CC BY
164
ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ
УДК 34 ББК 67
ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ ПРАВОМ В СФЕРЕ ДЕЙСТВИЯ ЧАСТНОГО И ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
ВЛАДИМИР ИВАНОВИЧ ЧЕРВОНЮК,
доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры конституционного и муниципального права Московского университета МВД России им. В.Я. Кикотя E-mail:v. chervonyuk@yandex.ru Научная специальность 12.00.02 — конституционное право; конституционный судебный процесс; муниципальное право
Citation-индекс в электронной библиотеке НИИОН
Аннотация. Необходимость подержания средствами права баланса публичных и частных интересов в различных сферах действия права предопределяют особую значимость проблематики злоупотребления правом. Злоупотребления правом занимает промежуточное положение между правомерностью и правонарушаемостью: это неправовое и нежелательное для общества и государства юридически значимое и недобросовестное поведение, причиняющее вред охраняемым законом интересам других лиц, а равно публичным интересам, совершаемое, как правило, из корыстных побуждений и в не предусмотренных законом юридических формах или с привлечением неправовых средств для достижения целей (удовлетворения неправового интереса) в противоречии с назначением и содержанием предоставленного субъекту права. Злоупотребление правом — это неправовое средство (инструмент), применяемое для получения несоразмерных преимуществ путем нарушения законных интересов других субъектов, использования неправовых возможностей публичных властей и пр. При злоупотреблении правом происходит захват чужого интереса, неправомерное вторжение в сферу интересов других правообладателей. Злоупотребление правом поэтому сопряжено с отступлением от смысла и буквы дозволения, закрепляющего субъективное право (или полномочие); это действия, которые привели к нарушению установленным законом (или ему не противоречащему) равновесию противоположных интересов. Злоупотребление правом следует признавать использование субъектами публичных правоотношений юридических средств исключительно с намерением обхода закона, как это, в частности, имеет место в случае использования публичными должностными лицами фидуциарных сделок для передачи имущества (а равно перевода результатов своей предпринимательской деятельности), фактически продолжающего оставаться в их собственности, иным лицам (близким родственникам). В публично-правовой сфере злоупотребление правом приобрело характер явления; ложь, имитация деятельности (притворность), мнимость намерений, действия в конфликте интересов и в обход закона, видимость законности и результативности, и иные, подобные этим фантомы правового поведения отождествляются массовым правосознанием и публичными должностными лицами в качестве имплицитно присущей публичной должности своего рода титульной характеристики. Злоупотребление правом носителем властных полномочий — это поведение (действия) должностного лица вопреки интересам службы, есть коррупционное поведение.
Конституционализация и доместикация отраслевого законодательства, реформирование правовой системы в контексте ее предрасположенности (способности) к противодействию злоупотреблению правом как в частноправовой, так и в публично-правовой сферах выступают важнейшими направлениями стратегии правового развития страны.
Ключевые слова: злоупотребление правом, шикана, обход закона, недобросовестное осуществление права, пределы прав и свобод, субъективное право, конструкция полномочия, принцип запрета злоупотребления правом, эффект «Бритвы Оккама», баланс интересов, «взвешивание» интересов, симулякры правомерного (добросовестного) поведения, действия в конфликте интересов, защита от обхода закона, юридические средства и механизмы противодействия злоупотреблению правом, конституционализация отраслевого законодательства, доместикация международного права, презумпция осмотрительности в европейском праве, отказ в защите права, принцип запрета создания препятствий реализации права, запрет чрезмерного формализма, принцип соразмерности в механизме противодействия злоупотреблению правом, юридическая конструкция общедозволительного принципа правового регулирования, привилегии в праве.
Annotation. The necessity of balancing of the public and private interests by means of law in various spheres of the right predefined as a particularly significant problems of abuse of the right.
Abusing of the law occupies an intermediate position between legitimacy and crime: is an illegal and undesirable for society and the state legally significant and unfair behaviour which harmful to legally protected interests of other persons, as well as the public interests committed, usually for selfish motives and not by law legal forms or through non-legal means to achieve goals (satisfy unlawful interest), in contradiction with the purpose and content provided to the entity.
Abusing of the law is non-legal means (tools) used to obtain unfair advantages by violating the legitimate interests of other subjects, the use of non-legal possibilities of public authorities, etc.
The abuse of right is hijacking someone else's interest, invasion of the privacy interests of other rights holders. Therefore,
the abuse of rights associated with the deviation from the sense and letter of permission, which enshrines the subjective right (or privilege); it is the action that led to the disruption of the equilibrium of opposing interests established by law (or it is not contrary).
The use of legal means by the subjects of public relations solely with the intention of circumvention of the law as it is, in particular, in the case of the use of public officials fiduciary transactions for the transfer of property (as well as the translation of the results of its entrepreneurial activity), in fact, continue to remain in their property, other persons (close relatives) should be considered as an abuse of the right. Abuse of rights acquired the character of a phenomenon in the field of public law; false, imitation of activity, imaginary intentions, actions in the conflict of interest and in circumvention of the law, the appearance of legality and effectiveness, and other such as these phantoms of legal behavior identified by mass consciousness and public officials as implicitly inherent in public office kind of title characteristics.
Corrupt behaviour is an abuse of the right of the authority holder; it is behavior (actions) of officials contrary to the interests of the service.
The constitutionalization and the domestication of industry legislation, reform of the legal system in the context of its predisposition (ability) to counter abuse of rights in private law and public law spheres are important directions of the strategy of legal development of the country.
Keywords: abuse of the right, The Chicane, circumvention of the law, abusive exercise of rights, the limits of the rights and freedoms, subjective right, the design of powers, the principle of prohibition of abuse of rights, the effect of "Occam's Razor", the balance of interests, "weighing" of interests, simulacra of legitimate (conscientious) behavior, actions in a conflict of interest, protection against circumvention of the law, the legal means and mechanisms to counter abusing of the law, constitutionalization of sectoral legislation, the domestication of international law, the presumption of prudence in European law, the failure to protect the rights, the principle of the prohibition of creation of obstacles to the realization of the rights, the prohibition of excessive formalism, the principle of proportionality in the mechanism of counteraction to abuse of rights, general permitted legal structure of the principle of legal regulation, the privileges in the law.
К проблеме злоупотребления правом исследователи обращаются на протяжении более чем столетия. И это вполне объяснимо, поскольку рассматриваемый феномен находится в непосредственной связи с гражданскими правами и свободами, оказывая ощутимое воздействие на характер их реализуемости, в конечном счете, на социально-правовое самочувствие людей. Вместе с тем, особо остро обнаружившаяся в последнее время необходимость подержания средствами права баланса публичных и частных интересов в различных сферах действия права, создания эффективного механизма противодействия неправовым действиям как граждан, так и властных субъектов, которые по действующему законодательству нельзя квалифицировать в качестве правонарушающих, но при этом представляющих значительную угрозу конституционным порядкам, предопределяют повышенный интерес теоретической и практической юриспруденции к проблеме злоупотребления правом, концептуализации уже накопленного знания, формирования на этой основе отвечающей потребностям конституционной практики теории (учения).
Центральным вопросом проблемы по-прежнему остается вопрос о понятии злоупотребления правом, его субъектах, сферах распространения; именно его уяснение позволяет сформулировать отвечающие потребностям практики подходы к определению юридического инструментария (правовых средств и механизмов) блокирования злоупотребления правом.
Сделанный в отечественной литературе советского периода известным цивилистом вывод о том, что злоупотребление правом представляет собой «лишенное смысла соединение исключающих друг друга поня-
тий», так как действия, которые обозначаются термином «злоупотребление правом», в действительности совершены за пределами права1, современная теоретическая мысль, можно сказать, принимает во внимание, но вместе с тем стремится продвинуться в поиске истины. Очевидно, что в современных подходах к проблеме вряд ли остаются сомнения относительно эффекта «Бритвы Оккама»; злоупотребление правом, как это можно считать доказанным, не является искусственным образованием теоретической мысли2. В этой связи повышенный интерес представляет
Наиболее распространенным, если не сказать господствующим (во всяком случае, до недавнего времени), является подход, согласно которому злоупотребление правом признается правонарушающим деянием, или правонарушением. С точки зрения доктрины правонарушение есть нарушение запрета, и только в этом случае оно образует объективную сторону состава деликта. Такой подход наиболее основательно изложен в работах проф. В. П. Грибанова, который под злоупотреблением права понимает «правонарушение, совершенное управомоченным лицом при осуществлении принадлежащего ему права, выражающееся в использовании недозволенных конкретных форм в рамках дозволенного ему законом общего типа пове-дения»3. Эта позиция разделяется и другими авторами, настаивающими на том, что злоупотребление правом следует определять как правонарушение, «даже при отсутствии нормы, указывающей на неправомерность конкретного действия, имевшего место при осуществлении им субъективного права» (Е.А. Суханов)4; отмечается, что злоупотребление правом как вид гражданского правонарушения имеет свою специфику, так
как основывается на субъективном праве, принадлежащем участнику правоотношений5.
Очевидно, что представленная позиция понимания злоупотребления правом как правонарушения имеет свое объяснение, обусловленное методологическими особенностями развития теоретической юриспруденции.
Иной подход к проблеме представлен автором: злоупотребление правом рассматривается не как особый вид правонарушения, а как разновидность неправовых действий, связанных со злоупотреблением правовой свободой, совершением поступков «во зло» и в противоречии с назначением предоставленного права, его духом. Непризнание категории злоупотребления правом ведет к тому, что «всякое отклонение от общего дозволения квалифицируется как деликт, правонарушение, преступление6; злоупотребление правом противоречит природе права, закрепленной в его нормах цели посредством использования недобросовестным субъектом неправовых средств для ее достижения.
С указанных позиций злоупотребление правом занимает промежуточное положение между правомерностью и правонарушаемостью: это неправовое и нежелательное для общества и государства юридически значимое и недобросовестное поведение, причиняющее вред охраняемым законом интересам других лиц, а равно публичным интересам, совершаемое, как правило, из корыстных побуждений и в не предусмотренных законом юридических формах или с привлечением неправовых средств для достижения целей (удовлетворения неправового интереса) в противоречии с назначением и содержанием предоставленного субъекту права. Злоупотребление правом — это неправовое средство (инструмент), применяемое для получения несоразмерных преимуществ путем нарушения законных интересов других субъектов, использования неправовых возможностей публичных властей и пр. При злоупотреблении правом происходит захват чужого интереса, неправомерное вторжение в сферу интересов других правообладателей. Злоупотребление правом поэтому сопряжено с отступлением от смысла и буквы дозволения, закрепляющего субъективное право (или полномочие); это действия, которые привели к нарушению установленным законом (или ему не противоречащему) равновесию противоположных интересов.
Злоупотребление правом — это всегда действия в ущерб интересам других лиц, но не образующих самостоятельного деликта, уже описанного нормами права; это такие деяния, которые способны привести или уже привели к нарушению установленным законом или ему не противоречащему равновесию противоположных интересов. Злоупотребление правом сопряжено с нарушениями, точнее говоря, отступлением от смысла и буквы дозволения, закрепляющего субъективное право.
Нарушение этого правила ведет к злоупотреблению правом — основанному на корыстных побужде-
ниях поведению управомоченного субъекта, противоречащего природе субъективного права, закрепленной в его нормах цели, либо связанное с привлечением неправовых (незаконных) средств для ее достижения. Злоупотребление правом связано с привлечением управомоченным таких средств, форм, способов для осуществления принадлежащего ему права, которые выходят за пределы объема данного права. Особенность злоупотребления правом проявляется в том, что оно возникает в связи с осуществлением субъективных прав; субъект выходит за установленные законом пределы реализации права; при употреблении права во зло наносится ущерб интересам общества, государства, правам и законным интересам граждан. Что очень важно, при злоупотреблении правом зло в конечном счете обращено и на самого правопользова-теля, поскольку такое поведение всегда вызывает по отношению к нему нежелательную правовую реакцию. Так, избирательная комиссия отменяет решение о регистрации кандидата, действия которого в ходе избирательной кампании квалифицируются как злоупотребление им правом на предвыборную агитацию.
Запрет злоупотребления правом и есть предел права (свободы). Значит, содержательно злоупотребления правом не раскрыто в законе (ст. 17 Конституции РФ, 10 ГК РФ), а использован технико-юридический прием для обозначения границ действия права. Содержательно же злоупотребления правом раскрывается через дихомичное ему понятие доброй совести, добросовестного поведения. Но это еще более неопределенное понятие, содержание которого действительно можно определить лишь казуистично и применительно к конкретной правовой ситуации.
!!! поднял кем-то забытый кошелек с намерением его отдать — добросовестное поведение; поднял тот же кошелек с намерением его присвоить — следует, руководствуясь правовой позицией высшего судебного органа страны (разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ) квалифицировать как противоречащее праву деяние, или преследуемое уголовным законом правонарушение.
С вопросом о сущности злоупотребления правом связан не менее важный аспект — определение его субъектов. В научном юридическом сообществе распространена точка зрения, исключающая возможность существования злоупотребления правом в публичных отношениях, или в отношениях с публичным элементом, так как считается, что запрет злоупотребления правом распространяется только на сферу частного права. По данной версии, в сфере публичного права возможно правовое регулирование, которым устанавливаются конкретные обязанности (метод позитивного обязывания). Однако, как отмечается в специальной литературе ( Г.А. Гаджиев), наряду с позитивным обязыванием может использоваться метод негативного обязывания. Этот метод побуждает субъектов правоотношений исполнить определенные обязанности. Ду-
мается, что такой взгляд на проблему не раскрывает действительных особенностей правовых средств, используемых властными субъектами права. Применительно к публично-правовой сфере особенность эта связана с конструкцией полномочия — права, соединенного с юридической обязанностью; предоставляемое в силу должностного статуса право не существует вне обязанности и выступает в этом случае как юридическое средство осуществления возложенной на должностное лицо обязанности. Однако особенности конструкции полномочия (и принципиальная особенность прав должностных лиц) не отменяет широко распространенной в сфере действия публичного права в различных формах — злоупотребления правом.
С учетом отмеченного злоупотребление правом следует признавать использование субъектами публичных правоотношений юридических средств исключительно с намерением обхода закона, как это, в частности, имеет место в случае использования публичными должностными лицами фидуциарных сделок для передачи имущества (а равно перевода результатов своей предпринимательской деятельности), фактически продолжающего оставаться в их собственности, иным лицам (близким родственникам). В публично-правовой сфере злоупотребление правом приобрело характер явления; ложь, имитация деятельности (притворность), мнимость намерений, действия в конфликте интересов и в обход закона, видимость законности и результативности, и иные, подобные этим фантомы правового поведения отождествляются массовым правосознанием и публичными должностными лицами в качестве имплицитно присущей публичной должности своего рода титульной характеристики. Злоупотребление правом носителем властных полномочий — это поведение (действия) должностного лица вопреки интересам службы, есть коррупционное поведение.
Отмеченное позволяет определить общие признаки злоупотребления правом. Это: наличие у лица субъективного права или публичного полномочия; злоупотребление правом будь-то гражданином или властным субъектом вступает в противоречие с основными началами, принципами, целями, задачами права, а также с проводимой государственной политикой
К признакам злоупотребления правом относят:
а) причиненный в результате осуществления субъективного права вред (зло). Бержель прав, кода пишет, что субъективные права предоставляются только для удовлетворения легитимных интересов, а не для нанесения вреда другому лицу. Существование субъективных прав приобретает крайне нежелательный характер, если они отклоняются от своей цели. Законодатель нужен для того, чтобы защитить социальную организацию и коллективные или частные интересы от угрожающих им возможных злоупотреблений правами и крайней несбалансированности в правовой сфере7. С. 75 76.
Второй признак злоупотребления правом — осу-
ществление субъективного права в противоречии с его назначением. Это такая форма осуществления права в противоречии с его назначением, посредством которой субъект причиняет вред другим участникам отношений.
Субъекты злоупотребления правом — носители конституционных прав и свобод; предприятия учреждения; органы государственной власти и их должностные лица.
В-третьих, при злоупотреблении правом складывается «некая видимость правомерности»8, так как «используется правовая форма, модель в качестве инструмента для злоупотребления». Злоупотребление правом в этом случае есть своего рода симулякр правомерного поведения;
В-четвертых, злоупотреблении правом представляет собой антипод добросовестного поведения, это недобросовестное поведение, совершаемое в обход закона и превышения установленных им пределов вопреки основным началам, целям и смыслу вытекающего из закона права
В-четвертых, последствия злоупотребления правом в правоотношениях связаны с умалением как частных, так и публичных интересов.
В-пятых, квалификация деяния злоупотреблением правом влечет за собой применение специальных мер правового воздействия, зависящих от характера правоотношений.
Формы распространения злоупотребления правом. Нормативно они выражены в действующем Гражданском кодексе; в соответствии с п.1 ст. 10 ГК РФ основными формами злоупотребления правом признаются: 1) гражданские деликты (шикана), (2) обход закона и (3) иное недобросовестное поведение. Очевидно, что законодательно перечисленные формы злоупотребления правом в сфере действия частного права, кроме первой из них, с определенными оговорками можно распространить и на область действия публичного права. При этом, в связи с отстаиваемым подходом к пониманию злоупотребления правом и положениями упомянутого Закона, требуются некоторые уточнения относительно деликтов как одной из его (злоупотребления правом) разновидностей.
По мнению некоторых авторов, злоупотребление правом способно не только принимать модель собственно злоупотребления правом в «чистом» его виде, но и в зависимости от характера нарушения, умысла и средств, используемых при злоупотреблении правом, принимать форму правонарушения, переходить в него9. Очевидно злоупотребление правом может перерастать и в правонарушающие деяния — нарушения запретов, поскольку полномочие, как отмечалось жестко связывает права и позитивные обязанности. Но обязанность может быть выражена и в форме негативной» обязанности, т.е. запрета.
Меры предупреждения и борьбы со злоупотреблением правом зависят от тех обстоятельств, которые его порождают. Среди юридически причин можно указать
на следующие.
Во-первых, это обстоятельства «объективного» свойства. К ним прежде всего можно отнести технико-юридическую конструкцию права (свободы), предоставляемых гражданам. В особенности конституционное законодательство, которое закрепляет основные права и свободы предоставляет их носителям достаточно широкий объем правовой свободы, выбор способов их осуществления, юридических средств, привлекаемых для достижения целей, вытекающих из этих прав и свобод. Следовательно, применение диспозитивного способа конструирования правовых норм, закрепляющих права и свободы, предоставляет субъекту права полную свободу выбора способов реализации субъективного права, а это изначально создает предпосылки для злоупотребления правом. Объективность данного обстоятельства указывает на то, что законодатель не может избрать иной способ формулирования права. Хотя, конечсно, он может при этом использовать такой инструментарий конструирования правовой нормы, при котором возможность злоупотребленитя будет сведена к минимуму. Тем не менее полностью исключить такую возможность законодатель не в состоянии. Меры противодействия в приведенном случае могут быть различными. Это: ограничение пределов поведения с помощью оценочных понятий («добросовестность», «добрые нравы», «разумность», «справедливость». Отражение в присягах глав государств, судей.
Следующим обстоятельством можно назвать юридические ошибки законодательного органа, следствием которых выступает юридическая неопределенность нормы, закрепляющей право и дискреционные возможности. Наличие такой нормы при отсутствии специально-юридических механизмов, не просто создает благоприятные условия для злоупотребления власть, но в буквальном смысле провоцирует обладателя такого полномочия на совершение действий вопреки тем целям, которые вытекают из данной нормы.
Еще одно достаточно распространенное специально-юридическое обстоятельство, воспроизводящее акты, сопряженные со злоупотреблением правом — это наличие особых (специальных статусов) юридических привилегий, иммунитетов. Очевидно, проблема заключается в том, чтобы исключить или свести к минимуму такого рода привилегии.
В группе юридических средств и механизмов блокирования злоупотребления властью особое место следует отвести мерам принудительно-правового воздействия, включив в их перечень весь возможный арсенал, т.е. меры предупреждения, защиты, пресечения и в том числе юридической ответственности. К примеру, в частном праве — это отказ от защиты права и конкретные формы его проявления: отказ в конкретном способе защиты; лишение правомочий на результат, достигнутый за счет злоупотребления правом в процессе осуществления права; лишение субъектив-
ного права в целом; возложение обязанностей по возмещению убытков; признание сделки недействительной и т.д.
Конституционализация и доместикация отраслевого законодательства, реформирование правовой системы в контексте ее предрасположенности (способности) к противодействию злоупотреблению правом как в частноправовой, так и в публично-правовой сферах так же выступают важнейшими направлениями стратегии правового развития страны.
1 См.: Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву. В 2 т. Т. 2. М., 2002. 364.
2 В этой связи утверждение о том, что «необходимо отказаться от абсурдного и спорного понятия злоупотребления правом... функция запрета злоупотребления правом целиком поглощается принципом доброй совести, так что первый становится излишен» (Юзбашев Злоупотребление правом и принцип доброй совести в гражданском праве России и Германии : монография.- М. : Юрлитинформ, 2013), будем считать издержками дискуссии.
3 Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М . 2000. С. 63.
4 Гражданское право: Учебник. В т. / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2006.- Т. 1. С. 212.
5 См.: Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. М., 96. С. 222-227.
6 Червонюк В.И. Правонарушение и юридическая ответственность // Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В. В. Лазарева. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2000. С. 228; Он же: Элементарные начала общей теории права.-М.: Закон и право, 2002. С. 543 и след.
7 Французский исследователь, Ж.-Л. Бержель, рассматривает злоупотребление правом в контексте противоречия духа права и его буквы. Это те случаи, когда лица, придавая своим действиям полную видимость юридической правильности, на самом деле используют свои права в целях, противоположных тем, которые преследуются позитивным правом. То есть они следуют букве права, но нарушают его дух. Поэтому именно дух права должен быть в центре внимания. Поскольку дух есть синоним естественной направленности, или конечных целей, на которых основывается любая юридическая система: право не может защищать случаи его нарушающие; законы не могут уже одной своей буквой легитимировать или оправдывать случаи игнорирования их духа. Их смысла существования. Санкции, которые требуют подобные случаи перекрашивания незаконных действий под действия внешне законные, опираются на общие принципы права; те, будучи порождением позитивного права, питаемого идеей чистосердечногно поведения, и испытывая влияние со стороны социальных учений, - на социальную функцию прав. Такие формы поведения, которые должны наказываться - во имя духа прав или просто права, несмотря на то, что не нарушают «буквы» объективного права, связаны, главным образом, с понятием злоупотребления правом (Жан-Луи Бержель. Общая теория права. М.: 2000. С. 441 - 447).
8 См.: Муранов А. И. Проблемы «обхода закона» в материальном и коллизионном праве: Дис.... канд. юрид. наук. М., 1999. С. 63.
9 См.: Вагизова Э.К Злоупотребление правом участниками земельных правоотношений.- М.: Статут. 2014.С. 23 и след.
