CC BY
18Зарубежный опыт оценки судами необходимости установления обеспечительных мер в коммерческих спорах и процессуальные механизмы их применения
Абдуллина (Никулина) Валерия Александровна,
аспирант Департамента систем судопроизводства и уголовного права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики», vanikulina@hse.ru
Статья посвящена поиску оптимальных подходов применения института обеспечительных мер при разрешении коммерческих споров в зарубежных юрисдикциях. Анализируя особенности процессуальных механизмов принятия решений иностранными судами о необходимости установления ограничительных мер, автор описывает опыт определения предмета доказывания, уровня стандартов доказывания, распределения бремени доказывания, подходы к возмещению ущерба от обеспечительных мер, практики унификации оценки целесообразности применения досрочных ограничений. По итогам рассмотрения опыта зарубежных стран автор приходит к выводу о применимости отдельных элементов процедур применения обеспечительных мер в зарубежных юрисдикций к российской процессуальной модели, в частности, в установлении математических формул оценки эффективности обеспечительных мер, упрощенном подходе к оценке доказательств, компенсаторном механизме. Ключевые слова: обеспечительные меры, средства доказывания, зарубежная юрисдикция, стандарты доказывания, CAS.
Обеспечительные меры представляются одним из эффективных процессуальных средств превенции нарушения прав участников споров, гарантией исполнимости судебных актов. Доказательством этого служить их широкое применение в различных юрисдикциях и процедурах разрешения правовых конфликтов.
Наибольшую проблему в использовании данного механизма составляет сложность доказывания необходимости обеспечительных мер, поскольку обстоятельства, являющиеся основанием для их установления, носят вероятностный характер, судье необходимо решить вопрос о дополнительной защите заявителя от потенциально возможных нарушений, при этом проводя оценку такой угрозы, суду необходимо отстраниться от предрешения исхода по судебному делу в целом. Важными вопросами являются также объем доказательств, необходимых для установления обоснованности ограничений, применяемые к ним стандарты доказывания. Безусловно, дискуссии происходят и вокруг подходов к возмещению убытков, причиненных в следствие чрезмерных или ошибочных ограничений, самой судебной процедуры, в которой устанавливаются обеспечительные меры - есть сторонники и одностороннего порядка, и состязательного порядка их введения.
Пытаясь решить данные вопросы на национальном уровне, представляется важным обращение к различным подходам в практике зарубежных стран, которое позволяет расширить привычное представление о функционировании данного процессуального института и совершить попытку митигации рисков и правовых препятствий для их применения, опираясь на рассматриваемый опыт иных юрисдикций.
В рамках данной статьи будут проанализи- ы рованы разные аспекты применения процессу- а ального (судебного) института обеспечитель- о ных мер в разных юрисдикциях в попытке от- | ветить на вопросы, стоящие перед тожде- п ственной ограничительной процедурой, ис- а
сч сч о
С4 (О
пользуемой российскими судами, будут проанализированы разные особенности правоприменительного зарубежного опыта.
Представляется справедливым, начать анализ с практики американских федеральных судов, которые, как и российские суды, сталкиваются с необходимостью определения пропорциональности обеспечительных мер в соотношении между обоснованностью иска, размером возможного ущерба и величиной неблагоприятных последствий. Для этого некоторые судьи используют математическую формулу, которая названа именем Лейбсдорфа - Познера (Leubsdorf - Posner's formula).
Формула отвечает на вопрос: «Требуется ли принятие обеспечительных мер в данном случае?». Ответ будет завесить от соотношения двух переменных. Переменная «Х» равна произведению оценки ущерба истца в том случае, когда судом было отказано в принятии обеспечительных мер на показатель вероятности удовлетворения его исковых требований. Переменная «Y» равна произведению оценки ущерба ответчика или третьих лиц, которые подверглись ограничению через обеспечительные меры, установленные судом, на показатель вероятности отказа в иске. В случае, если переменная «Х» больше, чем переменная «Y», суд приходит к выводу о целесообразности и необходимости установления обеспечительных мер в конкретном деле[8].
Данный подход безусловно является более структурированным, чем свободная судейская оценка вероятностного характера наступления негативных последствий. Однако, как мы можем заметить, требует так же расчет показателей - вероятностей, которые могут отличаться, в зависимости от усмотрения судьи. При этом показатель суммы ущерба, вызванного принятием или отказом в принятии обеспечительных мер, представляется более однозначной величиной, которая подлежит вычислению.
Но тем не менее, применение данной формулы подверглось критике некоторых ученых еще и потому, что она ограничивает гибкость применения обеспечительных мер в качестве средства дополнительной защиты заявителя, особенно в случае установления судом возможных последствий, не имеющих денежной оценки. В частности, А. Цукерман отмечает, что математический подход к определению пропорциональности интересов сторон можно применить только тогда, когда обеим сторонам угрожает причинение ущерба в денежном выражении, и его можно определить с предельной точностью. При этом он справедливо отме-
чает, что при определении пропорциональности интересов сторон суд основывается на объективной оценке обстоятельств и исходит из собственного убеждения о пропорциональности ущерба[10].
Несмотря на недостатки текущей формулы Лейбсдорфа - Познера, математический подход к определению необходимости установления обеспечительных мер представляется интересным для российской юрисдикции. Унификация оценки вероятностного характера неблагоприятных последствий, облаченная в форму соотношения численных величин могла бы решить вопрос неопределенного судейского усмотрения и помочь использовать институт обеспечительных мер единообразно, а также дала бы судьям живой механизм и направление для исследования доказательств при оценке целесообразности ограничений.
Следующим важным примером для анализа является работа с обеспечительными мерами английских судей. Как и в российском судебном процессе, обеспечительные меры в Англии направлены на преодоление неэффективности вынесенного судебного решения. Реализовавшая свое право на судебную защиту сторона не всегда может получить законное возмещение от своего оппонента, поведение которого может быть направлено на рассеивание своих активов или помещение их в иные юрисдикции, где исполнение судебного акта будет затруднено или невозможно. Для предотвращения такой ситуации истец вправе просить у суда досрочного обеспечения своих прав[7].
Как подчеркивают исследователи, английские судьи чаще применяют обеспечительные меры и не руководствуются излишней осторожностью при решении это вопроса. Большое значение в этом имеет то, что английские судьи защищены обязательством заявителя компенсировать ответчику убытки при отказе в иске, тогда как их российские коллеги должны оценивать обоснованность заявлений, поскольку компенсационных механизм не работает так безусловно[2].
Функционирование рассматриваемого института в англо-саксонской системе осуществляется, во-первых, для сохранения «status-quo» до вынесения окончательного судебного акта по делу, во-вторых, для предупреждения затягивания, задержек и в целом неэффективности непосредственно судебного процесса, в-третьих, для сохранения цельности активов для последующего исполнения судебного решения и предотвращения возможного ущерба и убытков[4].
Таким образом, в рамках реализации своего предназначения наиболее полно и ярко проявляется охранительная сущность института обеспечения, который ориентирован в итоге на содействие эффективности всего судопроизводства, а не только на осуществление защиты нарушенных прав.
Безусловно, интересен опыт Германии. В судопроизводстве данной страны при рассмотрении заявления о принятии обеспечительных мер установлены особенности доказывания, обусловленные неотложной потребностью применения данных мер: используется процедура «приведения достаточных оснований» (¿1аиЬта^ипд). Перед заявителем не ставится задачи полностью убедить судью в наличии оснований для применения обеспечительных мер, поэтому достаточно доказать юридические факты, которые будут детерминировать вывод суда о том, что предоставленные доказательства скорее свидетельствуют о наличии необходимости установления ограничений, нежели об их отсутствии[9].
Вместе с тем, часто критикуется позиция немецких судов, согласно которой от заявителя нередко требуется предоставить не только доказательства обстоятельств, обосновывающих необходимость установления обеспечительных мер, но и удостоверение отсутствия фактов, которые могли бы служить возражением другой стороны. Это обусловлено тем, что сторона, в отношении которой могут быть установлены ограничительные меры, не участвует в рассмотрении данного вопроса, т.е. как и в России происходит одностороннее доказывание[1].
Важно отметить, что в судебной практике Германии выработан упрощенный подход к средствам доказывания необходимости применения института обеспечения: судами допускаются любые средства доказывания, в том числе досмотр, опрос, экспертиза и др., и которые не установлены законодательством в качестве допустимых доказательств, такие «свободные доказательства», не связанные процессуальной формой. К таким относятся заверение, незаверенные документы, письменные свидетельские показания, аудио и видеозаписи, заключения независимых экспертов и др. Такие виды доказательств облегчают процедуру доказывания необходимости принятия обеспечительных мер[3].
Представляется также интересным рассмотреть, как разрешаются вопросы о принятии обеспечительных мер в Международном спортивном арбитражном суде в Лозанне (далее - САС), несмотря на их узкоспециальный
характер и статус суда в качестве международного арбитража. Однако опыт САС и критерии, используемые им при рассмотрении вопросов о принятии обеспечительных мер, заслуживают внимания.
Прежде всего, Кодекс САС устанавливает следующие основания для наложения ограничений, во-первых, потенциальность опасности причинения заявителю непоправимого ущерба, во-вторых, ожидаемый положительный исход дела в отношении заявителя, в-третьих, «status-quo» сторон и третьих лиц[5].
Является неординарным для нашей национальной системы критерий положительного исхода процесса. Данное условие было призвано гарантировать более высокий уровень защиты для ответчика, в отношении которого в перспективе могут быть установлены ограничения, чтобы избежать случая необоснованного применения мер при решении по общему существу дела в его пользу. Однако данный критерий не в полной мере соотносится с национальной судебной практикой, исходящей из того, что решение по вопросу обеспечения иска не может предрешать исход дела.
Вместе с тем, необходимо отметить особенности рассмотрения критерия вероятного необратимого ущерба для заявителя. Несмотря на то, что бремя доказывания данного основания также возложено на заявителя, стандарт доказывания в данном случае существенно снижен, зачастую суду достаточно лишь удостовериться в теоретической вероятности возникновения такого вреда. Судом в рамках данного критерия оценивается степень сложности возмещения вреда заявителю, в случае непринятия обеспечительных мер[6].
Таким образом, при исследовании практики иностранных юрисдикций, можно сделать вывод об общей тенденции развития обеспечительных мер, однако, каждая из правовых систем использует специфический механизм их реализации. В зарубежных юрисдикциях проблема доказывания решается посредством разных процессуальных механизмов. Одним из способов является установление унифицированной формулы, позволяющей избежать субъективизацию принятия решения о применении обеспечительных мер. Представляется значимой практика английских судов в вопросе возложения возмещения убытков ограниченной стороны на заявителя, что позволяет суду без опасений применять обеспечительные меры, и дает возможность реализовываться данному институту во всем его потенциале. Оценивается применимым опыт упрощенного подхода к определению средств доказывания
и
и *
о х
а
a
8) О
т
V
2 2
о
сч
п
наличия оснований для принятия обеспечительных мер в германской системе и практика снижения требований к доказательствам.
Литература
1. Волченко О.Ю. Обеспечение иска в гражданском процессуальном праве России и Германии: сравнительно-правовое исследование: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2013
2. Гландин С.В. Основные виды обеспечительных мер по праву Англии и Уэльса // Арбитражный и гражданский процесс. 2016. № 9
3. Давтян А.Г. Доказательства в гражданском процессе ФРГ // Законодательство. 2000. № 7
4. Ерпылева Н.Ю. Обеспечительные меры в международном гражданском процессе // Российский судья. 2009. № 10
5. Кислякова Н.Н. Особенности вынесения временных (обеспечительных) мер в Международном спортивном арбитражном суде в Лозанне // Международное правосудие. 2017. № 3
6. Определение о предварительных мерах AI Mastry FC v. EFA, CAS 2012/A/2802 Oder of 31 May 2012 [по: Du-val A., Rigozzi A. Yearbook of International Sports Arbitration: 2015. Berlin. 2016. P. 100]
7. Селькова А.А. Институт обеспечительных мер в правовой системе Англии // Арбитражный и гражданский процесс. 2018. № 2
8. Leubsdorf J. The Standard for Preliminary Injunctions // Harvard Law Review. 1978. № 91. URL: https://www.jstor.org/stable/i257494
9. Schusche W., Walker W. Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutzes. Köln, 2008. Kom. zur 920. URL: http://www.transpatent.com/advobook/de1614.html
10. Zuckerman A. Zuckerman on Civil Procedure. Principles of Practice. London, 2006. C. 311-312. [by MacMahon P. Proceduralism, Civil Justice, and American Legal Thought. Legal Scholarship Repository, 2013 URL: https://scholarship.law.upenn.edu/cgi/viewconten t.cgi?article=1038&context=jil
Foreign experience of courts' assessment of the need to establish interim measures in commercial disputes and procedural mechanisms for their application
Abdullina (Nikulina) V.A.
National Research University "Higher School of Economics"
The article is devoted to the search for optimal approaches to the application of the institute of interim measures in the resolution of commercial disputes in foreign jurisdictions. Analyzing the features of procedural mechanisms of decision-making by foreign courts on the necessity of
establishing restrictive measures, the author describes the experience of determining the subject of proof, the level of standards of proof, burden of proof distribution, approaches to compensation for damages from interim measures, the practice of unification of the assessment of the feasibility of applying early restrictions. Following the results of the review of the existing procedural mechanisms, the author concludes that the applicability of certain elements of the procedures of foreign jurisdictions to the Russian procedural model in establishing mathematical formulas for evaluating the effectiveness of interim measures, a simplified approach to evaluating evidence, a compensatory mechanism.
Keywords: interim measures, means of proof, foreign jurisdiction, standards of proof, CAS.
References
1. Volchenko O.Yu. Securing a claim in the civil procedural law of Russia and Germany: comparative legal research: Dis. ... cand. jurid. M., 2013
2. Glandin S.V. The main types of interim measures under the law of England and Wales // Arbitration and civil procedure. 2016. No. 9
3. Davtyan A.G. Proofs in the civil process of Germany // Legislation. 2000. № 7
4. Erpyleva N.Yu. Interim measures in international civil procedure // Russian judge. 2009. № 10
5. Kislyakova N.N. Features of temporary (interim) measures in the International Court of Arbitration for Sport in Lausanne // International Justice. 2017. № 3
6. Decision of preliminary measures Al Mastry FC v. EFA, CAS 2012/A/2802 Oder of 31 May 2012 [no: Du-val A., Rigozzi A. Yearbook of International Sports Arbitration: 2015. Berlin. 2016. P. 100]
7. Selkova A.A. Institute of interim measures in the legal system of England // Arbitration and civil procedure. 2018. No. 2
8. Leubsdorf J. The Standard for Preliminary Injunctions // Harvard Law Review. 1978. № 91. URL: https://www.jstor.org/stable/i257494
9. Schusche W., Walker W. Enforcement and Provisional legal protection. Cologne, 2008. Com. the 920th URL: http://www.transpatent.com/advobook/de1604.html
10. Zuckerman A. Zuckerman on Civil Procedure. Principles of Practice. London, 2006. C. 311-312. [by MacMahon P. Proceduralism, Civil Justice, and American Legal Thought. Legal Scholarship Repository, 2013 URL: https://scholarship.law.upenn.edu/cgi/viewconten t.cgi?article=1038&context=jil
