CC BY
124
DOI 10.24411/2227-7315-2020-10092
УДК 349
О.В. Чесалина
ЗАЩИТА ПЕРСОНАЛЬНЫХ ДАННЫХ ЗАНЯТЫХ ЛИЦ В УСЛОВИЯ ЦИФРОВОЙ ЭКОНОМИКИ: СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА И СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ ФЕДЕРАТИВНОЙ РЕСПУБЛИКИ ГЕРМАНИЯ И РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Введение: в условиях цифровой экономики перечень технических средств мониторинга поведения и деятельности работников существенно расширяется, при этом объем собираемых данных многократно увеличивается, а сам мониторинг может осуществляться непрерывно и невидимо. В России суды и работодатели не всегда видят взаимосвязь между мониторингом работников и обработкой их персональных данных. Цель: автор пытается ответить на следующие вопросы: 1) есть ли взаимосвязь между правом работника на личную жизнь, защитой персональных данных и мониторингом трудового процесса; 2) что можно заимствовать из опыта Германии применительно определения баланса законных интересов работника и работодателя при проведении мониторинга; 3) кто находится в более уязвимом положении при использовании современных технических средств мониторинга — работники или самозанятые (в частности, лица, работающие посредством Интернет-платформ). Методологическая основа: формально-юридический, сравнительно-правовой и системный методы. Результаты: аргументирована авторская позиция относительно взаимозависимости между формой занятости и защитой персональных прав занятого лица. Выводы: в условиях цифровой экономики и современных информационных технологий, которые позволяют осуществлять постоянный невидимый мониторинг деятельности занятых лиц, без установления законодательных пределов их использования, можно ожидать существенного ограничения трудовых прав работников, прекаризации труда, усиления контроля работодателя за работниками.
Ключевые слова: персональные данные, информационный и алгоритмический контроль, мониторинг деятельности работников, работа посредств интернет-платформ, принцип пропорциональности, Федеральный суд по трудовым спорам Германии.
© Чесалина Ольга Владимировна, 2020
Кандидат юридических наук, доцент, LL.M. (Мюнхенский университет им. Людвига-Максимилиана), научный референт Института социального права и социальной политики Общества Макса Планка; e-mail: ol15ga@yandex.ru
© Chesalina Olga Vladimirovna, 2020
Candidate of law, LL.M. (LMU Munich), Associate professor, Senior Researcher at the Max-Planck-Institute for Social Law and Social Policy 245
O.V. Chesalina
PROTECTION OF THE PERSONAL DATA OF EMPLOYED PERSONS IN A DIGITAL ECONOMY: COMPARATIVE LEGAL ANALYSIS OF THE LEGISLATION AND CASE LAW IN THE FEDERAL REPUBLIC OF GERMANY AND IN THE RUSSIAN FEDERATION
Background: in the digital economy, the list of technical tools for monitoring employee behavior and activity is significantly expanded, while the volume of data collected increases many times, and the monitoring itself can be carried out continuously and invisibly. In Russia, courts and employers do not always see the interrelationship between monitoring employees and their personal data processing. Objective: to answer the following questions: 1) Is there a correlation between employees' right to respect for private life, personal data protection and monitoring of working activity; 2) What can be learnt from the German experience concerning finding a balance between the employees' and employer's legal interests; 3) Who — employees or self-employed platform workers — is in a more vulnerable position because of use the modern monitoring devices. Methodology: formal legal, comparative legal and system methods. Results: author's position concerning the interdependence between the form of employment and the protection of personal data rights of the employed person is argued. Conclusions: in the context of the digital economy and modern information technologies that allow permanent invisible monitoring of the activities of employed persons, without setting legal limits on their use, we can expect significant restrictions of labor rights of employees, precarization of labor, and increased control of employers over employees.
Key-words: personal data, information and algorithmic control, monitoring of employees' activities, work through Internet platforms, principle of proportionality, German Federal Labour Court.
В российском трудовом законодательстве отсутствуют специальные правовые нормы, касающиеся использования отдельных видов мониторинга поведения и деятельности работников как, например, видеонаблюдение, прослушивание служебного телефона, чтение корпоративной почты работника, использование полиграфа и т.д. На практике часто применяется правило «что не запрещено, то разрешено», в т.ч. постоянный мониторинг без временных ограничений. Несмотря на то, что в Трудовом кодексе Российской Федерации (далее — ТК) содержится глава, посвященная защите персональных данных, суды и работодатели не всегда видят взаимосвязь между мониторингом деятельности работников и обработкой их персональных данных. Часто в судебных решениях отмечается что осуществление работодателем видеонаблюдения на рабочем месте работника не нарушает право работника на личную жизнь и охрану персональных данных; видеозапись трудового процесса не является раскрытием персональных данных работников и не подпадает под действие гл. 14 ТК и Закона РФ «О персональных данных», не требует согласия работника1.
По российскому законодательству использование технических средств, предназначенных для мониторинга, не требует согласования с профсоюзом или со-
1 См., например: Апелляционное определение Свердловского областного суда от 16 ноября 2016 г. по делу №33-20507/2016; Апелляционное определение Верховного Суда Республики Карелия от 17 февраля 2012 г. по делу № 33а-42/2012. Доступ из справ.-правовой системы 246 «КонсультантПлюс».
ветом предприятия. В п. 10 ст. 86 ТК закреплено, что работодатели, работники и их представители должны совместно вырабатывать меры защиты персональных данных работников. Однако ТК не закрепляет конкретной обязательной формы участия представителей работников при разработке мер по защите персональных данных работников (например, с учетом мнения профсоюза).
Несмотря на то, что Федеральный закон «О персональных данных» от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ (в ред. от 31 декабря 2017 г.)2 в ст. 5 закрепляет принципы обработки персональных данных, а в ст. 86 ТК установлены «Общие требования при обработке персональных данных работника и гарантии их защиты», очень часто ни работодатель, ни суды не проверяют соблюдение баланса интересов работника и работодателя при проведении мониторинга и соразмерность последнего (в т.ч. его продолжительность) по отношению к поставленным целям, которые часто формулируются работодателем очень широко.
В условиях цифровой экономики перечень технических средств мониторинга существенно расширяется — это и мобильные приложения для определения местоположения; скриншоты; программы кейлоггеры (клавиатурные шпионы); алгоритмы, которые позволяют собирать и анализировать персональные данные и которые изначально были предназначены для контроля деятельности лиц, работающих посредством интернет-платформ. При этом объем собираемых данных многократно увеличивается; мониторинг может осуществляться непрерывно, даже если работник выполняет трудовую функцию удаленно (например, дистанционные работники); мониторинг все чаще становится «невидимым», «без физического проявления» [8, с. 7].
В рамках данной статьи, на основе опыта ФРГ, автор попытается ответить на следующие вопросы: 1) есть ли взаимосвязь между правом работника на личную жизнь, защитой персональных данных и мониторингом трудового процесса;
2) что можно заимствовать из опыта Германии применительно определения баланса интересов работника и работодателя при проведении мониторинга;
3) кто находится в более уязвимом положении при использовании современных технических средств мониторинга — работники или самозанятые (в частности, лица, работающие посредством интернет-платформ).
Защита персональных данных работников в Германии:
1) рассматривая европейские стандарты по защите персональных данных следует отметить, что в Европейской конвенции по правам человека, ратифицированной ФРГ в 1952 г., закреплено право каждого на уважение его личной и семейной жизни (ст. 8 абз. 1). Данная норма представляет собой исходный нормативный пункт в судебной практике по защите персональных данных. В решении по делу Кепке против Германии (Kopke v. Germany) от 5 октября 2010 г. № 420/07 Европейский суд по правам человека подтвердил решение Федерального суда по трудовым спорам Германии относительно допустимости скрытого видеонаблюдения в отдельных случаях. В Хартии Европейского Союза по правам человека в ст. 8 провозглашено право на защиту персональных данных, а в ст. 7 закреплено право на уважение личной и семейной жизни. Новейшим европейским стандартом является Общий регламент по защите персональных данных3! для
2 См.: Собр. законодательства Рос. Федерации. 2006. № 31 (ч. 1), ст. 3451; 2018. № 1 (ч. I), ст. 82.
3 Regulation (EU) 2016/679 of the European Parliament and of the Council of 27 April 2016 on the protection of natural persons with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data, and repealing Directive 95/46/EC (Official Journal of the European Union
of 4 May 2016, L 119/1). Came into force on 25 May 2018. 247
приведения национального законодательства в соответствие с ним в 2017 г. в Германии был принят новый Закон о защите персональных данных4. Кроме того, в 1985 г. Германия ратифицировала Конвенцию о защите физических лиц при автоматизированной обработке персональных данных;
2) закон о защите персональных данных определяет термины «обработка персональных данных», «видеонаблюдение», но не дает определение термину «мониторинг». Согласно Кодексу практики МОТ по защите персональных данных работников 1997 г. (Protection of workers' personal data. An ILO code of practice Geneva, International Labour Office) «мониторинг» включает, но не ограничивается использованием таких устройств, как компьютеры, камеры, видеооборудование, звуковые устройства, телефоны и другие средства связи, различные методы установления личности и ее местоположения, а также любые другие методы наблюдения;
3) специальные нормы, посвященные обработке персональных данных в рамках трудового правоотношения, содержатся в §26 Закона о защите персональных данных, который отражает сложившуюся практику Федерального суда по трудовым спорам по данным вопросам [12, c. 2].
В частности, в предложение 1 §26 Закона установлено, что персональные данные работников могут быть обработаны: для целей трудоустройства, если это необходимо для принятия решения об установлении трудовых правоотношений, после возникновения трудовых правоотношений для их реализации или при их прекращении; для исполнения закона или коллективного договора; для реализации прав и обязанностей представителей интересов работников на основании производственного соглашения.
В предложение 2 §26 Закона предусмотрено, что для раскрытия уголовных преступлений персональные данные работников могут быть обработаны только в том случае, если документально закрепленные фактические обстоятельства дела подтверждают подозрение, что соответствующее лицо в рамках трудового правоотношения совершило преступление. При этом законные интересы работника в запрете обработки персональных данных не должны преобладать над интересами работодателя в раскрытии преступления. Кроме того, вид и объем обработки персональных данных должны быть соразмерными поводу, послужившим основанием для их обработки.
Кроме того, абз. 2 §26 Закона требует, чтобы в тех случаях, когда обработка персональных данных допускается только с согласия работников, при оценке добровольности такого согласия должна быть учтена зависимость работника от работодателя и обстоятельства, при которых такое согласие было получено. Согласие должно быть выражено в письменной форме.
Особое значение для защиты персональных данных работников имеет право на информационное самоопределение, которое Конституционный Суд Германии сформулировал на основе ст. 2 п. 1 в совокупности со ст. 1 п. 1 Основного Закона
4 Bundesdatenschutzgesetz vom 30. Juni 2017 (BGBl. I S. 2097); https://www.gesetze-im-internet. 248 de/englisch_bdsg/englisch_bdsg.html#p0222.
Германии5 в решении от 15 декабря 1983 г. по делу «О переписи населения»6. В данном решении Конституционный Суд указал, что с правом на информационное самоопределение был бы не совместим общественный и правовой порядок, в котором гражданин не мог бы больше знать, кто, в какой момент времени и какой информацией о нем обладает и в какой ситуации сможет ей воспользоваться. Свободное развитие личности в современных условиях предполагает защиту личности от неограниченного сбора, хранения, использования и раскрытия ее личных данных7! Таким образом, личность должна быть защищена от того, чтобы общественность могла без ограничений вторгаться в ее личную сферу. Кроме того, личности должна быть гарантирована способность к самостоятельному самоопределению. Право на информационное самоопределение гарантирует каждой отдельной личности возможность самостоятельно решать об обнародовании, раскрытии и использовании своих персональных данных. Это право не является абсолютным, но его ограничение возможно только в случае наличия более важного общественного интереса.
В рамках трудового правоотношения праву работника на информационное самоопределение и невмешательство в его личную сферу противостоят законные интересы работодателя: выбрать наиболее подходящего кандидата на должность; выяснить насколько качественно работники выполняют свою трудовую функцию; обеспечить охрану труда в организации; обеспечить имущественные права (интересы) как свои, так и третьих лиц [5, с. 31-32]. Суды по трудовым спорам в своей обширной практике по делам о защите персональных данных в каждом отдельном случае выясняют, соблюден ли баланс интересов работника и работодателя. Данная проверка осуществляется на основе применения принципа пропорциональности; при этом соблюдение данного принципа проверяется на трех уровнях (этапах).
На первом этапе проверяется, подходит ли данная мера мониторинга для достижения поставленной цели [5, с. 33]. На втором этапе суд проверяет, мог ли работодатель применить другую, менее строгую меру, которая в меньшей степени нарушает общее право личности работника [5, с. 33]. На третьем этапе сопоставляются интересы работодателя и работника для установления, чьи интересы преобладают. При этом учитываются следующие факторы [5, с. 33-34; 3, с. 222-228]:
1) обстоятельства, послужившие основанием для принятия такой меры;
2) скрытый или открытый мониторинг. Как правило, скрытые меры представляют более серьезное вмешательство в личную сферу работника. В то же время длительное открытое видеонаблюдение также является достаточно интенсивной мерой. Закон о защите персональных данных не содержит четкого регулирования в отношении открытого видеонаблюдения. Это зависит от обстоятельств конкретного дела. Допустимый объем видеонаблюдения может быть определен
5 Согласно ст. 1 п. 1 Основного Закона Германии Достоинство человека неприкосновенно. Уважать и защищать его — обязанность всей государственной власти. Согласно ст. 2 п. 1 каждый имеет право на свободное развитие своей личности в той мере, в которой он не нарушает прав других и не посягает на конституционный строй или нравственный закон. URL: https:// www.1000dokumente.de/?c=dokument_de&dokument=0014_gru&l=ru&object=translation (дата обращения: 15.03.2020).
6 BVerfG 15.12.1983 - BverfGE 65, 1, 43.
7 BVerfG 15.12.1983 - BverfGE 65, 1, 43. 249
после сопоставления интересов работника и работодателя. Если интересы работодателя преобладают, открытое видеонаблюдение может быть разрешено;
3) интенсивность вмешательства в частную сферу работника. Устанавливается, как именно сфера работника — социальная, личная или интимная — затронуты;
4) наличие конкретного основания для принятия меры;
5) масштаб меры и ее продолжительность. Постоянное, без ограничений по времени, видеонаблюдение или любой иной вид мониторинга, который носит постоянный непрерывный характер, не допускается. Федеральный суд по трудовым спорам отмечает, что в любом случае, с работником нельзя обращаться как с объектом, от которого работодатель может получить безгранично большое количество информации;
6) соблюдение процедуры проведения мониторинга;
7) определение законного интереса работодателя в проведении такой меры. Считается, что имущественные интересы работодателя оправдывают проведение более интенсивных мер мониторинга, чем, например, его интерес в качественном выполнении трудовой функции.
Такой подход не является универсальным. Он закреплен также в Кодексе практики МОТ по защите персональных данных работников 1997 г. В частности, отмечается, что мониторинг допускается при соблюдении двух условий. Во-первых, затронутые работники должны быть заранее проинформированы о намерениях работодателя. Во-вторых, работодатели должны при выборе метода и средств мониторинга принимать во внимание последствия возможных мер для личной жизни работников и отдавать предпочтение наименее интенсивным средствам наблюдения.
В Германии установление и использование технических устройств, направленных на мониторинг поведения работников или того, как они выполняют трудовую функцию, является предметом согласования с советом предприятия (§87 предложение 1 № 6 Закона о представительных органах работников на предприятии). Достаточно, чтобы эти технические средства были предназначены для того, чтобы осуществлять мониторинг, независимо от того, собирался ли работодатель на самом деле наблюдать за деятельностью работников.
Ярким примером, отражающим роль совета предприятия по данным вопросам, является решение Федерального суда по трудовым спорам от 13 декабря 2016 г. (1 АВИ 7/15). Федеральный суд отметил, что необходимо различать, с одной стороны, создание страницы организации в Фейсбуке и с другой стороны, использование настройки, позволяющей комментировать или удалять сообщения посетителей страницы относительно поведения или деятельности работников данной организации. Такая настройка страницы в Фейсбуке представляет собой техническое устройство, предназначенное для мониторинга деятельности работников и поэтому ее активизация должна быть согласована с советом предприятия. В данном решении Федеральный суд расширительно истолковал термин «техническое устройство», поскольку оценка сообщений посетителей происходит вручную. В принципе, такие сообщения ничем не отличаются от жалоб потребителей по телефону или по электронной почте. Отличие состоит скорее в масштабе, в последствиях таких комментариев, т.к. они могут «заклеймить» работника [5, с. 37].
6. Отметим еще несколько важных решений Федерального суда по трудовым спорам (в актуальной судебной практике) по делам о защите персональных данных.
В решении от 25 апреля 2017 г. (1 ABR 46/15) Федеральный суд установил, что учет, сохранение и оценка каждого отдельного этапа работы в течение всего рабочего времени, т.е. непрерывный мониторинг всех производственных шагов делает работника объектом мониторинга, что представляет собой серьезное нарушение права личности на информационное самоопределение, которое не оправдано интересами работодателя.
В решении от 27 июля 2017 г. (2 AZR 681/16) Федеральный суд постановил, что установление программы кейлоггер нарушает право работника на информационное самоопределение. Суть данного спора состоит в следующем. В ответ на распространяемые на предприятии слухи, что работник использует служебный компьютер в рабочее время в личных целях, работодатель решил установить программу кейлоггер на его компьютере. В результате работодатель выяснил, что работник в его рабочее время работал примерно 10 мин каждый день и примерно 40 ч в течение года для компании его отца. В то же время работодатель не установил четкого запрета на использование рабочего компьютера в личных целях. В данном решении Федеральный суд сравнил использование кейлоггера без временных ограничений со скрытым видеонаблюдением. Суд отметил, что простое предположение о возможном нарушении трудовых обязанностей не является достаточным основанием для применения такой интенсивной меры мониторинга. Менее интенсивной мерой по мнению Федерального суда был бы просмотр журнала браузера в течение ограниченного периода времени. Суд е
п
оставил открытым вопрос, можно ли было бы использовать кейлоггер, если бы и были соблюдены условия §26 предложение 2 (на момент рассмотрения спора §32 а
~о
Закона в старой редакции) Закона о защите персональных данных [9, p. 452]. о
в
Подавляющее большинство ученых считают, что использование кейлоггера воз- о можно в крайне редких случаях и в течение ограниченного периода времени [6, з с. 1309]. Также при соблюдении очень строгих требований разрешено исполь- Р зование систем, которые определяют местоположение работника посредством е
использования GPS, RFID или мобильных телефонов. GPS наблюдение в форме о
й
непрерывного наблюдения запрещено в виду серьезного нарушения права ра- р
ботника на защиту частной жизни [10, с.26]. Ч
Долгое время был открытым вопрос, может ли §26 предложение 2 (§32 в старой О
редакции закона) Закона о защите персональных данных применятся только для К
раскрытия уголовных преступлений или также в случаях нарушения договор- |
ных обязательств. Решение Федерального суда по трудовым спорам от 29 июня и
2017 г. (2 AZR 597/16) разъяснило данный вопрос в трудовом споре о наблюде- №
UJ
нии за работником частным детективом. В данном деле из электронного письма з клиента работодатель узнал, что его сотрудник работает для конкурирующей 2 компании. Работодатель привлек частного детектива, который подтвердил дан- 0 ный факт. Суд второй инстанции, апелляционный суд земли Баден-Вюттенберг пришел к выводу, что увольнение без предупреждения было незаконным, т.к. частный детектив расследовал не совершение преступления, а только нарушение трудового договора. Федеральный суд по трудовым спорам отменил решение апелляционного суда, поскольку последний неправильно истолковал §32 предложение 1 Закона о защите персональных данных. Федеральный суд счел, что 251
мера скрытого наблюдения посредством частного детектива в соответствии со §32 обоснована, если исчерпаны менее интенсивные меры мониторинга. Такое наблюдение допустимо не только в случае подозрения о совершении преступления, но и в случае подозрения о совершении работником грубого нарушения трудовых обязанностей, которое основывается на конкретных фактах.
7. Начиная с 90-х гг. прошлого века, в трудовых отношениях, для контроля выполнения работником его трудовой функции, начали использоваться контрольные механизмы, которые осуществляются не представителем работодателя, а при помощи информационно-телекоммуникационных сетей (в т.ч. при помощи Интернет, использования мобильного телефона, средств аудио и видеонаблюдения). Основной причиной использования информационных технологий для осуществления контрольной функции работодателя стало появление дистанционного труда и необходимость контроля осуществления трудовой функции работниками, которые работают удаленно. В научной литературе такой контроль получил название «информационного» («informational») [11, c. 48]. В свою очередь, современный контроль и менеджмент, осуществляемый провайдерами интернет-платформ посредством мобильных приложений, облачных и иных современных технологий в отношении лиц, выполняющих определенные задания посредством интернет-платформ и мобильных приложений, получил название «алгоритмического менеджмента» («algorithmic management») [13, c. 55] и «алгоритмического контроля» («algorithmic control»). В отличие от информационного контроля начала 1990-х гг., современные цифровые технологии позволяют провайдерам платформ или работодателям непрерывно контролировать деятель° ность работников, в том числе работающих удаленно, в объеме «немыслимом в
CD
? прошлом» и собирать огромное количество данных [4, c. 7], а также принимать
а и внедрять решения автоматически [8, с. 7; 13, c. 7].
| Существенная разница между информационным и алгоритмическим контро-
i лем состоит в структуре контроля и применяемых санкциях. При использовании
I информационного контроля, управленческий контроль со стороны предста-
! вителей работодателя является неотъемлемым и часто превалирующим. При
§ алгоритмическом контроле, управленческий контроль отходит на второй план
ф
I и является «невидимым», «без физического проявления» [8, c. 7]. При алгорит-I мическом контроле для осуществления контрольной функции привлекаются
0 третьи лица — клиенты или потребители, которые оценивают выполненные
1 работы или указанные услуги при помощи рейтинговых систем (параметры I которых задаются определенным алгоритмом). Таким образом, провайдеры g платформ делегируют часть своей «работодательской» власти третьим лицам. ! На основе рейтингов платформы могут выделить лучших исполнителей заданий g [7, c. 96]. Поэтому алгоритмический контроль выполняет по сравнению с инфор-§ мационным контролем еще одну дополнительную функцию — отбор и «наем» i лиц, выполняющих работы посредством платформ. Санкции, используемые J платформами, не идентичны мерам дисциплинарного взыскания, предусмотренными в трудовом законодательстве. Например, плохой рейтинг ведет к деактивации (отключению) занятого лица от платформы и таким образом к его «увольнению» [2, c. 634].
8. При работе по требованию посредством мобильных приложений (вид платформенной занятости), например, в качестве курьера по доставке еды, при
252 оказании транспортных услуг и при выполнении микро-заданий («micro-tasks»),
для того, чтобы оказывать данные услуги или выполнять определенные работы, необходимо загрузить мобильное приложение, которое работает только при доступе к информации о местоположении исполнителя услуг. Причины, по котором провайдеры платформ требуют информацию о местоположении работника, являются различными: для того, чтобы организовать работу на определенной территории; чтобы указать маршрут, по которому необходимо доставить клиента; чтобы, контролировать качество выполняемых работ; чтобы контролировать максимальную продолжительность работы лиц, оказывающих транспортные услуги (компания Uber допускает 12-часовую смену). При этом провайдеры платформ часто отрицают, что они осуществляют мониторинг поведения исполнителей услуг. Данная проблема касается косвенного мониторинга исполнителей услуг. В Кодексе практики МОТ по защите персональных данных работников отмечается, что проблемы, связанные с использованием более сложных методов мониторинга, является схожими с проблемами, возникающими при использовании таких традиционных методов наблюдения, как например, прослушивание телефонных переговоров или осуществление видеонаблюдения. Системы мониторинга, установленные для других целей, как например, учет, запись и анализ трудового процесса, позволяют собирать персональные данные, которые можно легко преобразовать в материалы мониторинга (п. 6.13).
На сегодняшний день в Германии, лица, работающие посредством платформ, являются de jure самозанятыми лицами (так же складывается судебная практика и в России). Это значит, что на них не распространяются специальные гарантии по защите персональных данных, предусмотренные в §26 Закона о защите персональных данных и в §87 предложение 1 № 6 Закона о представительных | органах работников на предприятии, а распространяются только общие гарантии и Закона о защите персональных данных. аа
Подводя итоги вышесказанному, можно отметить следующее: о
1) даже если в трудовом законодательстве отсутствуют специальные нормы, К посвященные отдельным видам мониторинга деятельности работников, следует О
с
учитывать, что такой мониторинг представляет собой обработку персональных | данных работников; в
е
2) согласно германской доктрине и судебной практике, частная сфера работ- О ника не ограничивается только интимной сферой (например, запрет видеона- ю
TD
блюдения в туалетах и комнатах для переодевания), но включает в себя еще и |
социальную и личную сферы. Рабочее место работника относится, например, к К
его личной сфере; а
3) в Германии в трудовых спорах по делам о защите персональных данных | и о мониторинге работников ключевую роль выполняет проверка соблюдения | баланса интересов работника и работодателя на основе принципа пропорцио- № нальности. Представляется, что данный опыт может быть полезным и для 1 Российской Федерации; )
4) общей проблемой и российской и немецкой практики является исполь- 0 зование косвенного мониторинга. Для решения данной проблемы необходимо дать (широкое) законодательное определение термина «мониторинг». В спорных случаях следует исходить из того, что осуществлялся мониторинг поведения и деятельности работника (презумпция осуществления мониторинга);
5) отвечая на вопрос, кто находится в более уязвимом положении при использовании современных технических средств мониторинга — работники или 253
самозанятые (в частности, лица, работающие посредством интернет-платформ), можно теоретически предположить три возможные ситуации: а) частная сфера (право на уважение личной жизни) и право на защиту персональных данных самозанятых лиц больше подвержены нарушениям, чем соответствующие права работников; б) частная сфера и право на защиту персональных данных гарантируются на одинаковом уровне всем занятым лицам; в) работники находятся в равном или даже более уязвимом положении, чем самозанятые лица. Германия скорее относится к первому случаю;
6) если национальное законодательство не предусматривает ограничений для мониторинга деятельности работников, необходимости оценки необходимости и соразмерности избранной работодателем формы мониторинга, и при этом отсутствуют сильные профсоюзы или советы предприятий, риск нарушения трудовых прав работников является даже более высоким, чем в случае работы посредством платформ (в отношении самозанятых);
7) в условиях цифровой экономики и современных информационных технологий, которые позволяют осуществлять перманентный невидимый мониторинг деятельности занятых лиц, без установления законодательных пределов их использования, можно ожидать существенного ограничения трудовых прав работников, прекаризации труда, усиления контроля работодателя за работниками и увеличения степени их подчинения работодателю, независимо от местоположения рабочего места (т.е. независимо от того работают ли они удаленно) [1, c. 22];
8) в связи с этим необходимо внесение изменений в российское законодательство, направленных на обеспечение соблюдения баланса интересов работника
° и работодателя при проведении мер мониторинга (и осуществление такой про? верки судами), обеспечение защиты личной жизни, достоинства и персональных а данных работников. В частности, необходимо установить запрет постоянного | непрерывного мониторинга, а также предусмотреть необходимость учета мнения i профсоюза при введении того или иного вида мониторинга.
г
0 ^
1 Библиографический список
1 1. Ales E. Protecting work in the digital transformation: Rethinking the typological
I approach in the intrinsically triangular relationship perspective // Work in digital and
I smart organizations. Eds. E. Ales et al. Cham: Palgrave Macmillan, 2018. P. 11-28.
2. Aloisi A. "Commoditized workers: Case study research on labour law issues arising
í from a set of 'on-demand/gig economy' platforms" // Comparative Labor Law and Policy
I Journal. 2016. Vol. 37. № 3. P. 620-653.
5 3. Bongers F. Überwachung durch IT und Datenschutz, in: Kramer, S. (Hrsg.) IT-Ar° beitsrecht, München: C.H. BECK. Р. 216-257.
1 4. De Stefano V. "Negotiating the algorithm": Automation, artificial intelligence and
° labour protection. ILO. Employment Policy Department EMPLOYMENT Working Paper.
S- № 246. Geneva: International Labour Office. 2018. 31 р.
и ^
I 5. Franzen M. Persönlichkeitsrecht und Datenschutz im Arbeitsverhältnis // Zeitschrift
J für Arbeitsrecht (ZFA). 2019. Heft 1. Р. 18-39.
6. Fuhlrott M. Keylogger & Arbeitnehmerdatenschutz // Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (NZA). 2017. Heft 20. Р. 1308-1311.
7. Ingrao A. Assessment by feedback in the on-demand era // Eds. E. Ales et al. Work in digital and smart organizations. Cham: Palgrave Macmillan, 2018. P. 93-111.
8. Ivanova M, Bronowicka J., Kocher E., Degner A. The App as a Boss? Control and autonomy in application-based management. Arbeit/Grenze/Fluss - Work in Progress interdisziplinärer Arbeitsforschung № 2. Frankfurt (Oder), 2018. 27 p.
9. Kort M. Neuer Beschäftigtendatenschutz und Industrie 4.0 // Recht der Arbeit (RdA). Heft. 1. 2018. P. 24-33.
10. Kort M. Neuere Rechtsprechung zum Beschäftigtendatenschutz // Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht - Rechtsprechungs- Report (NZA-RR). 2018. P. 449-460.
11. Linnenkohl K. Die Virtualisierung der Arbeitsbeziehungen // Betriebs-Berater (BB). 1998. Heft 1. P. 45-52.
12. Middel L. Workplace surveillance in the light of employee data protection, 2019, Europa Universität Viadrina, Center for Interdisciplinary Labour Law Studies, 22 p.
13. Prassl J. Humans as a service. Oxford: Oxford University Press, 2018. 208 p.
References
1. Ales E. Protecting Work in the Digital Transformation: Rethinking the Typological Approach in the Intrinsically Triangular Relationship Perspective // Work in digital and smart organizations. Eds. E. Ales et al. Cham: Palgrave Macmillan, 2018. P. 11-28.
2. Aloisi A. "Commoditized Workers: Case Study Research on Labour Law Issues Arising from a Set of 'On-demanding Economy' Platforms" // Comparative Labor Law and Policy Journal. 2016. Vol. 37. № 3. P. 620-653.
3. Bongers F. Monitoring Through IT and Data Protection (Überwachung durch IT und Datenschutz), in: Kramer, S. (ed.) IT-Labour Law, Munich: C.H. BECK, P. 216-257.
4. De Stefano V. "Negotiating the algorithm": Automation, artificial intelligence and labour protection. ILO. Employment Policy Department EMPLOYMENT Working Paper. № 246. Geneva: International Labour Office. 2018. 31 p.
5. Franzen M. General Personality Right and Data protection in the Employment Relationship (Persönlichkeitsrecht und Datenschutz im Arbeitsverhältnis) // Zeitschrift für Arbeitsrecht (ZFA). 2019. Issue 1. P. 18-39.
6. Fuhlrott M. Keylogger & Arbeitnehmerdatenschutz // Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (NZA). 2017. Heft 20. P. 1308-1311.
7. Ingrao A. Assessment by Feedback in the On-demand Era // Eds. E. Ales et al. Work in digital and smart organizations. Cham: Palgrave Macmillan, 2018. P. 93-111.
8. Ivanova M, Bronowicka J., Kocher E., Degner A. The App as a Boss? Control and Autonomy in Application-based Management. Arbeit/Grenze/Fluss - Work in Progress interdisziplinärer Arbeitsforschung № 2. Frankfurt (Oder), 2018. 27 p.
9. Kort M. New Case Law on Employee Data Protection (Neure Rechtsprechung zum Beschäftigtendatenschutz) // Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht - Rechtsprechungs- Report (NZA-RR). 2018. P. 449-460.
10. Kort M. New Employee Data Protection and Industry 4.0 (Neuer Beschäftigtendatenschutz und Industrie 4.0) // Recht der Arbeit (RdA). Issue 1. 2018. P. 24-33.
11. Linnenkohl K. The Virtualization of Employment Relationships (Die Virtualisierung der Arbeitsbeziehungen) // Betriebs-Berater (BB). 1998. Issue 1. P. 45-52.
12. Middel L. Workplace Surveillance in the Light of Employee Data Protection, 2019, Europa Universität Viadrina, Center for Interdisciplinary Labour Law Studies. 22 p.
13. Prassl J. Humans as a Service. Oxford: Oxford University Press, 2018. 208 p.
