CC BY
130
жающее на основе базиса (которым для нее являются теории конституции, теории правового и социального государства и некоторые другие) процессы изменения конституционного регулирования экономических отношений.
В-третьих, динамизм концепции выражается в ее «экспансии»: созданная применительно, прежде всего, к условиям Германии, она
постепенно была воспринята другими европейскими странами, странами Латинской Америки, распространяет свое влияние на другие регионы, оказывает влияние на европейское право, поскольку рассматривается европейским сообществом как научное осмысление явлений конституционно-правового характера, позволяющее выработать адекватные ответы на вызовы времени.
Зарубежный опыт правового регулирования
публичных услуг
А. Ф. Васильева
В последнее время в публикациях по административному праву достаточно часто поднимается вопрос о формах государственного управления. Интерес к формам государственного управления обусловлен признанием того, что государство осуществляет не только властное, обязывающее государственное управление, но и позитивное государственное управление, в том числе предоставляя гражданам государственные услуги1. Так, Указом Президента РФ от 9 марта 2004 г. № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти» впервые нормативно пре-
Васильева Анна Федотовна — преподаватель кафедры конституционного, административного и муниципального права Сибирского федерального университета (г. Красноярск).
1 Талапина Э. В. Новые институты адми-
нистративного права // Государство и пра-
во. 2006. № 5. С. 14; Мицкевич Л. А. Синер-гетические основы государственного управления // Информационные проблемы в
сфере административной реформы. М., 2005. С. 145.
дусмотрена функция по оказанию государственных услуг2.
Поэтому обсуждение вопроса о формах государственно-управленческой деятельности непосредственно связано с двумя серьезными проблемами. Во-первых, это вопрос о двух видах государственного управления (властном воздействии и организационно-предостав-ляющем управлении), во-вторых, вопрос о том, каким образом (способом) последний вид управления, т. е. позитивная государственно-управленческая деятельность, может осуществляться, а именно возможно ли использование не только публично-правовых, но и частноправовых форм. Признание возможности (и необходимости) использования частноправовых форм неизбежно влечет за собой следующий ряд вопросов, требующих разрешения: нормами каких отраслей права должна регулироваться эта деятельность — публичного или частного, и как сочетать публичные и частноправовые начала в госу-
2 СЗ РФ. 2004. № 11. Ст. 945.
дарственном управлении; чем должен руководствоваться орган государства, выбирая публично-правовую или частноправовую форму деятельности; свободен ли он в своем выборе; если орган действует через частноправовую форму, сохраняются ли для него ограничения, установленные для органов государства, или он действует на основе диспозитивных начал; каковы принципиальные различия между осуществлением государственным органом управления в частноправовой форме и делегированием органом своих публичных функций частной структуре? Эти и многие другие вопросы как теоретического, так и сугубо практического характера возникали и разрешались в истории развития административного права европейских государств, поэтому изучение данного опыта может оказать серьезную помощь в исследовании этой проблемы.
В российской литературе сложились два подхода к вопросу о возможности использования частноправовых форм для достижения целей публичного управления. Одна группа авторов склоняется к тому, что государственное управление должно осуществляться в публично-правовых формах. Например, А. П. Алехин и А. А. Кармолицкий считают, что государственные услуги будут оказываться с использованием такой формы, как административный договор3. Другая группа авторов признает возможность осуществления государственного управления в частноправовых формах. Так, Ю. Н. Старилов в зависимости от правовых форм различает суверенное государственное управление, осуществляемое в форме публичного права, и управление, осуществляемое в частноправовых формах4.
3 Алехин А. П., Кармолицкий А. А. Административное право России. М., 2005. С. 303.
4 Бахрах Д. Н., Россинский Б. В., Старилов Ю. Н. Административное право. М., 2006. С. 345.
Т. Я. Хабриева, А. Ф. Ноздрачев и Ю. А. Тихомиров отмечают возможность разных вариантов регулирования отношений между органами исполнительной власти (государственными органами или уполномоченными государством организациями) и их клиентами (физическими и юридическими лицами) при оказании государственных услуг5.
Одной из основных тенденций развития современных государств является заимствование у частного сектора моделей и методов управления. Такое стремление связано с осознанием необходимости отказа в современных условиях от бюрократических принципов, форм и методов как основы государственного управления6. Ю. Н. Старилов совершенно справедливо отмечает, что в отечественной административно-правовой литературе последних десятилетий проблема осуществления государственного управления в частноправовых формах фактически не исследуется7. В связи с этим представляется достаточно плодотворным обращение к опыту Германии с учетом того, что в России особенно внимательно изучается опыт этой страны8.
В немецком административном праве в зависимости от характера управленческого воздействия выделяют два вида государственного управления — управление, вторгающееся в права человека, и пози-
5 Хабриева Т. Я., Ноздрачев А. Ф., Тихомиров Ю. А. Административная реформа: проблемы и решения // Административная реформа в России. Научно-практическое пособие. М., 2006. С. 25.
6 Хабриева Т. Я., Ноздрачев А. Ф., Тихомиров Ю. А. Указ. соч. С. 2; Гриценко Е. В. Местное самоуправление в системе публичного управления федеративного государства: Значение опыта ФРГ для России. Иркутск, 2001.
7 Бахрах Д. Н, Россинский Б. В., Старилов Ю. Н. Указ. соч. С. 35—37.
8 Хабриева Т. Я., Ноздрачев А. Ф., Тихо-
миров Ю. А. Указ. соч. С. 1.
тивное управление (управление по предоставлению услуг)9. Под управлением, вторгающимся в права и свободы человека, следует понимать управление, в результате которого происходит ограничение прав и свобод гражданина посредством издания административных актов (разумеется, на основе закона) или иными способами, ограничивающими свободу действий граждан. Данный вид управления наиболее характерен для таких областей, как налоги и сборы, обеспечение общественного порядка и безопасности (решение о взимании сбора, применение мер принуждения, меры по обеспечению общественного по-рядка)10. Управление по предоставлению услуг является тем видом публичного управления, в результате осуществления которого расширяется и укрепляется (улучшается) правовое положение гражданина или гражданину предоставляются услуги. Наиболее ярким примером данного вида управления является предоставление социальных услуг, таких как социальная помощь, жилищные субсидии, финансирование обучения, содержание государственных и муниципальных учреждений (бассейны, детские сады, музеи и т. д.), а также государственное инвестирование в экономику, сельское хозяйство, культуру посредством предоставления субсидий. Признание того, что современное государство оказывает не только властное воздействие, но и осуществляет позитивное государственное управление, обусловливает возникновение новых форм государственного управления. Основной вклад в развитие теории позитивного государственного управления внес немецкий ученый Эрнст Форстхофф.
Он сформулировал положение о том, что для осуществления позитивного государственного управления недостаточно классических публично-правовых (властных) форм управления, следовательно, необходим поиск иных форм государственного управления11 . Позитивное (предоставляющее) государственное управление, по мнению Э. Форстхоф-фа, осуществляется не только в публично-правовых, но и в частноправовых формах, а выбор субъектом публичного управления конкретной правовой формы может зависеть от различных обстоятельств12 .
В соответствии с классическим подходом свобода выбора субъектом публичного управления соответствующей формы управления предполагает, что такой субъект публичного управления вправе выбрать как организационно-правовую форму частного права (создать юридическое лицо частного права), так и частноправовую форму при регулировании правоотношений, складывающихся между субъектом публичного управления и граждани-ном13. Возможность осуществления позитивного государственного управления в частноправовых формах позволяет преодолеть несоответствие между изменившимися функциями государственного управления (государство признало, что оно должно осуществлять не только принуждение, но и оказывать своим гражданам услуги) и правовыми формами его осуществления, поскольку традиционные формы осуществления государственного управления предназначены исключительно для властного обязывающего государственного управле-ния14. Как отмечают исследователи немецкого административного пра-
9 Мицкевич Л. А. Основы административного права Германии. Красноярск, 2002. С. 13—14.
10 Wallerath M. Allgemeines Verwaltungsrecht. Verlag Reckinger&Co., Siegburg, 2000. S. 24.
11 Forsthoff E. Rechtsfragen der leistenden Verwaltung. Stuttgart, 1959. S. 35.
12 Forsthoff E. Op. cit. S. 9—10.
13 Maurer H. Allgemeines Verwaltungsrecht. 11. Aufl. München, 1997. S. 39.
14 Forsthoff E. Op. cit. S. 11—12.
ва, допустимость применения частноправовых форм объясняется отсутствием в административном праве собственных правовых форм для осуществления позитивной деятельности государства по предоставлению различных благ гражданам15 . При этом отмечается, что если субъект публичного управления однажды выбрал для какой-то конкретной сферы одну из форм, то во всех последующих случаях (а также для всех вытекающих их этого «генерального» выбора отношений) должна выбираться именно эта форма16.
Признание за государством возможности использования частноправовой формы при осуществлении государственного управления является преобладающей, но не единственной позицией. Отдельными авторами критикуется возможность государства осуществлять свои функции в частноправовой форме, исключается сама возможность выбора субъектом публичного управления частноправовой или публично-правовой формы деятель-ности17. Согласно данной позиции субъекты публичного управления при реализации государственных и муниципальных задач и предоставлении услуг третьим лицам должны действовать только в рамках публично-правового регулирования. Так, Д. Элерс, будучи противником использования субъектом публичного управления частноправовых форм, называет несколько проблем, вытекающих из свободы выбора субъектом государственного управления правовой формы. Во-
15 Мицкевич Л. А. Указ. соч. С. 25.
16 Мицкевич Л. А. Указ. соч. С. 94.
17 'ssenbühl F. Oeffentliches Recht und Privatrecht in der leistungsverwaltung // VVDStRL 29 (1974), S. 541; Zezschwitz F. Rechtsstaatliche und prozessuale Probleme des Verwaltungsprivatrechts. NJW. 1983, S. 1875; Zuleeg M. Die Anwendungsbereiche des oeffentlichen Rechts und des Privatrechts // VerwArch. 1982. S. 397.
первых, такая свобода повлечет за собой правовую нестабильность (юридическую ненадежность, неустойчивость), поскольку гражданин не может самостоятельно ни определить, ни предвидеть, какую правовую форму в конкретном случае изберет административный орган. Во-вторых, свободное определение субъектом публичного управления правового режима (публичное право либо частное право), а соответственно, и правовых последствий, может привести к злоупотреблениям со стороны субъекта публичного управления, когда он сможет выбирать позицию более выгодную для себя, а не для гражданина18. Вместе с тем, как уже было сказано выше, данная позиция не находит своего подтверждения ни в административной, ни в судебной практике.
Таким образом, различным функциям субъектов публичного управления должны быть присущи соответствующие формы реализации данных функций19. Однако при осуществлении государственного управления в частноправовых формах государство не изменяет своей властной сущности, что влечет за собой необходимость особого правового регулирования этих форм деятельности. Поэтому общепризнанным среди немецких ученых является тезис о том, что субъект публичного управления, используя в своей деятельности частноправовые формы, обязан соблюдать все ограничения, установленные публичным правом20. В немецкой литературе специально подчеркивается, что признание возможности осуществления государственных и
18 Ehlers D. Die Handlungsformen bei der Vergabe von Wirtschaftssubventionen // VerwArch. 1983. S. 112.
19 Wallerath M. Op. cit. S. 23; Мицкевич Л. А. Синергетические основы государственного управления // Информационные проблемы в сфере административной реформы. М., 2005. С. 142, 144.
20 Wallerath M. Op. cit. S. 26.
муниципальных задач в частноправовых формах не должно привести к полной «частной автономии» государства21.
В административно-правовой доктрине длительное время господствовала позиция, согласно которой государство, использующее в своей деятельности частноправовые инструменты, приравнивается к субъектам частного права. Современная административно-правовая наука при рассмотрении данной проблемы исходит из того, какую цель преследует субъект публичного управления, используя частноправовые инструменты22 . В том случае, если субъект публичного управления действует в частноправовой форме для непосредственной реализации публичной задачи, то, по мнению ряда авторов, в данном случае должно применяться административное частное право (Verwaltungsprivatrecht)23 . Характерной чертой административного частного права является расхождение формы деятельности субъекта публичного управления (частноправовая) с целью его деятельности (публично-правовая), что приводит к «сосуществованию» частного и публичного права.
Частноправовая деятельность публичной администрации традиционно делится на фискальную (хозяйственную, предпринимательскую) и административно-частную деятель-ность24.
В том случае, если государство участвует в гражданском обороте,
21 pDttner G. Allgemeines Verwaltungsrecht, Düsseldorf. 1995. S. 76; Durig in: Maunz/Durig, Grundgesetz, Loseblattsam-lung. GG, Art. 3 Abs. 1. Rz. 480ff.
22 BGHZ 36, 96; BGH NJW 1997, 629; Durig in: Maunz/Durig, GG, Art. 3 Abs. 1. Rz. 475ff.
23 Maurer H. Allgemeines Verwaltungsrecht. München, 1997. § 3 Rn. 6—11, § 17.
24 Festschrift fuer Hans Niedermayer zum
70. Geburtstag. Goettingen, 1959, S. 215 (219
ff). Wolff H. J. / Bachof O. Verwaltungsrecht
I, 9. Aufl. 1974. § 23 II S. 106 ff.
не реализуя при этом публичные задачи на условиях конкуренции, и заключает сделки для того, чтобы создать предпосылки для реализации публичных задач, то оно выступает как «фиск». Согласно теории «фиска» фискальная деятельность (в узком смысле) государства может осуществляться двумя способами: во-первых, в форме предпринимательской деятельности (in Form der erwerbswirtschaftlichen Bet3tigung) (например, участие в уставном капитале и управлении юридическими лицами), во-вторых, в форме фискальных вспомогательные сделок (in der Form der «fiskalischen Hilfsgesch3fte»), которые заключаются в целях создания условий для осуществления публичных задач по отношению к третьим лицам (например, закупка канцелярских предметов субъектами публичного управления)25. Согласно традиционной теории фиска (Fiskustheorie) государство в таком случае утрачивает властный характер деятельности по отношению к другой стороне, имеет те же права и обязанности, что и лица частного права26. Данная теория критикуется в немецкой литературе с той точки зрения, что само по себе использование публичной администрацией частного права не делает ее субъектом частного права, обладающим частной автономией в собственном смысле слова; напротив, деятельность публичной администрации во всех случаях ограничена нормами публичного права27. Так, из толкования абз. 3
25 Wallerath M. Op. cit. S. 37—38.
26 Mayer/Kopp. Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3 IV 3; Emmerich V. Die Fiskalgeltung der Grundrechte, namentlich bei erwerbswirtschaftlichen Betaetigung der oeffentlichen Hand. JuS 1970. S. 333; Мицкевич Л. А. Основы административного права Германии. С. 15.
27 Pietzcker R. Der Staatsauftrag als Instrument des Verwaltungshandelns, 1978, S. 364; Ehlers D. Op. cit. S. 114.
ст. 1 Основного закона ФРГ следует, что основные права действуют непосредственно в отношении любых видов деятельности публичной администрации, в том числе частноправовой, если частноправовую деятельность рассматривать как осуществление исполнительной власти. Кроме того, субъект государственного управления обладает правоспособностью в рамках, установленных конституцией и законом (ограничение компетенционными нормами). Частноправовая деятельность за рамками компетенции недопустима (ничтожна)28. Иные публично-правовые ограничения частноправовой деятельности субъектов государственного управления вытекают из бюджетного права, норм, регулирующих ценообразование, порядок размещения госзаказа.
Важно отметить, что теория фиска применима и в российском административном праве, поскольку публично-правовые образования также могут выступать в гражданском обороте наряду с юридическими лицами частного права. Так, в соответствии со ст. 124 ГК РФ Российская Федерация, субъекты Федерации — республики, края, области, города федерального значения, автономная область, автономные округа, а также городские, сельские поселения и другие муниципальные образования выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений — гражданами и юридическими лицами.
Если субъект государственного управления вступает в частноправовые отношения с целью реализации публичных управленческих задач, то он ни при каких условиях не может действовать как автономный субъект частного права. В таком случае при осуществлении любых частноправовых действий, и это
28 ВСШ 20, 119 ff; 52, 288 (286); МиНш, Лив 1977, 99 (101).
является общепризнанным в немецкой литературе, администрация связана ограничениями, установленными публичным правом, иными словами, такая деятельность регулируется административным частным правом29 .
Таким образом, фискальная деятельность не может быть однозначно отделена от иной частноправовой деятельности публичной администрации. Для любого вида частноправовой деятельности действует административно-частное право, хотя публично-правовые обременения частного права будут отличаться по количеству и степени интенсивности30.
Вопрос о том, какие предписания и принципы публичного права, кроме вышеупомянутых, действуют в отношении частноправового управления, в судебной практике и литературе остается открытым. Размер публично-правовых ограничений является размытым, разбросанным по разным нормативным правовым актам. В литературе такое положение вещей критикуется31 . Особенно большое практическое значение имеет вопрос о том, распространяет ли свое действие Закон об административных процедурах (Verwaltungsverfahrensgesetz') на частноправовую деятельность субъекта государственного управления. По общему правилу, Закон об административных процедурах распространяет свое действие в случае осуществления публичного управления в публично-правовых формах. Вместе с тем признается, что возмож-
29 Wolff H. J. / Bachof O. Op. cit. S. 106 ff.
30 Ehlers D. Rechtsstaatliche und prozessuale Probleme des Verwaltungsprivatrechts // DVBl. 1983. S. 425.
31 Pestalozza Ch. Formenmissbrauch des Sta-
ates, München, 1973. S. 169; Henke W. Das
Recht der Wirtschaftssubventionen als oef-
fentliches Vertragsrecht. 1979. S. 11; Erich-sen H.-U./Martens J. Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 1981. S. 295.
но частично распространить действие закона (либо применять его положения по аналогии) и на частноправовую деятельность субъектов государственного управления, поскольку принципы закона следуют из конституционного права32 . Из конституционных основ вытекает, что гражданин должен быть одинаково защищен — независимо от того, действует субъект государственного управления в частноправовых или публично-правовых формах. Так, не только вмешивающееся управление, но и позитивное управление обязано заслушивать гражданина, и не имеет значения, будет услуга оказана путем издания административного акта, заключения административного договора или гражданского договора33 .
Отмечается, что сложность комплексного правового регулирования деятельности публичной администрации в частноправовых формах заключается в необходимости обеспечения гармонии норм частного и публичного права, построенных на различных принципах, сочетание которых может не улучшить, а парализовать правовое регулирование. Следующей проблемой называют возможность преимущественного использования субъектами государственного управления частного права, где действуют иные (менее привлекательные для гражданина) правила возмещения вреда, иной порядок судебного контроля (суды общей юрисдикции вместо административных судов)34.
Учитывая достаточно большие сложности в использовании субъектами государственного управления
32 Ehlers D. Rechtsstaatliche und prozessuale Probleme des Verwaltungsprivatrechts // DVBl. 1983. S. 425.
33 Ehlers D. Rechtsstaatliche und prozessuale Probleme des Verwaltungsprivatrechts. S. 427.
34 Ehlers D. Rechtsstaatliche und prozessuale Probleme des Verwaltungsprivatrechts. S. 428.
форм частного права, Д. Элерс утверждает, что при непосредственном осуществлении публичных задач должны использоваться преимущественно публично-правовые формы. Следовательно, по его мнению, субъект государственного управления не должен иметь свободы выбора между публичным и частным правом, необходимость которой всегда обосновывалась бедностью, недостаточностью форм публичного права35. С признанием Законом об административных процедурах административно-правового договора как формы деятельности публичной администрации данный аргумент, по мнению автора, утратил свое значение, поскольку административный договор принципиально содержит все возможности для регулирования общественных отношений, которые ранее регулировались частноправовыми формами36 .
Наряду с учением об административном частном праве для отдельных областей управления по предоставлению публичных услуг была разработана теория, базирующаяся на разграничении уровней публичного и частного права — теория двух ступеней (Zweistu-fentheorie)37 . Согласно данной теории на первой ступени в рамках публичного права посредством издания акта государственного управления разрешается вопрос о том, подлежит ли услуга предоставлению. На второй ступени разрешается вопрос о том, с использованием каких инструментов частного права предоставляется услу-
35 Ehlers D. Rechtsstaatliche und prozessuale Probleme des Verwaltungsprivatrechts. S. 429; Pestalozza Ch. Formenmissbrauch des Staates, 1973. S. 166 ff; Zuleeg М. Op. cit. 1982, 384 (393 ff); Ehlers D. Die Handlungsformen bei der Vergabe von Wirtschaftssubventionen. S. 114.
36 Zuleeg М. Op. cit. 1982, 384 (396).
37 Ipsen H. P. DVBl, 1996, 603. BVerwGE 1, 308.
га, решение о предоставлении которой было принято на первом уровне (например, путем заключения договора займа, договора аренды и т. д.). Теория двух ступеней является признанной для таких областей управления по предоставлению услуг, как предоставление субвенций, поддержка жилищного строительства и пользование государственными и муниципальными учреждениями.
На первой ступени субъект государственного управления в соответствии с нормами публичного права решает вопрос о том, будет ли предоставлена услуга, на второй ступени заключает частноправовой договор, в котором определяется порядок предоставления услуги. Теорию разработал Ханс Петер Ип-сен38, она имела успех не только в практике административных органов, но и применялась судами39.
Теория двух ступеней возникла на фоне потребности в новых формах государственного управления при предоставлении публичных услуг и строится на разделении права на публичное и частное. В действительности публичное право заимствует правовые конструкции частного права. Теория двух ступеней смешивает публичное и частное право и пытается ослабить тот или иной правовой режим40. Исторически она была разработана для субвенций и способствовала решению задачи поиска подходящей правовой формы для оказания публичных услуг, если такие формы не определены действующим законодательством, например, при оказании социальной помощи41. Также
38 Ipsen H. P. 1956. Oeffentliche Subventionierung Privater.
39 BVerwG (Urt. v. 12.1.1955), E 1, 308 (309); (Urt. v. 13.2.1974), E 45, 13 (14); BGH (Urt. v. 7.11.1963); DVBl. 1977, S. 102.
40 Zuleeg M. Die Zweistufenlehre // Festschrift fuer Froehler. 1980. S. 278—279
41 Zuleeg M. Rechtsform der Subventionen,
1965. S. 13, 18.
теория двух ступеней применяется к отношениям пользования муниципальными (публичными) уч-
42
реждениями .
Первоначально в соответствии с концепцией двух ступеней публичное право было призвано оформлять общественные отношения только на первой ступени, где решался вопрос о предоставлении публичной услуги путем издания административного акта. На второй ступени, где, как правило, заключалась гражданско-правовая сделка, действовало частное право. В примере с субвенциями это означало, что при принятии решения о предоставлении субвенции отношения регулировались публичным правом, при собственно ее предоставлении отношения регулировались частным правом. Вскоре Федеральный административный суд занял позицию, согласно которой содержание правоотношений на второй ступени не может быть полностью освобождено от влияния публичного права. Возврат предоставленной на строительство субсидии путем издания административного акта был признан, несмотря на частноправовую природу правоотношений на второй ступени, допустимым43.
В учебниках приводится следующий пример применимости теории двух ступеней при осуществлении правового регулирования отношений по предоставлению публичных услуг. Для проведения агитационного мероприятия политическая партия обратилась к муниципальному образованию с просьбой предоставить зал. В том случае, если данный зал является «публичным», муниципальное образование сначала путем принятия административного акта решает вопрос о том, будет ли зал предоставлен политической партии, реализация же данного административного акта (иными словами, как
42 pOttner G. Die oeffenlichen Unternehmen, Gehlen. Berlin. Zuerich. 1969, S. 350 ff;
43 BVerwG (Urt. v. 23.1.1962), E 13, 307 (310).
будет предоставлен зал) может осуществляться в частноправовой форме, например, путем заключения договора аренды44.
М. Цулеег критикует теорию двух ступеней, по его мнению, комплексная правовая конструкция данной теории имеет больше минусов, чем плюсов. Фактически двух ступеней не существует, это правовая фикция, поскольку субъект государственного управления осуществляет одно действие, например, предоставляет субвенцию. Одно действие по отношению к одному и тому же лицу не может быть одновременно административным актом и предложением заключить договор45 . Кроме того, совершенно справедливо выделяется проблема разграничения между первой и второй ступенью и их взаимовлияние. Как недостатки первой ступени (например, ничтожность административного акта) влияют на вторую ступень (действительность заключенного гражданско-правового договора); какое значение имеет нарушение исполнения гражданско-правового договора на публичное правоотношение; в случае конфликта необходимо отменять административный акт и (или) расторгать гражданско-правовой договор; каков порядок возвращения предоставленной субвенции — на основании административного акта или путем обращения в суд общей юрисдикции с иском46.
Представляется, что подробное исследование теории двух ступеней может иметь практическое значение для квалификации правоотношений и в российском праве. Согласно ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не
44 BVerwGE 32, 333, 334.
45 Zuleeg M. Op. cit. S. 52.
46 Ehlers D. Die Handlungsformen bei der
Vergabe von Wirtschaftssubventionen. S. 117.
предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности, в соответствии с этим гражданские права и обязанности возникают из актов государственных органов и органов местного самоуправления, которые предусмотрены законом в качестве основания возникновения гражданских прав и обязанностей. Так, согласно ст. 76 Бюджетного кодекса РФ бюджетный кредит может быть предоставлен юридическому лицу, не являющемуся государственным или муниципальным унитарным предприятием, на основании договора, заключенного в соответствии с гражданским законодательством РФ с учетом положений данного Кодекса и иных нормативных актов, только при условии предоставления заемщиком обеспечения исполнения своего обязательства по возврату указанного кредита. Но прежде, чем заключить гражданско-правовой договор, субъект государственного управления принимает решение в форме акта государственного управления и уже потом, на основании принятого решения, заключается договор, который по своей природе является гражданско-правовым.
Как уже было сказано выше, свобода выбора субъектом публичного управления той или иной формы управления предполагает не только выбор субъектом публичного управления между публично-правовой и частноправовой формой регулирования правоотношений, складывающихся между субъектом публичного управления и гражданином, но и выбор между организационно-правовыми формами публичного и частного права. В связи с этим в рамках рассмотрения проблемы форм государственного управления представляется необходимым рассмотреть вопрос создания субъектами государственного управления юридических лиц част-
ного права для предоставления публичных услуг. Государственные органы могут оказывать публичные услуги самостоятельно, делегировать их исполнение органам местного самоуправления, организовывать их исполнение коммерческими и некоммерческими организация-ми47. Применительно к государственным услугам должно произойти вычленение блока услуг, которые могли бы быть переданы государственным и негосударственным организациям. В литературе отмечается, что передача их негосударственным структурам поможет сконцентрировать усилия государства на более успешном выполнении функций, сохраненных за государственными органами, сократить расходы бюджета и в конечном счете повысить эффективность реализации переданных функций благодаря заинтересованности негосударственных организаций, исполняющих эти функции, в сохранении и поддержании соответствующего статуса48 . Как верно отмечает Э. В. Талапина, нуждается в осмыслении природа осуществления государственного управления по предоставлению публичных услуг негосударственными субъектами49. Негосударственный статус организации (в форме коммерческого общества или некоммерческой организации), по ее мнению, позволяет легче уйти от ответственности и контроля, переводя отношения с пользователями услуг в частноправовую форму. Государство не может принять на себя субсидиарную ответственность и по обязательствам негосударственных организаций, оказывающих услуги. Но государственные гарантии, регулирование и контроль в этих сферах должны существовать, а это уже
47 Терещенко Л. К. Функция государственных услуг // Административная реформа в России. Научно-практическое пособие. М., 2006. С. 74.
48 Терещенко Л. К. Указ. соч. С. 79.
49 Талапина Э. В. Указ. соч. С. 15.
задача публично-правового регули-рования50. Действительно, в соответствии с п. 3 ст. 126 ГК РФ Российская Федерация, субъекты Федерации, муниципальные образования не отвечают по обязательствам созданных ими юридических лиц, кроме случаев, предусмотренных законом.
В Германии признается, что субъект публичного управления при предоставлении публичных услуг вправе создать юридическое лицо как в публично-правовой, так и в частноправовой организационной форме51. Создание субъектом публичного управления юридического лица частного права и передача ему функции по оказанию определенного вида публичной услуги в немецкой литературе именуется приватизацией в организационном (формальном) смысле52. Сущность данного вида приватизации заключается в том, что субъект публичного управления не освобождает себя от обязанности осуществления публичной задачи, однако для ее реализации создает юридическое лицо частного права и, как правило, является его единственным участником (акционером)53. При этом отмечается, что организационно-правовая форма юридического лица не является определяющим признаком для квалификации создаваемой субъектом государственного управления организации (Einrichtung) в качестве «публичного учреждения». Это означает, что публичными являются не только организации, созданные в
50 Талапина Э. В. Указ. соч. С. 16.
51 BGH, DVBl 1984, 118; Maurer H. Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3 Rz. 9.
52 Schoch F. Privatisierung von Verwaltungsaufgaben // DVBl 109. 1994. S. 962— 963.
53 Более подробно о моделях участия частных лиц в осуществлении публичных задач см.: Килина А. Ф. Понятие публичных услуг в российском и немецком праве // Информационные проблемы в сфере административной реформы. М., 2005. С. 111—113.
публично-правовой форме (например, так называемые муниципальные предприятия или муниципальные учреждения), но и организации, созданные в частноправовой форме (например, акционерные общества, общества с ограниченной ответственностью). Публичный характер муниципального учреждения предопределен его публичным, общественным значением. Публичность учреждения вытекает из целей его деятельности, закрепляе-
54
мых в учредительных документах54.
Таким образом, следует признать, что: современное государство призвано осуществлять позитивное государственное управление, предоставляя гражданам публичные услуги; новый вид государственного управления требует переосмысления традиционных подходов к формам государственного управления; формы управления, разработанные для обязывающего, вмешивающегося государственного уп-
54 Seewald O. Kommunalrecht. In: Besonderes Verwaltungsrecht: ein Lehrbuch / hrsg. von Udo Steiner. Bearb. Von Hans — Wolfgang Arndt...-4., neubearb. u. erw. Aufl. — Heidelberg: Mueller, Jur. Verl., 1992. S. 57.
равления, основанного на принуждении, в большинстве случаев неприменимы к позитивному государственному управлению; современное административное право пока не разработало публично-правовых форм осуществления позитивного государственного управления (отсутствует нормативное правовое регулирование административного договора, не разработана теория позитивных административных актов). Данное обстоятельство обусловливает необходимость обращения к частноправовым формам при предоставлении публичных услуг (договор купли-продажи, договор подряда, договор возмездного оказания услуг и т. д.); использование частноправовых форм должно осуществляться при условии соблюдения государством публично-правовых ограничений, таких как конституционные принципы равенства, соразмерности, компетенци-онных норм и других ограничений; выбор государства частноправовой формы предоставления публичных услуг не должен стать способом самоосвобождения государства от ответственности за предоставление публичной услуги.
