иностранного капитала в банковской системе Российской Федерации устанавливается федеральным законом по предложению Правительства РФ, согласованному с Банком России.
Аналогичные положения содержатся и в Законе РФ от 27 ноября 1992 г. № 4015-! «Об организации страхового дела в Российской Федерации», согласно ст. 6 которого страховые организации, являющиеся дочерними обществами по отношению к иностранным инвесторам (основным организациям) либо имеющие долю иностранных инвесторов в своем уставном капитале более 49%, не могут осуществлять в Российской Федерации отдельные виды страхования.
Наиболее активное использование критерия контроля допускается Федеральным законом от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства». Так, в соответствии с п. 2 ст. 3 этого Закона под иностранными инвесторами помимо лиц, указанных в Федеральном законе от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», понимаются также находящиеся под контролем иностранных инвесторов организации, в том числе созданные на территории Российской Федерации. Дальнейшие положения Закона регулируют допуск иностранных инвесторов к вложению капитала в стратегические общества исходя из того, что к иностранным инвесторам относятся также российские юридические лица, над которыми установлен контроль иностранными лицами.
Однако данный Закон является специальным и распространяется на вложение инвестиций только в стратегические общества, деятельность которых связана с национальной безопасностью. Кроме того, из-за
отсутствия практики применения критерия контроля, а также недостаточной проработанности соответствующих формулировок Закона невозможно в полной мере воспользоваться преимуществами рассматриваемого критерия.
На наш взгляд, критерий контроля обладает несомненным преимуществом перед иными, применяющимися в настоящее время критериями определения национальности юридического лица. Этот критерий позволяет государству регулировать допуск иностранного капитала и устанавливать определенный правовой режим в отношении деятельности иностранных инвесторов. Указанные функции государства становятся все более актуальными в связи с активным смешением капиталов разных стран в экономических отношениях. Исходя из этого, на наш взгляд, законодательное закрепление критерия контроля могло бы существенно облегчить государству задачу определения правового статуса инвесторов на своей территории и способствовать более эффективному регулированию деятельности, связанной с осуществлением капиталовложений.
библиографический список
Dominice Ch. La notion du caractere ennemi des biens prives dans la Guerra sur terre. Geneve, 1961.
Van Panhuys H. F. The Role of Nationality in International Law. Leyden, 1959.
Witenberg J. C. La recevabilite des reclamations devant la juridictions international. Ley-den, 1932. T. 41.
Богуславский М. М. Международное частное право: учебник. М., 2005.
Брун М. И. Юридические лица в международном частном праве. Кн. 1. О личном статусе юридического лица. Пг., 1915.
Вознесенская Н. Н. Юридические лица в международном частном праве России и ЕС II Известия вузов. Правоведение. 2009. № 3.
Городисский А. М. Определение национальности юридических лиц в междуна-
родном частном праве // Советский ежегодник международного права 1983 г. М., 1984.
Доронина Н. Г. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях // Право и экономика. 2000. № 4.
Корецкий В. М. Проблемы частного международного права в договорах, заключен-
ных советскими республиками с иностранными государствами // Корецкий В. М. Избранные труды: в 2 кн. Кн. 1. Киев, 1989.
Лунц Л. А. Курс международного частного права: Особенная часть. М., 1975.
Международное частное право: иностранное законодательство / сост. А. Н. Жильцов, А. И. Муранов. М., 2001.
Об усилении уголовной ответственности за сексуальные посягательства в отношении несовершеннолетних
АВдЕЕВА Мария Викторовна,
младший научный сотрудник отдела мониторинга законодательства
ИЗиСП
В настоящее время назрела необходимость решения проблемы предупреждения и профилактики сексуальных посягательств в отношении несовершеннолетних. По нашему мнению эффективность принимаемых мер в этой области должна обеспечиваться взвешенностью и продуманностью принимаемых решений, которые не должны представлять собой скоропалительных изменений в УК РФ, идущих в разрез с общими принципами российского уголовного законодательства. В связи с этим нельзя признать удачными изменения, внесенные в УК РФ, которые имеют непосредственное отношение к усилению уголовной ответственности за сексуальные посягательства в отношении несовершеннолетних. Рассмотрим отдельные доктри-нальные положения науки уголовного права, без учета и проработки которых внесение подобных изменений представляется менее обоснованным и эффективным, а также некоторые вопросы практического правоприменения соответствующих статей УК РФ, которые необходимо разрешить в процессе дальнейшего совершенствования уголовного законодательства.
Объектом сексуальных посягательств, совершаемых в отношении несовершеннолетних, принято считать половую неприкосновенность, а в отношении взрослых граждан — половую свободу. Такова своеобразная традиция науки уголовного права. Половую неприкосновенность обычно рассматривают как понятие, изолированно сформулированное в недрах уголовно-правовой науки исключительно для описания объекта насильственного сексуального посягательства на несовершеннолетних. Ход рассуждений при этом следующий: до достижения совершеннолетия лицо не имеет той необходимой степени половой зрелости в моральном и физическом отношении, с которой связывается возможность быть полноценным участником интимных отношений, а значит, любое вовлечение такого лица в подобные отношения должно быть запрещено. Получается, что такой запрет основывается больше на каких-то сверхобъективных критериях, что и выражено в самом понятии половой неприкосновенности, а не на насущной потребности обеспечить нормальное физическое и психическое развитие несовершеннолетних.
С позиций системного подхода такая трактовка не согласуется с конституционными положениями, касающимися личной свободы и неприкосновенности. Если рассмат-
