CC BY
49DOI: 10.24412/2076-1503-2021 -8-265-270 СЕНИНА Елена Николаевна,
NIION: 2018-0076-8/21-125 соискатель кафедры адвокатуры и уголовно-правовых
MOSURED: 77/27-023-2021 -08-324 дисциплин, директор Института медиации
Российской академии адвокатуры и нотариата,
е-mail: mail@law-books.ru
ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ ВОССТАНОВИТЕЛЬНОЙ ЮСТИЦИИ И МЕДИАЦИИ В РАЗРЕШЕНИИ УГОЛОВНО-ПРАВОВЫХ
КОНФЛИКТОВ
Аннотация. Известно, что первые программы примирения по уголовным делам датированы 70 - 80-ми годами XX в. и стали применяться в США и Канаде. На этой основе происходит становление концепции восстановительного правосудия, которая, доказав свою результативность в странах англосаксонской правовой семьи, получает развитие и в странах континентального права, поэтому современные его программы по-прежнему основаны преимущественно на североамериканских моделях. При этом первоначальный опыт восстановительного подхода приобретался в сфере ювенальной юстиции, а затем распространялся на совершеннолетних преступников. Исторически первой программой восстановительного правосудия является медиация. В настоящее время медиация потерпевшего и преступника является наиболее распространённой частью большой концепции, называемой «восстановительным правосудием».
Настоящая публикация посвящена анализу современных зарубежных моделей медиации в разрешении уголовно-правовых конфликтов.
Ключевые слова: уголовная политика; карательное правосудие; восстановительное правосудие; альтернативы уголовного преследования; медиация.
SENINA Elena Nikolaevna,
Candidate of the Department of Advocacy and Criminal Law Disciplines, Director of the Institute of Mediation Russian Academy of Advocacy and Notary
FOREIGN EXPERIENCE OF RESTORATIVE JUSTICE AND MEDIATION IN THE RESOLUTION OF CRIMINAL LAW
CONFLICTS
Annotation. It is known that the first reconciliation programs in criminal cases date back to the 70s - 80s of the XX century and began to be applied in the USA and Canada. On this basis, the concept of restorative justice is being formed, which, having proved its effectiveness in the countries of the Anglo-Saxon legal family, is also being developed in the countries of continental law, therefore its modern programs are still based mainly on North American models. At the same time, the initial experience of the restorative approach was acquired in the field of juvenile justice, and then extended to adult criminals. Historically, the first restorative justice program is mediation. Currently, the victim and criminal mediation is the most common part of a large concept called "restorative justice".
This publication is devoted to the analysis of modern foreign models of mediation in the resolution of criminal law conflicts.
Key words: criminal policy; punitive justice; restorative justice; alternatives to criminal prosecution; mediation.
Как показывает анализ законодательства многих зарубежных стран, в настоящее время сложился полноценный правовой институт медиации, заключающийся в предоставлении сторонам права на свои, собственные активные действия по разрешению возникшего между нами конфликта (спора) на взаимовыгод-
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 8 • 2021
ных или, по крайней мере, на взаимоприемлемых для них условиях, при участии медиатора как нейтрального и беспристрастного лица, содействующего сторонам в достижении соглашения.
Данный институт имеет межотраслевой характер и успешно применяется не только в практике урегулирования споров, вытекающих из
гражданских, семейных, трудовых, корпоративных и иных частноправовых отношений, но и конфликтов, вызванных преступным поведением.
Прежде всего, для общего представления зарубежных коллег о медиации в криминальных конфликтах необходимо обратиться к ее определениям в иностранных официальных и научных изданиях, учитывая новаторский характер зарубежного опыта в этой области.
В документе организации «Mediation UK, 1994» (Великобритания) содержится такое определение: «Медиация: процесс, в котором жертва (-ы) и правонарушитель (-и) общаются с помощью беспристрастной третьей стороны, либо напрямую (лицом к лицу), либо опосредованно через третью сторону, позволяющую жертве (-ам) выразить свои чувства и рассказать о потребностях, а правонарушителю (-ям) принять на себя обязательства и действовать в соответствии с ними» [1].
В «Объяснительном меморандуме» Совета Европы к «Рекомендации, посвященной медиации в уголовных делах» (1999 г.): «Медиация в уголовных делах определяется как процесс, посредством которого жертва и правонарушитель могут получить возможность добровольно принимать активное участие в разрешении проблем, вызванных преступлением, с помощью беспристрастной третьей стороны или медиатора» [2].
М. Лейбман определила медиацию (посредничество) между жертвой и преступником - как процесс, в ходе которого беспристрастная третья сторона помогает жертве (-ам) и преступнику (-ам) общаться, прямо или опосредованно, что может привести к большему взаимопониманию между обеими сторонами, а зачастую к ощутимому возмещению причиненного вреда [3].
По М. Райту, «медиация является процессом, в котором жертва и правонарушитель встречаются для обсуждения проблемы с участием третьего беспристрастного лица (медиатора), либо непосредственно, «лицом к лицу», либо заочно. Цель медиации - дать возможность жертве выразить свои чувства и претензии, а правонарушителю - осознать и признать свою ответственность» [4].
М. Умбрейт пишет, что посредничество между жертвой и преступником - это процесс, который предоставляет заинтересованным жертвам, в первую очередь, имущественных преступлений, возможность встретиться с преступником в безопасной и подготовленной с помощью обученного посредника обстановке с целью привлечения преступника к прямой ответственности за свое поведение и компенсации жертве [5].
В зарубежной юридической практике выработано и используется множество программ при-
мирения потерпевших и преступников и урегулирования уголовно-правовых конфликтов (медиация, круги правосудия, общественные советы и конференции и другие восстановительные практики). При этом медиация является наиболее востребованной процедурой.
В научно-аналитической литературе предпринимались неоднократные попытки систематизировать формы и модели медиации, используемые в зарубежных странах по уголовным делам.
Так, в Пояснительной записке к Рекомендации № R (99) 19, разработанной Комитетом экспертов по медиации в уголовных делах (РС-МР), отмечается, что практика медиации в уголовных делах может принимать разные формы, которые часто сочетаются друг с другом, например: [6]
• обмен мнениями о случившемся для лучшего взаимопонимания между пострадавшим и правонарушителем;
• принесение правонарушителем извинения и добровольное принятие им на себя обязательства загладить причиненный пострадавшему вред;
• добровольное согласие правонарушителя предпринять какое-либо иное действие, например, поработать на сообщество или принять участие в реабилитационной программе («косвенное возмещение вреда»);
• разрешение любого конфликта между пострадавшим и правонарушителем либо между их семьями или друзьями;
• принятие программы согласованных санкций и решений, которая может быть предложена суду в качестве рекомендуемого приговора или судебного предписания.
Медиация в уголовных делах допустима в прямой или непрямой формах, т.е. как встреча сторон или как встреча медиатора с каждой стороной по отдельности. Медиацию могут осуществлять профессиональные медиаторы или специально обученные добровольцы. Медиация может осуществляться под эгидой органа уголовной юстиции или на базе независимого органа местного сообщества. Сторонами медиации могут быть пострадавший и правонарушитель (как в «классической» форме посредничества между пострадавшим и правонарушителем), но также и их родственники, члены местного сообщества и представители органов уголовной юстиции (как в семейных и общественных конференциях). Но, несмотря на некоторые различия в формах, во всех случаях существенны беспристрастность медиатора и добровольность участия сторон в программе.
На основе этих форм медиации в уголовных делах, в зарубежных странах с учетом национальных общественно-политических и правовых тра-
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 8 • 2021
диций сложились разнообразные модели медиации, которые часто сопрягаются, сочетаются друг с другом. При этом основные модели уголовно-правовой медиации таковы:
1. Неформальное посредничество - осуществляется работниками органов уголовной юстиции в ходе их обычной работы. Это может быть прокурор, приглашающий стороны принять участие в неформальном урегулировании конфликта с намерением прекратить судебное преследование, если будет достигнуто удовлетворительное соглашение.
2. Традиционные деревенские или племенные сходы - это древнее установление, предполагающее, что все сообщество встречается для разрешения споров и уголовных конфликтов между его членами, до сих пор распространено в менее развитых странах и сельских районах.
3. Посредничество между пострадавшим и правонарушителем - предполагает, что стороны (при этом число, как правонарушителей, так и пострадавших не ограничивается) встречаются в присутствии специально назначенного медиатора, ведущего встречу бескорыстно или за плату.
4. Программы переговоров о компенсации -существуют единственно для того, чтобы определить размер материальной или иной возможной компенсации причиненного вреда, которую должен будет выплатить правонарушитель пострадавшему на основании решения суда.
5. Общественные суды - предполагают передачу уголовных дел прокуратурой или судами на рассмотрение местным сообществом по принятым в нем правилам, которые отличаются большей гибкостью и отсутствием формализма, часто включают в себя элементы посредничества и переговоров.
6. Семейные и общественные конференции - представляют собой еще один пример участия местного сообщества в работе системы уголовного правосудия (развившиеся в Австралии и Новой Зеландии). Здесь предполагается встреча не только пострадавшего и правонарушителя, но также родных и близких правонарушителя, представителей таких учреждений как полиция и органы юстиции для молодежи и несовершеннолетних, а также порою и сторонников пострадавшего.
Наиболее распространенной классификацией, имеющей к тому же важное уголовно-правовое значение, является деление медиации (посредничества), исходя из ее взаимосвязи с традиционной системой уголовного правосудия на три базовые модели [7].
Кроме того, в научной литературе предпринимались неоднократные попытки развить и дополнить указанную классификацию. Медиацию
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 8 • 2021
предлагалось подразделять по стадиям уголовного процесса, на которых она применяется («полицейская» и «судебная» медиации), по лицам, имеющим право осуществлять медиацию («медиация в рамках собственных полномочий» и «делегированная медиация»), по устройству процедуры («медиация лицом к лицу» и «челночная медиация»), по юридическим последствиям, зависящим от тяжести преступления, личности виновного и достигнутого соглашения (от прекращения дела по преступлениям, не представляющим большой общественной опасности, до смягчения ответственности по более серьезным преступлениям) и т.д. [8].
Разумеется, в силу значительного многообразия и обширной географии программ медиации, изучить весь зарубежный опыт их функционирования и развития в рамках одного параграфа немыслимо, да и нет необходимости, учитывая то, что многие вопросы и аспекты применения медиации имеют уголовно-процессуальное, организационное и социально-психологическое значение. Задача настоящего исследования состоит в том, что с позиции материального уголовного права изучить выработанные зарубежной практикой программы медиации.
С этой точки зрения критериями анализа медиации, применяемой для разрешения криминальных конфликтов в зарубежных странах, могут служить следующие уголовно-правовые признаки (аспекты) такого рода программ: круг преступлений и лиц их совершивших, подлежащих медиации, а также юридические последствия (достигнутого примирительного соглашения и факта участия в этой процедуре).
Рассмотрим опыт зарубежных стран по применению медиации в уголовных делах подробнее с позиции выделенных нами критериев.
1. Круг преступлений, по которым возможно применение медиации.
При разработке концепции медиации для разрешения уголовно-правовых конфликтов первоочередное значение имеет вопрос о том, по каким категориям преступлений возможна процедура медиации. Как правило, медиация применяется по делам о нетяжких преступлениях против личности и собственности. Некоторые страны предусматривают в своих законах те категории преступлений, которые не подлежат медиации. Нередко применимость медиации ограничивается определенным видом или размером наказания, предусмотренного за совершение преступления.
Подходы различных стран к решению этого вопроса различаются: одни государства ограничивают круг таких преступлений, другие допускают применение процедуры медиации в отношении любых преступных деяний.
Так, согласно положениям Закона о медиации (№ 21/2007) Португалии на разрешение с помощью этой процедуры могут быть переданы уголовные дела о преступлениях против личности или собственности, принадлежащие к категории дел частного обвинения, которые наказываются штрафом или лишением свободы, не превышающим пяти лет. К преступлениям, подлежащим процедуре медиации, относятся, в частности: словесные оскорбления, легкие телесные повреждения, грабеж, мошенничество, клевета. Вместе с тем, медиация не может применяться по делам о преступлениях против половой свободы и в отношении лиц, не достигших 16-летнего возраста [9].
В отличие от Португалии в Англии и Уэльсе на урегулирование посредством медиации могут быть переданы дела о преступлениях практически любой категории, в т.ч. в отношении лиц, которые неоднократно совершали преступления [10].
В США программы посредничества между жертвами и преступниками, первоначально применявшиеся в делах, связанных с имущественными преступлениями и мелкими нападениями, получают все большее распространение применительно к широкому кругу преступлений и в настоящее время используются даже в отношении тяжких насильственных преступлений. Тенденция развития медиации заключается здесь в расширении масштабов таких программ [11].
Достаточно подробно вопрос о круге лиц и преступлений, в отношении которых возможна медиация, регламентируется в законодательстве Республики Казахстан [12].
2. Личность преступника как участника уголовно-правового конфликта.
Как правило, зарубежные государства учитывают данные о лице, совершившем преступление (возраст, повторность преступлений), при решении вопроса о применении медиации.
Как уже отмечалось выше, многие страны идут по пути первоначального применения медиации только по делам о преступлениях несовершеннолетних, а затем распространяют эту процедуру и на взрослых преступников.
Характерным примером может служить развитие медиации в Португалии, которое началось со сферы ювенальной юстиции. Там медиация для разрешения уголовно-правовых конфликтов впервые появилась в Законе, регулирующем применение принудительных мер воспитательного воздействия к несовершеннолетним, совершившим преступление (Educational Guardianship Law № 166/99 as of 14 September 1999). Указанный закон применяется к несовершеннолетним в возрасте от 12 до 16 лет. В отношении совершеннолетних лиц, совершивших противоправные дея-
ния, медиация в Португалии появилась сравнительно недавно, в 2007 г.
Медиация для разрешения уголовно-правового конфликта или так называемая медиация жертвы и правонарушителя (Victim-Offender Mediation) в Австрии первоначально применялась по делам о преступлениях несовершеннолетних (оно было предусмотрено Законом о ювенальной юстиции 1989 г.), а в 1999 г. стала предусматриваться и в отношении совершеннолетних лиц [13].
3. Уголовно-правовые последствия процедуры медиации.
Например, согласно финскому Закону о примирении (№ 1015/2005) достижение медиацион-ного соглашения, т.е. примирение сторон, закрепленное в соответствующем документе, а также сам факт готовности лица участвовать в процедуре, могут повлечь различные юридические последствия: от прекращения производства по делу (в случае нетяжких преступлений) до смягчения назначаемого наказания или вовсе отказа от его назначения.
В США в случаях, связанных с тяжкими насильственными преступлениями (убийствами, сексуальными посягательствами), заключение примирительного соглашения не ведет к прекращению уголовного дела, а может признаваться только смягчающим наказание обстоятельством [14].
Проведенное исследование зарубежного опыта применения медиации для разрешения уголовно-правовых конфликтов позволяет выявить ряд закономерностей развития этого института:
- первоначальные программы посредничества возникают в тех странах, где наиболее развиты традиции общинного разрешения споров и обычаи примирения;
- начальный этап развития медиации в большинстве государств характеризуется неформали-зованностью процедуры ее применения для разрешения уголовно-правовых конфликтов, затем происходит этап ее институционализации и законодательной регламентации;
- во многих зарубежных странах медиация первоначально применяется для разрешения уголовно-правовых конфликтов, вызванных преступлениями несовершеннолетних, а затем распространяется и на взрослых преступников;
- в странах с богатым практическим и научным опытом применения медиации наблюдается тенденция расширения круга преступлений, по которым возможно проведение медиации, и задач ее использования не только в качестве альтернативы (замены) уголовному преследованию, но и дополнения его возможностей;
- по мере тенденции к углублению процесса медиации и расширению его масштабов происхо-
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 8 • 2021
дит дифференциация уголовно-правовых последствий проведения процедуры медиации (от освобождения от уголовной ответственности до обеспечения реинтеграции осужденных в общество);
- по пути внедрения и использования медиации для разрешения уголовно-правовых конфликтов пошли и многие страны СНГ, используя ее как процедуру для примирения преступника с потерпевшим в целях освобождения его от уголовной ответственности.
Список литературы:
[1] Гроенхейзен Г. Медиация жертвы и правонарушителя: правовые и процедурные гарантии / пер. Н. Смагловой // Вестник восстановительной юстиции. - 2003. - № 5. - С. 67 - 78.
[2] Рекомендация № R (99) 19 Комитета министров Совета Европы «По посредничеству в уголовных делах» (вместе с «Пояснительным меморандумом») (Принята 15.09.1999 на 679-ом заседании представителей министров» // СПС «КонсультантПлюс».
[3] Liebmann M. Restorative justice: how it works. - London, 2007. - P. 27.
[4] Головизнина М. Преступность несовершеннолетних в Италии // Неволя. - 2007. - № 12. -С. 11.
[5] Bazemore G., Umbreit M.S. "Rethinking the Sanctioning Function in Juvenile Court: Retributive or Restorative Responses to Youth Crime." Crime & Delinquency 41, no. 3 (1995): 296-316 (перевод автора).
[6] Подробнее о формах и моделях медиации в уголовных делах см.: Пояснительная записка к Рекомендации № R (99) 19 Комитета министров Совета Европы «По посредничеству в уголовных делах» (вместе с «Пояснительный меморандум») (Принята 15.09.1999 на 679-ом заседании представителей министров» // СПС «КонсультантПлюс».
[7] Подробнее о трех моделях медиации см., напр.: Гроенхейзен М. Медиация жертвы и правонарушителя: правовые и процедурные гарантии. Эксперименты и законодательство в некоторых европейских странах // Восстановительное правосудие. - М.: МОО Центр «Судебно-правовая реформа», 2003. - С. 12 - 31; Арутюнян А.А. Медиация в уголовном процессе. - М.: Инфотропик Медиа, 2013. - С. 15; Махов В.Н., Василенко А.С. Медиация и другие программы восстановительного правосудия в уголовном процессе стран англосаксонского права: монография. - М.: Юрли-тинформ, 2015. - С. 13 - 15.
[8] Головко Л.В. Альтернативы уголовному преследованию в современном праве. - СПб.: Изд-во «Юридический центр Пресс», 2002. - С. 73 - 79, 103; Pelikan С., Trenczek T. Victim-Offender
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 8 • 2021
Mediation and Restorative Justice. The European Landscape // Handbook of restorative justice / ed. by D. Sullivan and L. Tifft. Routledge, 2006. - P. 63-64; Карнозова Л.М. Медиация по уголовным делам в российской правовой системе // Восстановительная медиация в России: правовое обеспечение и стратегия развития (сборник материалов) / сост. А.Ю. Коновалов. - М., 2013. - С. 40.
[9] Santos А. Victim-Offender Mediation and Other Restorative Practices in Portugal: Why Not? // International Institute of Mediation and Arbitration, 2011 (перевод автора).
[10] Sherman L. and Strang H. Restorative justice: the evidence. The Smith Institute, 2007. - P. 52 (перевод автора).
[11] Alyssa Shenk. Victim-Offender Mediation: The Road to Repairing Hate Crime Injustice // Ohio state journal on dispute resolution. - 2001. - № 17. -P. 185 - 218 (перевод автора).
[12] Закон Республики Казахстан от 28 января 2011 года № 401-IV «О медиации» (с изменениями и дополнениями по состоянию на 01.07.2021) [Электронный ресурс]. URL: https:// online.zakon.kz (дата обращения: 08.09.2021); Уголовный кодекс Республики Казахстан от 3 июля 2014 года № 226-V (с изм. и доп. по состоянию на 02.07.2021 г.) [Электронный ресурс]. URL: https:// online.zakon.kz (дата обращения: 08.09.2021).
[13] Арутюнян А.А. Медиация в уголовном процессе. - М.: Инфотропик Медиа, 2013. - С. 129, 134.
[14] Alyssa Shenk. Victim-Offender Mediation: The Road to Repairing Hate Crime Injustice // Ohio state journal on dispute resolution. - 2001. - № 17. -P. 185 - 218 (перевод автора).
Spisok literatury:
[1] Groenhejzen G. Mediaciya zhertvy i pravonarushitelya: pravovye i procedur-nye garantii / per. N. Smaglovoj // Vestnik vosstanovitel'noj yusticii. - 2003. - № 5. - S. 67 - 78.
[2] Rekomendaciya № R (99) 19 Komiteta min-istrov Soveta Evropy «Po posredni-chestvu v ugolovnyh delah» (vmeste s «Poyasnitel'nym memo-randumom») (Prinyata 15.09.1999 na 679-om zase-danii predstavitelej ministrov» // SPS «Konsul'tant-Plyus».
[3] Liebmann M. Restorative justice: how it works. - London, 2007. - P. 27.
[4] Goloviznina M. Prestupnost' nesovershen-noletnih v Italii // Nevolya. - 2007. - № 12. - S. 11.
[5] Bazemore G., Umbreit M.S. Y'Rethinking the Sanctioning Function in Juvenile Court: Retributive or Restorative Responses to Youth Crime.Y' Crime & Delinquency 41, no. 3 (1995): 296-316 (perevod avtora).
[6] Podrobnee o formah i modelyah mediacii v ugolovnyh delah sm.: Poyasnitel'-naya zapiska k Rekomendacii № R (99) 19 Komiteta ministrov Soveta Evropy «Po po-srednichestvu v ugolovnyh delah» (vmeste s «Poyasnitel'nyj memorandum») (Prinyata 15.09.1999 na 679-om zasedanii predstavi-telej ministrov» // SPS «Konsul'tantPlyus».
[7] Podrobnee o trekh modelyah mediacii sm., napr.: Groenhejzen M. Mediaciya zhertvy i pra-vonarushitelya: pravovye i procedurnye garantii. Eks-perimenty i zakono-datel'stvo v nekotoryh evrope-jskih stranah // Vosstanovitel'noe pravosudie. - M.: MOO Centr Y'Sudebno-pravovaya reforma\", 2003. -S. 12 - 31; Arutyunyan A.A. Mediaciya v ugolovnom processe. - M.: Infotropik Media, 2013. - S. 15; Mahov V.N., Vasilenko A.S. Mediaciya i drugie pro-grammy vosstanovitel'nogo pravosudiya v ugolovnom processe stran anglosaksonskogo prava: mono-grafiya. - M.: Yurlitinform, 2015. - S. 13 - 15.
[8] Golovko L.V. Al'ternativy ugolovnomu presle-dovaniyu v sovremennom prave. - SPb.: Izd-vo «Yuridicheskij centr Press», 2002. - S. 73 - 79, 103; Pelikan S., Trenczek T. Victim-Offender Mediation and Restorative Justice. The European Landscape // Handbook of restorative justice / ed. by D. Sullivan and L. Tifft. Routledge, 2006. - P. 63-64; Karnozova L.M. Mediaciya po ugolovnym delam v rossijskoj pra-vovoj sisteme // Vosstanovitel'naya mediaciya v Rossii: pravovoe obespechenie i strategiya razvitiya
(sbornik materialov) / sost. A.Yu. Konovalov. - M., 2013. - S. 40.
[9] Santos A. Victim-Offender Mediation and Other Restorative Practices in Portugal: Why Not? // International Institute of Mediation and Arbitration, 2011 (perevod avtora).
[10] Sherman L. and Strang H. Restorative justice: the evidence. The Smith Institute, 2007. - P. 52 (perevod avtora).
[11] Alyssa Shenk. Victim-Offender Mediation: The Road to Repairing Hate Crime In-justice // Ohio state journal on dispute resolution. - 2001. - № 17. -P. 185 - 218 (perevod avtora).
[12] Zakon Respubliki Kazahstan ot 28 yan-varya 2011 goda № 401-IV «O mediacii» (s izmeneni-yami i dopolneniyami po sostoyaniyu na 01.07.2021) [Elektronnyj resurs]. URL: https://online.zakon.kz (data obrashcheniya: 08.09.2021); Ugolovnyj kodeks Respubliki Kazahstan ot 3 iyulya 2014 goda № 226-V (s izm. i dop. po sostoyaniyu na 02.07.2021 g.) [Elektronnyj resurs]. URL: https://online.zakon.kz (data obrashcheniya: 08.09.2021).
[13] Arutyunyan A.A. Mediaciya v ugolovnom processe. - M.: Infotropik Media, 2013. - S. 129, 134.
[14] Alyssa Shenk. Victim-Offender Mediation: The Road to Repairing Hate Crime In-justice // Ohio state journal on dispute resolution. - 2001. - № 17. -P. 185 - 218 (perevod avto-ra).
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 8 • 2021
