CC BY
62
Ростовской области сложилась таким образом, что действия заказчиков по отклонению заявок, не содержащих торговых наименований предлагаемых товаров, признаются незаконными. Заказчик вынужден оставаться в неведении.
Решение видится в одном - изложить п. 3 ст. 44 Закона 94-ФЗ следующим образом:
«Котировочная заявка должна содержать следующие сведения:
1) наименование, место нахождения (для юридического лица), фамилию, имя, отчество, место жительства (для физического лица), банковские реквизиты участника размещения заказа;
2) идентификационный номер налогоплательщика;
3) торговое наименование и характеристики поставляемых товаров в случае проведения запроса котировок цен товаров, на поставку которых размещается заказ» - далее по тексту Закона.
РАЗМЕЩЕНИЕ ЗАКАЗА У ЕДИНСТВЕННОГО ПОСТАВЩИКА, ИСПОЛНИТЕЛЯ, ПОДРЯДЧИКА
Указанная форма размещения заказа при своей кажущейся простоте является на самом деле довольно сложной. Не углубляясь в иные случаи, указанные в ст. 55 Закона 94-ФЗ, остановлюсь на одном, предусмотренном
п. 14 ч.2. указанной статьи. Пункт посвящен случаям размещения заказа, когда между заказчиком и единственным поставщиком, исполнителем, подрядчиком возникают обязательственные правоотношения, размер которых не превышает 100 тысяч рублей. В таких случаях заказчик вправе заключить контракт либо иной гражданско-правовой договор, предусмотренный Гражданским кодексом РФ. В таких случаях налицо двойственный характер правового регулирования. Проявляется он в следующем. Если заказчик заключаемый с исполнителем договор называет контрактом, к данным правоотношениям применяются положения ст.9 Закона 94-ФЗ. Это и ограничения возможности изменения суммы контракта, и установление неустойки для исполнителя не ниже минимального императивно установленного размера, ограничение возможности изменения условий приемки товара.
Если же договор контрактом не назван - все указанные ограничения на него не распространяются.
Непонятно одно - это недоработка законодателя или сознательно оставленная заказчику лазейка, аналогичная той, что предоставляет последнему возможностью указывать в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме (если аукцион проводится в соответствии со ст. 41 Закона 94-ФЗ), торговые наименования товаров без сопровождения словосочетанием «или эквивалент».
УДК 371.471
Кляморова Ю. С.
Аспирант Южного федерального университета
ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ ФУНКЦИОНИРОВАНИЯ ДЕЦЕНТРАЛИЗОВАННЫХ УЧРЕЖДЕНИЙ И ПУБЛИЧНЫХ КОРПОРАЦИЙ
Статья посвящена сравнительному анализу деятельности государственных корпораций и публичных учреждений в сравнительном контексте их деятельности в РФ и за рубежом. Учреждения, схожие по наименованию с российскими государственными корпорациями, действуют и в зарубежных странах. В отечественной юридической литературе они называются децентрализованной администрацией или децентрализованными учреждениями. Зарубежный и отечественный анализ законодательства в области регулирования деятельности организаций дает основание выделить три основных признака корпорации:
- статус юридического лица;
- совместное участие группы лиц в ее деятельности, в принятии управленческих решений и их реализации, а также в собственности и доходах организации;
- профессиональная или отраслевая целевая направленность этой деятельности.
Clause is devoted to the comparative analysis of activity of the state corporations and public establishments in a comparative context of their activity in the Russian Federation and abroad. The establishments similar under the name with the Russian State corporations operate and in foreign countries. In the Russian scientific literature they refer to as the decentralized administration or the decentralized establishments. The analysis of the foreign and domestic legislation in the field of regulation of activity of the organization:
- the status of organization persons
- Joint participation of group ofpersons in its activity in acceptance of decisions
- Professional or area direction of this activity.
Ключевые слова: Государство, корпорация, учреждение, закон, Управление регулирования железных дорог, публичная корпорация, иностранное правовое регулирование.
Key words: State, corporation, establishment, law, Office of Rail Regulation, public corporation, foreign legal regulation.
В последнее время тема госкорпораций одна из самых обсуждаемых в прессе и в научных кругах. Совет при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства разработал Концепцию развития законодательства о юридических лицах» [1], которая была опубликована 16 марта 2009 г. В ней (3.3) обосновывалась целесообразность упразднения организационно-правовой формы госкорпорации и преобразования существующих госкорпораций в юридические лица тех форм, которыми они, по сути, и являются: в органы публичной власти (Росатом и Олимпстрой), фонд (Фонд содействия развитию жилищно-коммунального хозяйства), хозяйственные общества со 100%-ным государственным участием (Роснанотех, Ростехнологии, Олимпстрой, Внешэкономбанк и Агентство по страхованию вкладов) и предусматривали в качестве первого шага на этом пути (3.4) установление законодательного запрета на создание новых госкорпораций.
Следует также отметить, что в августе 2009 г. Президент РФ Д.А. Медведев поручил Генеральному прокурору и начальнику Контрольного управления Администрации Президента провести комплексную проверку госкорпораций и до 10.11.2009 г. представить предложения, в том числе и о целесообразности использования такой организационно-правовой формы, как госкорпорация. 10 ноября Ю.Чайка доложил о результатах проверки деятельности государственных корпораций, о предложениях по изменению организационно-правовой формы ряда госкорпораций, а также законодательства, регулирующего деятельность данного института.
Юрий Чайка отметил, что «деятельность корпораций в основном отвечает установленным законом целям. Вместе с тем проверкой установле-
ны факты невыполнения возложенных законом на государственные корпорации функций и задач, несоответствие деятельности корпораций целям, сформулированным в федеральных законах об их создании, нецелевого и неэффективного использования государственными корпорациями имущества и финансовых средств, переданных им государством. Выявлены нарушения законодательства при реализации государственными корпорациями функций, предусмотренных федеральными законами об их создании» [2]. Отметим, что, несмотря на столь бурную критику самого института государственных корпораций в России, он продолжает существовать и функционировать, а разнообразие мнений в научной литературе и законодательной инициативе по этому вопросу добавляет значимости рассматриваемой теме.
Исходя из актуальности проблем функционирования государственных корпораций в России и для наиболее полного рассмотрения такой формы юридического лица, как «госкорпорации» в РФ, представляется необходимым обратиться к зарубежному опыту, «поскольку учреждения, схожие по наименованию с российскими государственными корпорациями, действуют и в зарубежных странах. В российской научной литературе они называются децентрализованной администрацией или децентрализованными учреждениями» [3, с. 118-139].
Децентрализованные учреждения впервые были образованы на рубеже XIX - XX в. в странах прецедентного права. Их создание связывалось с малой эффективностью традиционных органов управления, низким качеством оказываемых ими услуг или завышенными ценами на них. Децентрализованные учреждения могут именоваться независимыми агентствами, публичными агентствами,
государственными корпорациями, публичными корпорациями, внеминистерскими учреждениями и т.д.
Децентрализованные учреждения получили широкие управленческие полномочия и стали субъектами публичного права. В силу этого они обязаны выражать не частные, а общественные интересы. Эти учреждения напрямую не включены в систему государственных органов, а, напротив, организационно обособлены от них. Такая обособленность выражается в административной автономии, т.е. самостоятельности в решении вопросов собственной компетенции, и финансовой автономии - наличии собственного имущества и бюджета.
Децентрализованные учреждения представляют собой автономные структуры публичной администрации и как публично-правовые образования выполняют только те функции, которые указаны в акте об их создании. При этом децентрализованные учреждения подотчетны одновременно органам законодательной власти и министерствам, а в некоторых случаях - и Главе государства.
Изначально децентрализованные учреждения были созданы для помощи министерствам. Они сочетают методы деятельности, характерные и для государственных органов и для хозяйствующих субъектов. В их задачи входит также коммерческая деятельность, поэтому они действуют и как субъекты частного права. Децентрализованные учреждения лучше приспособлены к работе в условиях рынка и весьма успешно оказывают гражданам и юридическим лицам публичные услуги. Общепризнанно, что эти учреждения наиболее эффективно функционируют в социальной и экономической сферах» [4].
До настоящего времени в отечественной научной литературе не сложилось единообразной трактовки термина «корпорация». Так, «по мнению П. Степанова, сам «термин «корпорация» происходит от латинского выражения «corpus habere», обозначающего права юридической личности». Такие права стали признаваться за частными союзами в Римской империи, начиная со 160-х годов н.э. На основе сказанного можно предположить, что термин «корпорация» изначально является синонимом термина «юридическое лицо» [5].
С. Чернышев отмечает существование нескольких подходов к определению термина корпорация. По его мнению, первое значение слова корпорация - конкретный тип юридического лица, переводимый калькой с английского «corporation» (сообщество). Второе значение слова корпорация - профес-
сиональное объединение. Такого рода объединения были широко распространены в средние века (корпорация кожевенников, суконщиков, золотых дел мастеров и пр.). Третье значение слова «корпорация» - некое зеркальное отражение или возобновление, возрождение этого исторического феномена на новой основе. С. Чернышев считает, что современная корпорация - это определенная группа лиц, профессионально занимающихся выработкой и принятием управленческих решений, обладающая в этом качестве самосознанием и шаг за шагом употребляющая развитые современные технологии принятия решений».
Таким образом, экономическая история показывает, что термин «корпорация» прошел несколько этапов в своем развитии. Если раньше он рассматривался как аналог профессионального союза (объединения по профессиональному признаку), то к настоящему времени его содержание трансформировалось в характеристику типа хозяйствующего субъекта.
Зарубежный опыт таких стран, как США, Франция, Великобритания, и отечественный опыт, анализ законодательства в области регулирования организационно-правовых форм деятельности организаций в условиях рыночной экономики дают основание выделить три основных признака корпорации: во-первых, статус юридического лица, во-вторых, совместное участие группы лиц в ее деятельности, в принятии управленческих решений и их реализации, а также в собственности и доходах организации, в- третьих, определенная профессиональная или отраслевая целевая направленность этой деятельности. Чаще всего корпорации организуются в форме акционерного общества» [6].
На основе анализа критериев деления корпораций на публичные и частные, рассмотрим зарубежный опыт их функционирования на примере США, Франции, Великобритании.
«Американская доктрина различает теорию фирмы и теорию корпорации. Фирма - это не всегда юридическое лицо, ее создание обусловлено, в первую очередь, потребностью снижения транс-акционных издержек при упорядочивании экономической деятельности. В рамках же корпорации решаются проблемы, связанные с созданием крупного капитала и ограничением личной ответственности учредителей (участников, акционеров) по долгам этой «юридической фикции. Бессрочность корпорации устраняет необходимость в специальном соглашении, ограничивающем возврат средств или ликвидацию. Ответственность акционера в ней
пропорциональна стоимости его акций, а заемные инвестиции имеют дополнительную защиту в виде 1) системы юридических прав в отношении менеджмента и любой контролирующей группы акционеров, 2) разделения капитала корпорации на доли сравнительно небольшой ценности, которые могут обладать полной или ограниченной оборотоспо-собностью. В США выделяют следующие виды корпораций: «де-юре» и «де-факто», публичные и частные, федеральные и штата, коммерческие и некоммерческие, а также закрытые корпорации, S-корпорации, профессиональные корпорации и пр.» [7, с. 525-526].
Публичные корпорации по американскому праву учреждаются в правительственных или общественно значимых целях (обычно для прямого управления, например, поселком, городом, округом) [8, с. 335].
Большинство корпораций подпадает под категорию частных, т.е. созданных для частных целей. Общественные коммунальные службы имеют черты корпораций обоих видов (так называемые квазипубличные корпорации - частнособственнический бизнес, созданный в публичных целях).
Термин «публичная корпорация (public corporation)» неоднозначен. Изначально он употреблялся для обозначения корпораций, предназначенных для решения общественных задач, создаваемых или поддерживаемых государством, правительствами штатов или муниципалитетами.
По мере развития акционерной собственности данный термин стал все чаще применяться по отношению к частным корпорациям, акции которых без ограничений обращаются на фондовых биржах (publicly traded corporations) [9, с. 64-65]».
В доктринальных источниках термин «публичная корпорация» нередко используется как антоним понятию «закрытая корпорация». «В США корпорации могут быть частными или публичными. При этом входить в листинг на фондовой бирже могут только публичные корпорации. Различие между публичной и частной корпорацией не всегда может быть проведено по признаку объема предпринимательской деятельности» [10, с. 127].
Публичная компания может привлекать акционерное финансирование, используя следующие механизмы:
- частное размещение, когда выпущенные акции являются ограниченными в распространении на 2 года, т.е. не могут продаваться неквалифицированным (частным, средним и мелким) инвесторам в течение этого периода. Некоторые из ограничений
снимаются по истечении первого года. При этом каждый отдельный держатель соответствующих акций имеет право продавать до 1 % их общего объема в квартал.
Акции в данном случае оцениваются с 30-35% дисконтом по отношению к среднеквартальной цене, предшествующей привлечению финансирования;
- публичное размещение, когда компания выпускает акции, которые свободно торгуются на рынке ценных бумаг. Цена акций устанавливается с 7-10% дисконтом к среднеквартальной цене на дату финансирования. Чем лучше ликвидность и финансовые показатели компании, тем меньше дисконт по размещаемым акциям. Для повышения объема финансирования при минимальном размывании пакета акций изначальных владельцев необходимо увеличить котировки и ликвидность акций. Для этого на протяжении нескольких кварталов, предшествующих размещению, информация о компании распространяется среди максимального количества инвесторов, что стимулирует рыночный спрос и, соответственно, ликвидность и рост котировок на фондовом рынке.
Во Франции отсутствует специальное понятие публичной или открытой компании. Однако только акционерные общества определенного вида обладают возможностью осуществления публичного предложения. В этом случае к ним предъявляются повышенные законодательные требования.
Публичное предложение ценных бумаг во Франции сопровождается изданием проспекта, который рассматривается и утверждается регулятором (Autorite des marches financiers, AMF). При этом установлен ряд дополнительных правил, связанных с соблюдением нотификации, авторизации и публичности.
Рассматривать опыт Великобритании в использовании некоего аналога российских госкорпораций следует на примере Network Rail - квазигосударственной корпорации Великобритании.
Из числа разнообразных юридических лиц государственного сектора в развитых странах британская Network Rail квазигосударственная «бесприбыльная корпорация без акционеров» (a company limited by guarantee) - по своему формальному статусу, на первый взгляд, наиболее близка к российским государственным корпорациям. Однако более углубленный анализ показывает, что различия весьма существенны.
Network Rail появилась в начале текущего десятилетия в результате политического компромисса,
необходимость которого была вызвана неудачной попыткой приватизации железнодорожной инфраструктуры. Неудача объяснялась тем, что правительство консерваторов, предпринявшее в 1996 г. реформу, опиралась на теоретически несостоятельную и экономически деструктивную концепцию принудительного разделения «естественно-монопольных» и «потенциально конкурентных» видов деятельности. Государственная монополия British Rail была разделена, следующим образом: подвижной состав разделили между 130 компаниями-операторами, а все рельсовые пути общей длиной в 21 000 миль стали собственностью акционерной компании Railtrack. Однако последняя не получила полных прав собственника железнодорожной инфраструктуры. На компанию было наложено множество регулятивов и запретов, в частности: обязанность предоставлять «равный и недискриминационный доступ» ко всем участкам пути для всех компаний-операторов; «государственное вмешательство во всех случаях, когда со стороны компании будет проявляться стремление получить сверхприбыль от инвестиций или отказаться от проектов развития «без достаточно обоснованных причин»; монопольные права на услуги по предоставлению рельсов операторам-первозчикам и т.п. Все^это подкреплялось субсидиями, которые, снижая стоимость услуг Railtrack, уничтожали стимулы к строительству альтернативных частных линий, способных составить конкуренцию монополисту. Удешевление прав пользования рельсовыми путями способствовало чрезмерно интенсивному использованию дорог перевозчиками (в 1996-2000 годах объём перевозок вырос на 31%). Кроме того, Railtrack не имела права действовать на своих собственных дорогах в качестве оператора; компания^принуждалась государством к осуществлению конкретных инвестиционных проектов, которые акционеры не находили привлекательными; ей, в частности, не позволили закрыть линию Лондон-Манчестер-Глазго на ремонт, когда руководители компании приняли такое решение. На Railtrack распространялась изощрённая система различных государственных премий и штрафов, призванных изменить её стимулы, направив усилия менеджмента не на максимизацию прибыли, а на соблюдение разных технических и статистических критериев.
В результате Railtrack быстро стала убыточной, хотя и субсидируется государством. Она не смогла найти достаточных средств для поддержки путевой сети и не могла выйти из этой ситуации путем сокращения части сети, например, закрыв
некоторые линии или продав их другой компании. В итоге после нескольких серьёзных катастроф (во всём обвинили приватизацию, и доказательств этого обвинения никто не спрашивал) Railtrack стала исключительно непопулярной и правительство прекратило ее субсидирование, сохранив, однако, все требования к сети. В конце концов, произошло неизбежное банкротство, однако активы Railtrack не достались кредиторам и не были проданы с аукциона, а были переданы National Rail (2002 г.).
Таким образом, в Великобритании форма, напоминающая российские государственные корпорации, фактически была использована как паллиативная мера, призванная смягчить последствия провальной концепции приватизации (аналогичной концепции реструктуризации российского железнодорожного транспорта, принятой ныне в России) без полного восстановления послевоенной системы государственной экономики. Здесь просматривается явное сходство с российской практикой: в нашем случае госкорпорации также представляют собой «приватизацию без приватизации» в условиях политической затрудненности настоящей приватизации.
Серьезные различия между российской и британской практикой относятся к формам и степени государственного и общественного контроля. Согласно уставу корпорация Network Rail в лице Совета директоров подотчетна собранию «членов» корпорации, каждый из которых занимает эту должность сроком на три года. Общее число членов корпорации - около 100. Члены представляют партнеров корпорации - компании, имеющие лицензии на осуществление железнодорожных перевозок - и различные категории лиц, так или иначе, заинтересованных в деятельности Network Rail (stakeholders), например, профсоюзы, бизнес-ассоциации, местные общины (муниципалитеты), экологические организации и др.
Государство осуществляет контроль через Управление регулирования железных дорог (Office of Rail Regulation) Министерства транспорта. К методам контроля относится бюджетирование, ориентированное на результат, являющееся основой бюджетной процедуры в Великобритании. Министерство транспорта устанавливает набор показателей и их значения, которые должны быть достигнуты за счет выделяемых бюджетных ассигнований. Кроме того, Управление железных дорог осуществляет мониторинг показателей деятельности Network Rail (в том числе объемных, финансовых показателей, а также показателей удовлетворенно-
сти потребителей и безопасности), используя в качестве основы для сравнения значения показателей, указанные в долгосрочном бизнес-плане корпорации и в регулятивных документах. Неудовлетворительные результаты по этим показателям влекут за собой публичную критику и санкции со стороны общего собрания членов корпорации, ее партнеров (через соответствующие статьи их контрактов) и административные санкции со стороны Управления железных дорог в соответствии с регулятивными нормативными актами.
Network Rail действует в условиях достаточно жестких требований в отношении информационной открытости. Она, в частности, обязана публиковать все отчеты, начиная с ежеквартальных [11].
Изучение вышеизложенного зарубежного опыта работы учреждений, схожих по наименованию с российскими государственными корпорациями, позволяет сделать следующие выводы:
Компаративный анализ трёх ведущих юрисдикции показал, что четкой унифицированной системы или даже одного общего критерия деления юридических лиц на публичные (открытые) и частные (закрытые) нет.
1. Во Франции отсутствует специальное понятие публичной или открытой компании. Однако только акционерные общества определенного (законодательно) вида обладают возможностью осуществления публичного предложения. При этом в отношении обществ, осуществляющих публичное предложение, установлены повышенные законодательные требования.
2. В США нет отдельного термина для обозначения открытых корпораций. Но в отношении компаний, осуществивших публичное предложение, в том числе допущенных к биржевым торгам, законодательно закреплены более строгие правила. Этот же режим распространяется на компании, количество акционеров и активы которых достигли установленных законом лимитов (500 акционеров и размер активов 10 млн. долларов США) [12].
3. Подвергая анализу российский опыт функционирования госкорпораций и аналогичный опыт Великобритании, можно сделать вывод, что британский аналог российских госкорпораций находится
под несравнимо более жестким контролем со стороны государства, партнеров и общественности. В то же время следует отметить, что с момента создания Network Rail прошло слишком мало времени, чтобы судить об успешности или неуспешности этой формы. Однако, исходя из того, что ее создание, по сути дела, не решило ни одной из экономических проблем, приведших к банкротству Railtrack, можно ожидать, что этот опыт не приведет к заметным положительным результатам.
Литература
1. «Концепция развития законодательства о юридических лицах». Проект рекомендован Советом к опубликованию в целях обсуждения (протокол № 68 от 16 марта 2009 г.).
2. Nano Week. 1016 ноября 2009 г. № 88.
3. Козырин А.Н., Глушко Е.К., Штатина М.А. Публичная администрация и административные реформы в зарубежных странах: Учебное пособие. М., 2006.
4. Глушко Е.К. Административно-правовая природа государственных корпораций // Реформы и право. 2008. № 3.
5. Степанов П.В. Корпорации в российском гражданском праве // Законодательство. 1999. № 4.
6. Цит. по: Табачникас Б.И. Государственные корпорации - «за» и - «против» // Проблемы современной экономики. 2004. № 2.
7. Помер Р. Экономический анализ права / Под ред. Б.Л. Тамбоецева. СПб., 2004.
8. Emerson R.W. Business Law. Barron's 4» edition. 2004 г.
9. Кочетков Г. Б., Супин В. Б. Корпорация. Американская модель СПб., 2005.
10. Гражданское и торговое право зарубежных стран / Под ред. В. В. Безбаха, В. К. Пучинского. М., 2004.
11. Доклад экспертного Совета при комитете Совета Федерации РФ по промышленной политике «Государственные корпорации в современной России», 2008 г. // Интернет ресурс www.yandex.ru
12. Макеева Е.В. Компания: с чего начинается и где заканчивается публичность? // Корпоративный юрист. 2006. № 5.
