CC BY
337
УДК 347.1
ЗАМЕТКИ О ФИДуЦИЛРНОМ ДОГОВОРЕ.
ИДЕЯ ФИДУЦИАРНОГО ДОГОВОРА В ПОЗДНЕМ ПРАВЕ
(ПРАВЕ НОВЫХ НАРОДОВ)
Продолжение*
© Ровный В. В., 2016
Иркутский государственный университет, г. Иркутск
Настоящая статья является частью более общего исследования, посвященного проблеме выделения в гражданском праве фидуциарных договоров. В статье анализируется рецепция идеи фидуциарного договора в зарубежном праве постримского периода.
Ключевые слова: фидуциарный договор; позднее право (право новых народов); германское право; французское право; японское право; английское право.
I
В позднем праве или, говоря иначе, в праве новых народов [1] случилось немало принципиальных изменений. Вот лишь три тому подтверждения.
1. В рамках общего процесса развития права примером существовавшего в римском праве противостояния между ius strictum и aequitas иллюстрируют борьбу старого консервативного права (крайне формального, неудобного, сурового, стеснительного и установившегося бессознательно) с новым прогрессивным правом (отвечающим жизненным условиям, более справедливым и вырабатываемым сознательно) [2]. В позднем праве известная римская оппозиция iudicia stricti iuris — iudicia bonae fidei утратила значение. По общегерманскому, как и вообще по современному праву, писал Г. Дернбург, все сделки покоятся на bona fides: тот же договор займа, рассматривавшийся в Риме с точки зрения strictum ius, в современном праве в той же мере опирается на bona fides, как и любой залоговый контракт. Отнесение договора займа к сделкам stricti iuris, указывает автор, полемизируя с Б. Виндшейдом (сторонником сохранения оппозиции bonae fidei—stricti iuris negotia и отнесения займа к сделкам stricti iuris), могло бы относиться только к займам, заключенным без всяких более точных и подробных соглашений, но нередко договоры займа содержат разные оговорки, которые приходится толковать «ex fide bona» (и
только вексель — бесспорный пример современной сделки stricti iuris) [3].
2. В римском праве обязательства отличались высокоперсонифицирован-ностью, представляя собой строго личную связь сторон. Кредиторы, требования которых защищались ius civile, писал Е. Годэмэ, имели в отношении должника право исключительной и грубой силы и при отсутствии добровольного исполнения могли заключить его в тюрьму, обратить в кабалу и даже в рабство (продать, убить). Кредиторы, требования которых не защищались ius civile, в случае спора могли лишь обратиться за защитой к третейскому суду частного лица (bonus vir — честный человек) и получить от него общественное осуждение недобросовестного должника. Несмотря на то что гарантией обязательства в первом случае была сама физическая личность должника, а во втором — только его личные качества (честность и нравственность), принадлежавшие участникам обязательства требования и долги во всяком случае не могли передаваться другим лицам, а сами обязательства — новировать-ся по субъектному составу [4]: всякое изменение строго личной связи означало ее уничтожение. Первоначально субъектная новация обязательства исключалась в принципе. Несмотря на последующую либерализацию в этом вопросе, идея непередаваемо-сти обязательств между живыми сохранялась до конца римского права: для передачи требования третьему лицу (пере-
Начало см. в журналах: Сиб. юрид. вестн. 2015. № 2. С. 39—52; № 4. С. 61—68.
*
вода долга на третье лицо) необходимо было прекратить обязательство, а затем установить его между новыми участниками.
В позднем праве личность кредитора перестала быть необходимым элементом осуществления требования, а личность должника — необходимым элементом исполнения обязанности, таким образом, личности участников стали второстепенным элементом обязательства. С тех пор как кредитор утратил право на физическую личность должника и во всех случаях получил право на удовлетворение своего интереса из стоимости его имущества (Е. Годэмэ в связи с этим пишет, что кредитор приобрел право общего залога в отношении имущества должника, а С. Вагацума и Т. Ари-идзуми говорят об имуществе должника как о форме обеспечения его обязанности перед кредитором), само требование превратилось в объективную ценность, а отношения между кредиторами и должниками вышли за рамки межличностных отношений конкретных лиц и стали не только и не столько отношениями между лицами, сколько отношениями между имуществами этих лиц, соответственно сами кредиторы и должники стали юридическими представителями своих имуществ. С переходом от обязательства как отношения строго личного к обязательству как отношению с юридически иррелевантной индивидуальностью кредитора и должника, объединяющему личное, моральное (НаЙ;и^=обязательство) и экономическое ^сЬиЫ=долг) [5], появилась возможность замены кредитора и должника без уничтожения (изменения) требования и долга. Так возник институт передачи обязательств, «обязательство стало передаваемым с активной и пассивной стороны». Таким образом, пишет Е. Годэмэ, в противоположность римским юристам, направлявшим свои усилия на изменение принципа непередаваемости обязательств, все усилия позднего права сосредоточились на другом — на развитии принципа их передаваемости и на все большем облегчении их оборота (как результат — значительное упрощение цессии и появление ценных бумаг на предъявителя). К настоящему состоянию права, заключает автор, применимо выражение, которое Р. фон Иеринг с меньшим основанием употребил применительно к последнему этапу римского права: «Обязательство функционирует в юридическом обороте
новой эпохи, так же, как в обороте древней эпохи функционировала сама вещь» [6].
3. И еще об одном новшестве позднего права. Свойственные архаичному римскому обществу и примитивному гражданскому обороту того времени договоры fiducia на определенном этапе оказались неспособными к удовлетворению новых экономических потребностей. Безжалостный к договорам fiducia процесс исторического развития предпослал им двоякую судьбу: часть этих договоров (например, fiducia cum creditore) уже в самум римском праве вытеснили более совершенные и адаптированные к жизни юридические конструкции, другая их часть (например, coemptio fiducia causa и fiducia remancipationis causa) с течением времени попала в категорию мнимых (фиктивных) сделок [7]. Вовсе не случайно, что в позднем праве с термином «фидуциарный» связаны две тенденции: а) сохранение данного термина при одновременном наполнении его новым смыслом и б) отделение «новых» фидуциарных сделок (как сделок действительных) от сделок недействительных (мнимых и притворных). Что же касается пришедших на смену fiducia конструкций tutela, depositum, mandatum, а также societas (все — так называемые contractus famosi), то основанные на них иски (actiones) — tutelae directa, depositi directa, mandati directa (а в случае «вероломства доверителя» — и mandati contraria), а также pro socio утратили инфамирующий эффект. Несомненно, писал Г. Дернбург, Германия рецепировала infamia, законы старой империи предполагали действие бесчестия и определяли новые случаи infamia и ее последствия, однако рецепция в этом вопросе не была тотальной, в частности, германское право никогда не знало infamia за осуждение по искам из договоров. Впрочем, суждения об infamia за нарушение договора разнятся: у одних авторов для наступления бесчестия требовалось, чтобы решение суда указывало на «явное вероломство» (чего в действительности никогда не делалось), другие же прямо говорили об отмене бесчестия при осуждении по обязательственным договорам. Первым за неприменимость бесчестия в современном праве высказался Ф.-К. фон Савиньи [8]. Ю. Барон писал, что до XIX в. infamia признавалась за действующее юридическое понятие, но на практике сильно ограничивалась (infamia immediata переста-
ла существовать совсем, а из области применения infamia mediata были изъяты случаи осуждения по гражданскому иску). В XIX в. многие авторы стали отрицать infamia в принципе, поскольку одни ее последствия (например, запрет занимать должности) касались институтов публичного права, а потому не могли зависеть от норм римского права, тогда как другие (например, запрет свидетельствовать) касались всех людей с дурной славой вообще. Сам Ю. Барон однозначно высказался за устранение римских норм об infamia с принятием Уголовного уложения для Германской империи 1871 г., в котором наказания, касающиеся чести, уничтожали (ограничивали) публичные права и, как правило, никак не влияли на гражданские права наказанного [9].
II
Известный в позднем праве термин «фидуциарный договор» обязан своим происхождением архаичному римскому праву и существовавшим в то далекое время договорам fiducia, соответственно последние, прекратив существование, предоставили свое имя ряду близких (родственных) им договоров позднего права в целях их объединения, собирательного обозначения и противопоставления всем прочим (нефидуциарным) договорам. Для ответа на вопрос о новом смысле термина «фидуциарный договор», по всей видимости, надлежит установить общие особенности, присущие римским договорам fiducia, с одной стороны, с другой — генетическое родство между ними и заимствовавшими их имя договорами позднего права.
Особенность существовавших в римском праве договоров fiducia заключалась в следующем. Для правового опосредствования группы внутренне неоднородных отношений, объединенных общим признаком передачи имущества на время и последующего его возврата (ср.: залог, хранение, ссуда, поручение), использовалась неспецифическая форма отчуждательной сделки, а преодоление образующегося в результате такого использования несоответствия между тем, к чему стороны стремились, и тем, к чему им приходилось прибегать для достижения своей цели, обеспечивалось при помощи механизма реверсии [10] в виде возврата полученной по договору вещи и обратной передачи права собственности. Подобный прием, когда участники граж-
данского оборота для оформления своих отношений обращаются не к той сделке, правовые последствия которой адекватны преследуемым ими целям, а к другой — той, правовые последствия которой идут далее, сохранился и в позднем праве. Впервые на особую природу сделок, в которых одно («меньшее») заменяется другим («большим») [11], обратили внимание немецкие юристы. Создание благодатной почвы для развития учения о таких сделках связывается с именем Р. фон Иеринга и его трудом «Дух римского права на различных ступенях его исторического развития» (R. von Ihering «Geist des Römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung») 1852 г. [12], а особый вклад в развитие данного учения — с именами Й. Колера (J. Kohler), назвавшего такие сделки прикрытыми [13], и Ф. Регельсбергера (F. Regelsberger), назвавшего их фидуциарными [14]. Последний термин упрочился в литературе как более удачный и напоминающий о римской «fiducia», в свою очередь, термин «прикрытый» («Verdecktes Geschäft», «Verdecktes Rechtsgeschäft») пригодился для обозначения диссимулированных (маскированных) сделок [15].
В связи с выделением диссимулированных (маскированных) сделок [16] и необходимостью противопоставления им сделок фидуциарных следует начать с того, что согласно пандектному учению всякая сделка, совершенная для вида, является при-творной=фиктивной. В качестве таковой могли квалифицироваться: а) случай, когда совершающие сделку лица на самом деле не хотят никакой сделки вообще (например, фиктивное отчуждение имущества должника в целях его защиты от взыскания со стороны кредиторов); б) случай, когда совершающие сделку лица на самом деле хотят совершить сделку иного рода; в) наконец, случай, когда совершающие сделку лица на самом деле хотят совершить сделку того же рода, но на других условиях (в частности, ценовых, стремясь, к примеру, занижением цены сэкономить на расходах при оформлении сделки, а ее завышением облегчить последующую продажу вещи за высшую цену) [17]. Если за притворной сделкой скрыты серьезные намерения сторон и, следовательно, какая-то другая сделка (иного рода или того же, но на других условиях), последняя сделка является прикрытой или маскированной
(dissimulirte). Все притворные сделки ничтожны, но прикрытые (маскированные) сделки действительны при условии их соответствия требованиям закона [18].
В связи с необходимостью разграничения маскированных и фидуциарных сделок Г. Дернбург писал, что в последних строго различаются два отношения — внутреннее (между управомочивающим и управомочен-ным лицами, иначе — фидуциантом и фиду-циарием) и внешнее (между фидуциарием и третьим лицом). С внешней стороны фиду-циарий получает самостоятельное положение (собственника или кредитора) и полную легитимацию для реализации полученного права (собственности или требования). Однако с внутренней стороны фидуциарий — простой управомоченный: и вещь, и требование остаются для него чужими по отношению к фидуцианту. Злоупотребление фидуциарием доверием фидуцианта и обращение первым в свою пользу предоставленного последним означает растрату, в случае конкурса над имуществом фидуциария фидуциант вправе винд-ицировать из конкурсной массы вверенные фидуциарию предметы. Мы вовсе не утверждаем, подчеркнул автор, что эта конструкция относится к римскому праву: она создана современным правом, резко разделяющим отношения по их внутренней и внешней стороне. Фидуциарные сделки такого рода состоят в основном в уступке требований с целью предъявления их к взысканию [19]. Отмечаемую в современной немецкой литературе «гипертрофию фидуциарных сделок», возникшую contra legem благодаря доктрине и практике, иллюстрируют тремя обеспечительными конструкциями — Sicherungsabtretung, Sicherungsübereignung и Eigentumsvorbehalt, при этом последние две упоминают в контексте практического средства преодоления препятствий мобильности в отношениях собственности (т. е. средства обеспечения динамики рынка) [20]. Принимая во внимание существующее в германском праве разделение сделок на обязательственные и распорядительные [21], можно предположить, что идея фидуциарной сделки сопряжена здесь не только и даже, наверное, не столько с первыми, сколько со вторыми, а по поводу конструкций Sicherungsabtretung, Sicherungsübereignung и Eigentumsvorbehalt — заметить следующее.
1. Участники совершаемой сделки намеренно игнорируют то, что обычно является
вполне достаточным для полноценного регулирования их отношений. Опираясь на диспозитивно-дозволительный резерв гражданского права, они предпочитают идти «дальше» (использовать «большее»). Так, в Sicheгungsabtгetung вместо наделения кредитора полномочием к реализации требования (вполне адекватного цели получения по нему исполнения) они прибегают к уступке данного требования, а в Sicheгungsйbeгeignung вместо установления на вещь залогового обременения (вполне адекватного цели обеспечения исполнения обязательства) — к передаче данной вещи в собственность кредитора. Наконец, в Eigentumsvoгbehalt для цели получения покупной цены вместо традиционных обеспечений (личных в виде установления требования к самому должнику или к третьим лицам либо вещных в виде установления ограниченного права на конкретное имущество) используется вещное обеспечение в виде сохранения на стороне кредитора (продавца) права собственности.
2. В совершенной сделке очевидно расхождение между тем, что складывается «внутри» нее (между участниками), и тем, как это воспринимается «извне» (третьими лицами). Так, согласно совершаемой сделке должник в обеспечение исполнения обязательства перед кредитором уступает ему требование (Sicheгungsabtгetung) или переносит право собственности на вещь (Sicheгungsйbeгeignung), впоследствии исправный должник должен получить это требование или право собственности назад. В условиях, когда не осведомленные об обстоятельствах совершенной сделки третьи лица принимают кредитора за обычного (а не фидуциарного) правообладателя, креди-тор=фидуциарий не должен злоупотреблять возникшим у него правом во избежание нарушения договорных обязанностей перед должником=фидуциантом. В Eigentumsvoгbehalt проданная вещь остается в собственности продавца до исполнения покупателем обязанности по уплате покупной цены. И вновь в условиях, когда такой продавец принимается не осведомленными об обстоятельствах совершенной сделки третьими лицами за обычного (а не фидуциарного) собственника вещи, прода-вец=фидуциарий не должен злоупотреблять сохраняющимся за ним правом во избежание нарушения договорных обязанностей перед покупателем=фидуциантом.
Фидуциарий должен обращаться с приобретенным (сохраняющимся за ним) правом в соответствии с обеспечительной целью такого приобретения (сохранения), иначе действие фидуциария, хотя бы и являющегося обладателем требования или собственником, нарушают доверие к нему со стороны фидуцианта.
3. Впрочем, в литературе, по всей видимости, нет однозначного мнения насчет фидуциарности трех этих сделок. Так, Е. А. Крашенинников признает обеспечительные традицию и цессию фидуциарными предоставлениями [22]. Однако в другой работе он вместе с Ю. В. Байгушевой не соглашается с H. Rühl'ем в том, что при nachträglicher Eigentumsvorbehalt [23] покупатель передает продавцу приобретенное право назад под отменительным условием полной уплаты покупной цены в обеспечительную собственность (т. е. посредством Sicherungsübereignung). Авторы полагают, что конструкция Sicherungsübereignung в данном случае «не охватывается намерением продавца и покупателя, так как они желают создать не права и обязанности фидуциара и фидуцианта, а правовое положение, которое существовало бы при оговорке о сохранении права собственности в подлинном смысле (курсив мой. — В. Р.)» [24]. Примечательно также другое. В контексте обеспечительных традиции и цессии Е. А. Крашенинников пишет о том, что при злоупотреблении фидуциарием доверием фидуцианта и совершении сделки с третьим лицом его «вероломное распоряжение имеет силу. Однако в этом случае он нарушает свою обязанность по отношению к фидуцианту, вследствие чего должен возместить ему убытки (курсив мой. — В. Р.)» [25]. Напротив, в случае с оговоркой о сохранении за продавцом права собственности (последнее согласно Abs. 1 § 449 BGB передается под отлагательным условием полной уплаты покупной цены при отсутствии доказательств иного) автор отмечает, что распоряжения продавца, состоявшиеся относительно права до разрешения указанного условия, «в случае наступления условия теряют силу в той мере, в какой они подрывают действие условного распоряжения (курсив мой. — В. Р.)» [26]. Действительно, согласно Abs. 1 § 161 BGB «если лицо распорядилось предметом под отлагательным условием, то всякое даль-
нейшее его распоряжение, сделанное в отношении этого предмета в период ожидания наступления условия, по наступлении условия недействительно в той мере, в какой оно препятствует или мешает наступлению последствий, поставленных в зависимость от условия». Бесспорно, однако, следующее: хотя в § 161 BGB приоритет более раннего по времени распоряжения над более поздним сформулирован прямо для отлагательных условий (см. Abs. 1), в равной мере он касается и условий отменительных (см. Abs. 2).
III
Л. Жюллио де ла Морандьер в курсе гражданского права Франции применяет термин «фидуциарный» к деньгам (т. е. к объекту права, а не к юридическому факту), тем самым подчеркивается доверие к данному объекту и к его покупательной способности [27]. В договорном же праве автор особо выделяет договоры intuitu personae — т. е. договоры, участие в которых по их природе или в силу делового обыкновения связано с оценкой личных качеств контрагента. К таким договорам автор относит договоры подряда (относительно подрядчика), найма труда (относительно нанимающегося), поручения, товарищества (если оно объединяет лиц, а не капиталы), пожизненной ренты. За договорами intuitu personae признаются следующие особенности.
1. Если обычно оферент не вправе отказаться от оферты по причине, связанной с личностью акцептанта, то в договорах intuitu personae оференту это сделать проще (хотя и здесь возможны ограничения со стороны закона и судебных органов, иногда ссылающихся на недопустимость злоупотребления правом и признающих виновным отказ без законных на то оснований от вступления в договор с определенным лицом после того, как последнему была направлена оферта).
2. Если обычно наследник как «продолжатель» личности умершего наследодателя может приобретать после его смерти принадлежавшие ему при жизни права и долги, то в договорах intuitu personae права и обязанности умершего по наследству не переходят. Смерть контрагента, чьи личные свойства предпослали заключение договора, прекращает договор, однако договор сохраняется, если он был связан с личными свой-
ствами контрагента, оставшегося в живых (например, договор подряда прекращается со смертью подрядчика, а договор найма труда — со смертью нанявшегося, но обычно сохраняется после смерти нанимателя; смерть доверителя или поверенного прекращает договор поручения, однако последний сохраняется, если такова воля сторон; смерть товарища прекращает товарищество, являющееся объединением лиц, однако договор может предусматривать сохранение товарищества в составе оставшихся в живых товарищей или в составе последних и наследников умершего товарища).
3. Если обычно участник договора может уступить свои права другому лицу (и перевести на другое лицо обязанности), то в договорах intuitu personae такое невозможно. Так, участник товарищества, являющегося объединением лиц, не вправе передать свое право участия другому лицу (но вправе без согласия других товарищей сделать постороннее лицо croupier — т. е. участником в своей доле, в результате — croupier не становится товарищем, а приобретает связь лишь со своим соучастником) [28].
4. Наконец, еще одна особенность договоров intuitu personae состоит в том, что вопреки общему правилу они могут признаваться недействительными на основании заблуждения относительно личности контрагента [29].
Представляется, что в отличие от немецкого права французское право свободно от обсуждения вопроса о двух сделках, из которых одна соответствует хозяйственным целям контрагентов (но при этом игнорируется ими), другая — напротив, намеренно используется для удовлетворения этих целей. Вовсе не случайно, что вместо категории «фидуциарный договор» французское право предпочитает иметь дело с другой категорией — «договор, тесно связанный с личностью контрагента», а вместо выведенного немецкими юристами специфического для фидуциарных договоров признака расщепления отношений на «внутренние» и «внешние» и необходимости доверия к контрагенту в силу возможного расхождения (конфликта) между «внутренним» и «внешним» — с близким, но не тождественным признаком значимости личных качеств контрагента. Понятно, что результате уже не приходится говорить о том, что контрагенты для достижения своих хозяйственных целей
прибегают не к адекватной этим целям договорной конструкции, а к конструкции с иными (идущими далее этой цели) последствиями. Что же касается расщепления отношений контрагентов на «внутренние» и «внешние», иногда (например, в договорах подряда и найма труда) оно бывает весьма затруднительным, но даже там, где такое расщепление возможно в принципе (например, в договорах поручения и товарищества), оно не обсуждается, так как связь между договорами intuitu personae и личностными качествами контрагента ограничивает (поглощает) обсуждение вопроса сугубо рамками «внутреннего».
Между тем, если опираться на германскую идею фидуциарного договора, во французском праве неплохие предпосылки для рассмотрения в этом качестве имеет договор с самим собой в том случае, когда он обеспечивает одновременное представительство одним лицом нескольких противоположных интересов. Так, на фоне известных правил, запрещающих опекунам и поверенным совершать сделки с имуществом опекаемых и доверителей (подобные ограничения касаются и других лиц) [30], законны договоры купли-продажи, в которых комиссионер (биржевой маклер) выступает на стороне и продавца, и покупателя одновременно, представляя интересы одного своего клиента по продаже товара (ценной бумаги) и интересы другого своего клиента по покупке того же товара (ценной бумаги) [31]. Разумеется, в данной ситуации едва ли можно говорить о том, что клиенты (доверители) и их представитель (поверенный) вместо одной сделки (адекватной их целям) совершают другую (с иными, идущими далее этой цели, последствиями). Но можно смело сказать другое: здесь вместо обычной модели представительства (два разных доверителя при двух разных поверенных) имеет место модель необычная (два разных доверителя при одном и том же поверенном), как результат — модель представительства упрощается, отношения становятся более «короткими» (отчего более динамичным, а значит и выигрышным становится коммерческий оборот), взамен этого фигура единственного поверенного испытывает повышенные (против обычных) требования. Расщепление отношений на «внутренние» и «внешние» здесь возможно (первые складываются между един-
ственным представителем и несколькими представляемыми им лицами в отдельности, вторые — между представителем и контрагентами представляемых им лиц), к тому же одновременное выступление лица в двух разных качествах и представление им юридически раздельных интересов лишь актуализируют принципиальный тесно связанный с доверием вопрос: не злоупотребит ли это лицо своими правами, будет ли оно в равной мере выражать (защищать) разные интересы и не пожертвует ли одними (интересами) в угоду другим? Напротив, договор с самим собой, совершаемый за рамками отношений представительства, фидуциарным не является, так как здесь: а) невозможно расщепление отношений на «внутренние» и «внешние» (а значит и расхождение между тем и другим, требующее доверия); б) исключается вопрос о злоупотреблении одним лицом доверием со стороны другого лица, поскольку в противном случае вопрос о доверии пришлось бы ставить в отношении самого себя [32].
С. Вагацума и Т. Ариидзуми в курсе гражданского права Японии также не упоминают о фидуциарных сделках (договорах), опять-таки то и дело отмечают другое — роль личности в обязательстве и значение личной связи должника и кредитора. Кстати, по тексту можно встретить и другие интересные упоминания: говорится, в частности, об особых отношениях между некоторыми контрагентами, о связывающих некоторых контрагентов специфических доверительных отношениях, об отношениях внутри договора и за его пределами (т. е. «внутренних» и «внешних»). Вот некоторые тому подтверждения.
1. В общих положениях обязательственного права авторы указывают, что принцип уважения личности должника по-разному реализуется в «обязательствах по предоставлению» (например, по уплате денег или по передаче вещи) и в «обязательствах по совершению» (например, по изготовлению определенной вещи или предоставлению рабочей силы). При нарушении «обязательства по предоставлению» кредитор вправе требовать от неисправного должника непосредственного принудительного исполнения обязательства (например, отобрания подлежащей передаче вещи). Напротив, при нарушении «обязательства по совершению» кредитор не вправе требовать от неисправного должника непосредственного при-
нудительного исполнения обязательства: здесь возможен лишь суррогат принуждения в виде принудительного исполнения замещением (т. е. покрытия неисправным должником издержек кредитора, которые у последнего возникли в связи с заменой неисправного должника на другое лицо), а при невозможности такого замещения — в виде косвенного принудительного исполнения (т. е. денежного возмещения неисправным должником убытков кредитора). А поскольку даже в «обязательствах по предоставлению» непосредственное принудительное исполнение неисправным должником иногда бывает невозможным и кредитору приходится довольствоваться лишь возмещением убытков (например, если подлежащая передаче вещь была передана неисправным должником третьему лицу), большинство обязательств, заключают авторы, «сводится к форме денежной выплаты, в каковой они обладают наибольшим принудительным действием». Одно из условий замещения кредитором должника (позволяющего кредитору взыскивать «внешние» долги — т. е. долги с должников должника, при этом кредитор осуществляет права должника от своего имени и не является его представителем) состоит в том, что «предмет права замещения не должен относиться к категории исключительных для личности должника прав..., т. е. таких, реализация которых зависит исключительно от личной воли уполномоченного лица». Среди неспособных к передаче требований в силу специфики характера обязательства называются требования в отношении домашнего обучения, создания художественного произведения и другие, «при которых должник может нести обязанность лишь по отношению к конкретному кредитору, так как изменение кредитора приведет к существенным различиям в осуществлении права.», при этом немедленно уточняется, что и за этими требованиями «постепенно признается передаваемость». Неспособные к передаче долги связываются с обязательствами «по совершению какого-либо действия, присущего исключительно определенному должнику». Характер некоторых обязательств исключает возможность замены исполнителя, поскольку требует их исполнения только самим должником (в том числе действующим через помощника), но не третьим лицом (действующим независимо от должника) [33].
2. При характеристике отдельных видов договоров авторы отмечают, что поскольку договор безвозмездного пользования имуществом «заключается при наличии особых отношений между сторонами договора, социальная функция данного договора невелика». В контексте относящегося к договорам о выполнении работ договора поручения, особенность которого — в поручении доверителем поверенному ведения определенного дела по собственному усмотрению последнего, отмечают, что «поверенный в определенных границах обладает свободой усмотрения и находится с доверителем в определенного рода доверительных отношениях», что «вне зависимости от наличия вознаграждения признание обязанности поверенного основывается на существовании доверительных отношений между ним и доверителем», о доверительном характере отношений из договора поручения упоминают и в связи с тем, что последний может быть расторгнут любой его стороной в любое время. В договоре о совместной деятельности (товарищества) внутренние отношения в товариществе (при наличии оговорки о значении индивидуального участия каждого члена) противопоставляют внешним, указывают также на свободу выхода из товарищества: а) если договор о совместной деятельности заключен на неопределенный срок или при установлении пожизненного срока его действия в отношении какого-либо члена товарищества, любой член вправе выйти из товарищества в любое время, кроме случая, когда его выход в определенный период причинит товариществу вред, а основание для выхода не носит непреодолимого характера; б) если договор о совместной деятельности является срочным, выход из товарищества возможен только при наличии оснований непреодолимого характера [34].
Согласно самобытному английскому праву, как известно, покоящемуся на судебных прецедентах, потенциальные контрагенты не обязаны раскрывать те или иные существенные для договора факты: осмотрительное умалчивание о них не возбраняется, не считается введением в заблуждение и не приводит к недействительности договора. Однако исключение составляют договоры иЬегптае fidei — т. е. договоры особого доверия: для их заключения требуется, чтобы стороны под страхом недействительности договора сообщали все
существенные для договора факты. Договоры uberrimae fidei представлены следующими двумя группами договоров.
1. К договорам uberrimae fidei относятся договоры, в которых презюмируется, что одна сторона располагает недоступными для другой стороны источниками сведений и потому должна сообщить последней все то, что предположительно может повлиять на ее решение в договорном процессе. Так, при заключении договора морского страхования требуется, чтобы страхователь сообщил страховщику все, что способно повлиять на суждение благоразумного страховщика при решении вопроса о принятии на себя риска или при определении страховой премии. Например, если страхователь не сообщит о том, что страхуемые при перевозке товары будут размещаться на открытой палубе (что не принято при перевозке таких товаров), договор может быть признан недействительным, даже если страхователь, умолчав об этом факте, не стремился обмануть страховщика (дело Hood v. West End Motor Car Packing Co., 1917). Аналогичные последствия наступают и в том случае, когда при заключении договора страхования от огня (кражи) страхователь умолчит о ранее имевших место случаях пожара (воровства), а также о том, что другой страховщик отказался принять на себя этот риск (дела New York Bowery Insurance Co. v. New York Fire Insurance Co., 1837; Ionides v. Pender, 1874; Rozanes v. Bowen, 1928; London Insurance Co. v. Mansel, 1879).
2. К договорам uberrimae fidei также относятся договоры, в которых стороны вступают в особые — доверительные (фидуциарные) — отношения, возлагающие на сторону, которой оказано доверие, специфические обязанности: а) сообщать все необходимое стороне, оказавшей доверие; б) не злоупотреблять доверием; в) вести дело с надлежащей осторожностью и умением, действовать честно, проявлять старательность и мастерство. Договоры uberrimae fidei этой группы иллюстрируют отношениями принципала и агента (в том числе клиента и солиситора [35]), опекуна и опекаемого, доверительного собственника и бенефициария. Со ссылкой на дело Seaton v. Heath, 1899, согласно которому признание договора в качестве uberrimae fidei зависит от его существа и способа его исполнения, в связи с договора-
ми uberrimae fidei упоминают также договоры о семейном разделе имущества, о распределении паев в компаниях, а в некоторых случаях — поручительства, товарищества, купли-продажи земли. Указывают, в частности, что брокер, покупающий для клиента паи, не может продать ему собственные паи, пока не сообщит об этом факте полно и подробно и не получит согласия клиента (дело Armstrong v. Jackson, 1917 и др.), что учредители компании, состоящие с ней в доверительных отношениях, должны предоставлять полную информацию о своих интересах независимому совету директоров или будущим пайщикам (дело Erlanger v. New Sombrero Phosphate Co., 1878 и др.) [36].
Фидуциарные отношения, т. е. отношения, в которых, как указывает Дж. Е. Пен-нер, «фидуциар (доверенное лицо) имеет усмотрение относительно способов исполнения своих обязательств перед принципалом» [37], иллюстрируют и на примере отношений между директором и управляемой им компанией. Несмотря на бытующее мнение считать директора trustee в пользу компании и ее акционеров, указывает З. Э. Беневоленская, принципиальные различия между trustee и директором компании состоят в следующем: а) trust не порождает юридического лица, напротив, компания — юридическое лицо; б) trustee — собственник trust fund% напротив, директора компаний не имеют титула или права в отношении имущества компаний; в) наконец, согласно Equity (праву справедливости) бенефициарии — обладатели вещного права в отношении trust fund, напротив, акционеры в отношении имущества компании никаких вещных прав не имеют. Данное противопоставление, однако, не исключает того, что между директором и компанией (как и между участниками trusts) существует фидуциарная связь, а директор имеет перед компанией фидуциарные обязательства. Прежде всего директор имеет общие для всех фидуциари-ев (trustee, агентов, партнеров) обязанности — быть лояльным к принципалу (т. е. к компании), действовать добросовестно, не допускать конфликта между личными интересами и фидуциарными обязанностями, не извлекать личной прибыли из доверенного дела, а также выгоды для себя лично или для третьих лиц без согласия принципала (т. е. компании). Специфический статус
директора как фидуциария характеризуется следующим:
а) статус директора, его полномочия и интересы подлежат обязательной регистрации компанией (сведения должны быть доступны службе государственного секретаря по торговле и промышленности), компания должна сообщать полные сведения о своих директорах в государственный регистрационный орган (регистратор компаний) не позднее 14 дней после любого изменения состава директоров;
б) директора не должны: злоупотреблять своими полномочиями, а также превышать их; быть связаны своим собственным усмотрением; делегировать свое право усмотрения (т. е. свои полномочия) другим органам (поверенным);
в) директора должны использовать свои полномочия с надлежащей целью, отвечать за убытки, причиненные компании нарушением своих фидуциарных обязательств [38].
Таким образом, в английском праве договоры иЬеттае fidei — собирательное понятие, обнимающее две группы договоров. В одном случае речь идет об объективном дефиците у одного из контрагентов информации относительно заключаемого договора, который он вправе восполнить за счет другого контрагента (а последний соответственно обязан к такому восполнению), в другом — об особом существе некоторых договорных отношений. Представляет интерес сравнение двух разных договоров иЬеттае fidei — страхования и агентирования, порождающее следующие выводы.
1. В договоре страхования в отличие от агентского договора страхователь не передает имущественных прав страховщику, а страховщик со своей стороны не передает имущественных прав страхователю. Здесь страховщик за вознаграждение (премию) принимает на себя риск страхователя и при наступлении страхового случая обязуется выплатить ему возмещение (сумму). В таких условиях говорить о том, что стороны договора для достижения своих целей используют не адекватную этим целям конструкцию, а конструкцию, порождающую какие-то другие последствия, исключено в принципе. Признание договора страхования в качестве договора иЬеттае fidei покоится не на расщеплении складывающихся между контрагентами отношений на «внутренние» и «внешние», а связывается с дополнительным объемом информации,
подлежащей раскрытию при заключении договора, и особыми последствиями на случай ее нераскрытия. К тому же в договоре страхования в отличие от агентского договора возможно выделение только «внутренних» отношений: деятельность и страхователя, и страховщика (в отличие от деятельности агента) не связана с необходимостью всякий раз взаимодействовать с третьим лицом (лицами). Таким образом, из-за невозможности выделения в договоре страхования «внешних» отношений его признание в качестве договора uberrimae fidei сопряжено сугубо со сферой «внутреннего».
2. Договоры страхования и агентирования — договоры об оказании услуг, однако в договоре страхования доверяться страхователю (т. е. услугополучателю) вынужден страховщик (т. е. услугодатель) в силу обладания страхователем и необладания страховщиком принципиальной для существования договора информацией; напротив, в агентском договоре доверяться агенту (т. е. услугодателю) вынужден принципал (т. е. услугополучатель), а иногда здесь и вовсе говорят о необходимости взаимного доверия сторон. Так, принципалов-экспортеров, желающих продавать товары через независимого агента, К. Шмиттгофф предупреждает о необходимости повышенного внимания: агентский договор является конфиденциальным, и агент обладает в определенных условиях подразумеваемым полномочием распоряжаться товарами принципала, предоставлять клиентам кредит, получать от них покупную цену. Поэтому принципал должен выяснить личную репутацию и финансовое положение агента, прежде чем довериться ему. При получении положительной характеристики важно, чтобы: а) в договор была включена мера предосторожности (испытательный период, предшествующий долгосрочному обязательству, минимальный оборот за определенный период, прекращение договора по уведомлению в краткие сроки и др.); б) между принципалом и агентом установился и поддерживался личный контакт: никакого договора с реальными последствиями не должно заключаться до тех пор, пока принципал не встретится с агентом, регулярные визиты принципала к агенту и наоборот должны поддерживать высокий уровень важного элемента любого успешного агентского соглашения — взаимного
доверия [39]. Вовсе не случайно, что в отечественной литературе страхование хотя и связывают с общепризнанным и по существу используемым здесь как правовой обычай принципом наивысшего доверия сторон (проявлением общегражданского принципа добросовестности), одновременно подчеркивают, что данный принцип не превращает страховое обязательство в лично-доверительную (фидуциарную) сделку, а лишь придает ей конфиденциальный характер [40]. Но если исходить из этого, то: а) в основанных на доверии сделках доверие доверию рознь, так как в одном случае с ним связывается лично-доверительный (фидуциарный) характер отношений, в другом — конфиденциальный; б) как верно то, что лично-доверительный (фидуциарный) характер отношений предполагает в том числе и конфиденциальность, справедливо и другое — в некоторых случаях конфиденциальность возможна и сама по себе, т. е. без и вне лично-доверительных (фидуциарных) отношений.
Изложение и анализ взглядов относительно категории «фидуциарная сделка (договор)» в зарубежном праве несложно продолжить, но уже из этого краткого экскурса можно сделать следующие выводы.
1. В зарубежном праве термин «фидуциарный договор» не имеет ни всеобщего распространения (употребления), ни однозначной трактовки.
2. С течением времени термин «фидуциарный договор» претерпел изменение — приобрел новый, оригинальный и отличный от первоначального смысл.
3. На позднюю семантику термина «фидуциарный договор» в каждом конкретном случае повлияли различные факторы (в частности, специфика развития национального права, а также той правовой семьи, к которой последнее принадлежит, степень влияния на национальное право со стороны римского права). Принимая во внимание, что данный термин является, скорее, доктринальным (чем легальным), нельзя исключать того, что его использование и смысловое наполнение в каждом конкретном случае может зависеть от индивидуальных особенностей исследователя (его научных приоритетов и предпочтений) и от других обстоятельств (например, особенностей перевода зарубежного нормативного акта или ненормативного источника). Е
1. Под поздним правом=правом новых народов (термин используется в литературе, см., напр.: Кавелин К. Д. Что есть гражданское право и где его пределы / / Избр. произв. по гражд. праву. М., 2003. С. 65—175; Нерсесов Н. О. Понятие добровольного представительства в гражданском праве / / Избр. тр. по представительству и ценным бумагам в гражданском праве. М., 1998. С. 120) здесь и далее по тексту имеется в виду право постримского периода. Римское право оказало большое влияние на национальные правовые системы романо-германской семьи. Так, в Германии, которая считалась «продолжением» Римской империи, а ее императоры — преемниками римских императоров, Corpus Iuris Civilis применялся субсидиарно и восполнял отсутствие собственных норм права. В римское право и старинные германские обычаи уходят корни современного гражданского права Франции. Самостоятельный путь развития прошла Англия (подробнее см.: Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1999. С. 21, 29 и след., 208 и след.; Дернбург Г. Пандекты. Т. 1. Общая часть. М., 1906. С. 5 и след.; Барон Ю. Система римского гражданского права : в 6 кн. СПб., 2005. С. 39 и след.; Покровский И. А. История римского права. СПб., 1998. С. 268—274; Жюллио де ла Морандьер Л. Гражданское право Франции. М., 1958. Т. 1. С. 98—99; см. также: Гримм Д. Д. Лекции по догме римского права. М., 2003. С. 49—52; Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 2004. С. 340—342).
2. См.: Коркунов Н. М. Указ. соч. С. 153.
3. См.: Дернбург Г. Указ. соч. С. 360, в т. ч. сноска № 12; Гримм Д. Д. Указ. соч. С. 193. Для сравнения. В дореволюционной России согласно Своду законов гражданских Российской империи «при исполнении договоры должны быть изъясняемы по словесному их смыслу» (ст. 1538). «Если словесный смысл представляет важные сомнения, тогда договоры должны быть изъясняемы по намерению их и доброй совести, наблюдая при этом следующее: 1) слова двусмысленные должны быть изъясняемы в разуме, наиболее сообразном существу главного предмета в договорах; 2) не ставить в вину, когда в договоре упущено такое слово или выражение, которое вообще и обыкновенно в договорах употребляется и которое потому само собою разумеется; 3) когда договор по неясности словесного смысла изъясняется по намерению его и по доброй совести, тогда неясные статьи объясняются по тем, кои не сомнительны, и вообще по разуму всего договора; 4) когда выражения, в договор помещенные, не определяют предмета во всех его частях с точностью, тогда принадлежности оного изъясняются обычаем, если, впрочем, не определены они законом, и 5) если все правила, выше постановленные, недостаточны будут к ясному истолкованию договора, тогда, в случае равного с обеих сторон недоумения, сила его изъясняется более в пользу того, кто обязался что-либо отдать или исполнить, по тому уважению, что от противной ему стороны зависело определить предмет обязательства с большею точностью» (ст. 1539). Согласно Проекту Гражданского Уложения «сделки должны быть изъясняемы по точному их смыслу, по доброй совести и намерению лиц, их совершающих. Если выражения сделки возбуждают различное толкование, то следует руководствоваться тем смыслом, в каком они обыкновенно употребляются в месте жительства совершающего сделку лица, а при толковании договоров, если лица, заключившие оный, живут в разных местах, то в месте жительства той стороны, которая их предложила. Слова двусмысленные должны быть изъясняемы в смысле, наиболее соответствующем существу сделки. Неясные выражения объясняются по тем, кои несомненны, и вообще по разуму всей сделки, а также по предшествующим переговорам, изложенным на письме, и прежним сделкам тех же лиц; во всяком случае, неясные выражения должны быть объясняемы в смысле, наиболее благоприятном для поддержания действительности сделки. Если основанные на сделке права и обязательства в каком-либо отношении не определены в самой сделке, то содержание ее восполняется на основании закона и обычая» (ст. 86—90). «Сомнения, которые не могут быть устранены на основании правил, изложенных в статьях 86—90, разрешаются в пользу того лица, на которое по сделке возлагаются обязательства. При толковании завещания упомянутые сомнения разрешаются в пользу лица, наделенного по завещанию» (ст. 91). См. соотв.: Свод законов Российской Империи. Т. 10, ч. 1. Свод законов граждан-
ских : изд. 1914 г. // Кодификация российского гражданского права. Екатеринбург, 2003. С. 31—320; Гражданское Уложение. Проект высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского Уложения : изд. 1910 г. // Там же. С. 321-606.
4. К примеру, в ГК РФ обязательство может новировать-ся по субъектному составу (так называемая перемена лиц в обязательстве — см. ст. 382-392.3) и путем замены первоначального обязательства на новое при сохранении состава участников (см. ст. 414, 818). Оба эти случая стали ближе друг другу с признанием законодателем того, что новация по субъектному составу теперь может быть связана не только с полной, но и с частичной уступкой требования, а замена первоначального обязательства на новое более не ограничивается обновлением лишь предмета или способа исполнения — ср. соотв. первоначальные и действующие ред. ст. 384 и 414 ГК (см. соотв.: О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации : федер. закон от 21 дек. 2013 г. № 367-ФЗ // Собр. законодательства РФ. 2013. № 51. Ст. 6687; О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации : федер. закон от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ // Рос. газ. 2015. 13 марта (№ 52).
5. Несмотря на многозначность понятия Schuld (термин, в частности, означает обязательство, долг, денежный долг, задолженность, вина, грех), в немецком гражданском праве Schuld — обязанность (долг) должника перед кредитором, Haftung — ответственность первого перед вторым (см.: Жалинский А., Рёрихт А. Введение в немецкое право. М., 2001. С. 334—335). Такое «необходимое» отделение одного от другого фон Тур объяснял тем, что исполнение обязанности связано с волевым (виновным) поведением должника, напротив, ответственность — деятельность власти, не зависящая от воли должника, отсюда тезис: «должник является обязанным, а ответственность несет его имущество» (приводится по кн.: Книпер Р. Закон и история (о состоянии и изменениях Германского Гражданского Уложения). Алматы, 2005. С. 169).
6. Подробнее см.: Годэмэ Е. Общая теория обязательств. М., 1948. С. 21—23, 459 и след.; Вагацума С., Ариидзуми Т. Гражданское право Японии : в 2 кн. М., 1983. Кн. 1. С. 244—245, 264, 266, 313, 322. Со ссылкой на Д. Медикуса возможность перемены лиц в обязательстве связывается с процессами рационализации обязательств (деиррационали-зации правовой доктрины) и рассматривается как рядовое явление с существенным хозяйственным значением (см.: Жалинский А., Рёрихт А. Указ. соч. С. 355). См. также специальное исследование природы обязательств и источников их происхождения: Савиньи Ф. К. фон. Обязательственное право. СПб., 2004. С. 45—369, 370—574 (соответственно).
7. См.: Дормидонтов Г. Ф. Классификация явлений юридического быта, относимых к случаям применения фикций. Казань, 1895. С. 97.
8. См.: Дернбург Г. Указ. соч. С. 156—157, в том числе сноски № 23 и 24.
9. См.: Барон Ю. Указ. соч. С. 111.
10. Лат. reversio — возврат, reversus — обратный (см.: Словарь иностранных слов. М., 1985. С. 420).
11. «Указанные сделки..., — метко заметил по этому поводу Н. Л. Дювернуа, — суть совершенно легальные, но искусственно и иной раз невпопад прилаженные к отношениям, для коих они не подходят, юридические формы. Это то же, что платье не впору. Никто в этом не виноват, кроме тех, кому оно нужно и кто не умеет себе устроить надлежащего выбора готовых образцов. Типы сделок составляют своего рода готовые облачения. Если не во что облачиться, приходится брать платье не впору или не по сезону, лишь бы вовсе не остаться в деле серьезном без всякого юридического облачения» (Дювернуа Н. Л. Чтения по гражданскому праву : в 2 т. М., 2004. Т. 2. С. 196).
12. Иеринг Рудольф фон (1818—1892) — крупнейший немецкий теоретик права XIX в., основоположник социологии права, в разные годы был профессором университетов в Базеле, Вене, Гёттингене, Гиссене, Киле, Ростоке; помимо указанной работы (1-е изд. 1852—1854 гг., послед. — 1890 г.) главные его труды — «Борьба за право» (Der Kampf ums
Recht, 1872), «Цель в праве» (Der Zweck im Recht, 1872-1883).
13. Колер Йозеф (1849-1919) — немецкий теоретик права и гражданского права, в разные годы был профессором университетов в Вюрцбурге и Берлине, автор многих фундаментальных исследований в области истории права, сравнительного правоведения, интеллектуального права.
14. Регельсбергер Фердинанд (1831—1911) — немецкий теоретик гражданского права, в разные годы был профессором университетов в Бреславле, Вюрцбурге, Гёттингене, Гиссене, Цюрихе, Эрланде; главный его труд — «Пандекты», 1893. Т. 1 (Общая часть).
15. См.: Дормидонтов Г. Ф. Указ. соч. С. 91 (сноска № 1).
16. Лат. dissimulatio — сокрытие (см.: Словарь иностранных слов. С. 169).
17. Этот подход реализован и в § 117 BGB (здесь и далее — Bürgerliches Gesetzbuch Deutschlands — Гражданское Уложение Германии 1900 г. с изм.). Напротив, по терминологии ГК РФ первый из трех приведенных случаев представляет собой мнимую сделку (см. п. 1 ст. 170) и только два других случая являются сделками притворными (см. п. 2 ст. 170). Примечательно, что в ГК РФ последний случай был прямо признан притворной сделкой лишь в 2013 г. (ср. первоначальную и действующую ред. п. 2 ст. 170). В связи с этим см.: О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела
1 части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации : федер. закон от 7 мая 2013 г. № 100-ФЗ (п. 15 ст. 1) // Собр. законодательства РФ. 2013. № 19. Ст. 2327 (согласно п. 1 ст. 3 данного закона большинство внесенных им изменений, в том числе и в п.
2 ст. 170, вступили в силу с 1 сент. 2013 г.). См. также: О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации : постановление Пленума Верхов. Суда РФ от 23 июня 2015 г. № 25 (п. 86—88) // Рос. газ. 2015. 30 июня (№ 140).
18. См.: Дернбург Г. Указ. соч. С. 272—273.
19. Там же. С. 274.
20. См.: Книпер Р. Указ. соч. С. 157, 230, 239. Приведенные термины требуют расшифровки. Sicherungsabtretung — обеспечительная цессия, при которой должник уступает кредитору требование в обеспечение исполнения обязательства, впоследствии кредитор обратно уступает требование исправному должнику, а при неисправности последнего — вправе удовлетвориться за счет исполнения по уступленному требованию. Sicherungsübereignung — обеспечительная традиция, при которой должник передает кредитору вещь в собственность в обеспечение исполнения обязательства с сохранением пользования вещью, впоследствии кредитор восстанавливает право собственности на вещь исправному должнику, а при неисправности последнего — вправе удовлетвориться за счет выручки от реализации вещи. В том и в другом случае кредитор должен вернуть должнику «излишки» от реализации требования (вещи) при наличии таковых. Eigentumsvorbehalt — обеспечительная оговорка о сохранении за продавцом права собственности на проданную вещь до получения покупной цены, позволяющая ему отказаться от договора и потребовать возврата вещи от неисправного покупателя (см. Abs. 1, 2 § 449 BGB); при использовании такой оговорки продавец — собственник проданной и переданной покупателю вещи, покупатель — ее собственник под условием полной уплаты покупной цены (данное условие является отлагательным для покупателя и отменительным для продавца). В отечественной литературе об этих гражданско-правовых конструкциях подробнее см.: Крашенинников Е. А. Общая характеристика предоставлений // Очерки по торговому праву : сб. науч. тр. / ред. Е. А. Крашенинников. Ярославль, 2006. Вып. 13. С. 26; Кравченко Ю. Н. Отлагательно обусловленная традиция // Там же. 2010. Вып. 17. С. 58—64; Крашенинников Е. А., Байгушева Ю. В. Спорные вопросы оговорки о сохранении права собственности // Там же. 2011. Вып. 18. С. 22—43; Варул П. А., Куллеркупп К. Х. Оговорка о сохранении права собственности: сущность и правовое значение // Там же. С. 44—58; Тепенина Ю. М. О допустимости обеспечительной передачи вещи в собственность // Там же. 2012. Вып. 19. С. 44—49; Грачев В. В. Передача проданной вещи с оговоркой о сохранении права собственности за продавцом // Сборник научных статей в честь 60-летия Е. А. Крашенинникова /
ред. П. А. Варул. Ярославль, 2011. С. 132—152; Сарбаш С. В. Удержание правового титула кредитором. М., 2007. 159 с.
21. Ср.: договор купли-продажи (§ 433 BGB) и соглашение о передаче движимой вещи в собственность (§ 929 BGB): первый договор — обязательственная сделка (Verpflichtungsgeschäfte), порождающая для сторон обязанности (в частности, обязанность продавца передать вещь покупателю), второе соглашение — сделка распорядительная (Verfügungsgeschäft) или распоряжение (Verfügung), посредством нее продавец исполняет свою обязанность перед покупателем (подробнее см.: Крашенинников Е. А. Распорядительные сделки // Сборник статей памяти М. М. Агаркова / ред. Е. А. Крашенинников. Ярославль, 2007. С. 22—32; Варул П. А. Распорядительные сделки // Сборник научных статей в честь 60-летия Е. А. Крашенинникова / ред. П. А. Варул. Ярославль, 2011. С. 34—42).
22. См.: Крашенинников Е. А. Общая характеристика предоставлений. С. 26—27 (подробнее см. с. 22—27).
23. Суть nachträglicher Eigentumsvorbehalt (так называемой последующей оговорки о сохранении права собственности за продавцом) состоит в следующем. Продавец и покупатель, связанные обязательственным договором купли-продажи, в связи с его исполнением заключают соглашение о передаче движимой вещи в собственность покупателя без оговорки о сохранении за продавцом права собственности на данную вещь. В результате такого соглашения право собственности переходит от продавца к покупателю независимо от уплаты последним покупной цены согласно правилам § 929 BGB. В последующем, однако, продавец и покупатель приходят к другому соглашению — о необходимости такой оговорки. В результате этого (нового) соглашения к продавцу возвращается право собственности на проданную и находящуюся у покупателя вещь, а владеющий вещью покупатель становится ее собственником под условием полной уплаты покупной цены.
24. Крашенинников Е. А., Байгушева Ю. В. Спорные вопросы оговорки о сохранении права собственности. С. 35—36 (подробнее см. С. 34—37). Не упоминают о фидуциарном характере оговорки о сохранении за продавцом права собственности на проданную вещь до получения покупной цены и другие авторы, см., напр.: Кравченко Ю. Н. Указ. соч. С. 58—64; Варул П. А., Куллеркупп К. Х. Указ. соч. С. 44—58; Грачев В. В. Указ. соч. С. 132—152.
25. Крашенинников Е. А. Общая характеристика предоставлений. С. 27.
26. См.: Крашенинников Е. А. Правовое положение сторон отлагательно обусловленной сделки во время состояния подвешенности // Очерки по торговому праву : сб. науч. тр. / ред. Е. А. Крашенинников. Ярославль, 2005. Вып. 12. С. 10. См. также: Варул П. А., Куллеркупп К. Х. Указ. соч. С. 51; Грачев В. В. Указ. соч. С. 147—148.
27. См.: Жюллио де ла Морандьер Л. Гражданское право Франции. М., 1961. Т. 3. С. 34.
28. Подробнее см.: Жюллио де ла Морандьер Л. Гражданское право Франции. М., 1960. Т. 2. С. 209, 231—232, 352, 381—382; Он же. Гражданское право Франции. Т. 3. С. 218, 245, 290, 303, 314, 318; см. также: Годэмэ Е. Указ. соч. С. 433.
29. См.: Саватье Р. Теория обязательств. Юридический и экономический очерк. М., 1972. С. 189.
30. Так, опекун не вправе: а) покупать имущество своего несовершеннолетнего опекаемого; б) брать его внаем или в сельскохозяйственную аренду (если только семейный совет не разрешит опекуну-надзирателю заключить с ним договор найма — подробнее о семейном совете см. ст. 407—416 ФГК); в) принимать уступку каких-либо прав или долговых требований (см. ч. 3 ст. 450 ФГК). Под угрозой недействительности договора не могут быть покупателями на публичных торгах ни непосредственно, ни через подставных лиц: а) опекуны — в отношении имущества опекаемых; б) поверенные — в отношении имущества доверителя; в) управляющие — в отношении имущества, вверенного им коммунами или государственными учреждениями; г) публичные должностные лица — в отношении государственного имущества, продажа которого входит в их обязанности (см. ст. 1596 ФГК). См.: Гражданский кодекс Франции (Кодекс Наполеона) / под ред. А. С. Довгерта. Киев, 2006. С. 15—1008.
31. См.: Жюллио де ла Морандьер Л. Гражданское право Франции. Т. 2. С. 216—217.
32. Договор с самим собой за рамками отношений представительства возможен при условии обладания одним лицом раздельным имуществом, при этом подходящим может быть следующий пример. Во Франции наследник (кроме супруга и государства) может принять наследство без оговорок, если он приобретает все наследство, объединяет его с собственным имуществом и, таким образом, «продолжает личность умершего»; при таком — нераздельном - наследовании пассив наследства, превышающий его актив, покрывается за счет консолидированного имущества наследника. Однако наследник может принять имущество и иначе — с оговоркой (с условием описи), воспользоваться так называемой инвентарной льготой и оговорить раздельный режим наследства и собственного имущества; при таком — раздельном - наследовании пассив наследства покрывается только за счет его актива (см.: Жюллио де ла Морандьер Л. Гражданское право Франции. Т. 1. С. 111; Саватье Р. Указ. соч. С. 168—169; сегодня см.: Гонгало Ю. Б. Юридико-фактиче-ские основания динамики наследственного правоотношения (сравнительное исследование права России и Франции) : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2009. С. 19, 26—27; подробнее о принятии наследства см. ст. 774—783 ФГК, о принятии наследства с условием описи — ст. 793—810 ФГК). Случаем, когда в связи с принятием наследства на условиях инвентарной льготы наследник, обратив имущество из состава наследства к продаже, сам же его и покупает, как раз и иллюстрируют договор с самим собой за рамками отношений представительства (см.: Жюллио де ла Морандьер Л. Гражданское право Франции. Т. 2. С. 217). Для сравнения: а) в японском праве наряду с универсальным наследственным преемством (влекущим утрату наследством обособленности) для обеспечения раздельности наследства и имущества наследника (и автономности имущественных отношений наследодателя и наследника с третьими лицами) существуют также ограниченное преемство (инициируемое наследником) и два вида инвентаризации наследства (в одном случае ее инициируют кредиторы наследодателя и легатарии, в другом — кредиторы наследника) (см.: Вагацума С., Ариидзуми Т. Указ. соч. Кн. 2. С. 283-286, 286-289, 291-296);
б) в российском праве наследственное правопреемство универсально (см. п. 1 ст. 1110 ГК), при этом наследники (включая трансмиссаров) отвечают по долгам наследодателя в пределах стоимости перешедшего к ним наследства (см. абз. 2 п. 1 и п. 2 ст. 1175 ГК).
33. См. соотв.: Вагацума С., Ариидзуми Т. Указ. соч. Кн. 1. С. 262, 265-268, 274-275; 286-287, 287-290, 314, 323, 331.
34. См. там же: Кн. 2. С. 76, 93, 106, 107, 109, 116-117, 119-120.
35. Солиситор (англ. solisitor) - в Англии - адвокат низшего ранга, не имеющий права вести дела в высших судах (Словарь иностранных слов. М., 1985. С. 463).
36. Подробнее см.: Ансон В. Договорное право. М., 1984. С. 171-177, об агентах (аукционистах, факторах, брокерах, агентах по продаже недвижимости, солиситорах) и агентских отношениях - С. 373-404. См. также: Шмиттгофф К. М. Экспорт: право и практика международной торговли. М., 1993. С. 143-165.
37. Цит. по: Беневоленская З. Э. Фидуциарные обязательства директора компании по английскому праву // Журн. рос. права. 2006. № 4. С. 128.
38. Там же. С. 128-133.
39. См.: Шмиттгофф К. М. Указ. соч. С. 143.
40. См.: Гражданское право : учебник : в 4 т. / под ред. Е. А. Суханова. М., 2006. Т. 4. С. 343 (автор гл. 59 «Обязательства по страхованию» - Т. С. Мартьянова).
СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ
О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации : федер. закон от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ // Рос. газ. - 2015. - 13 марта (№ 52).
О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации : федер. закон от 21 дек. 2013 г. № 367-ФЗ // Собр. законодательства РФ. - 2013. - № 51. - Ст. 6687.
О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации : федер. закон от 7 мая 2013 г. № 100-ФЗ // Собр. законодательства РФ. — 2013. - № 19. - Ст. 2327.
Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья от 26 нояб. 2001 г. № 146-ФЗ с изм. // Собр. законодательства РФ. — 2001. — № 49. — Ст. 4552.
Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая от 26 янв. 1996 г. № 14-ФЗ с изм. // Собр. законодательства РФ. — 1996. — № 5. — Ст. 410.
Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая от 30 нояб. 1994 г. № 51-ФЗ с изм. // Собр. законодательства РФ. — 1994. — № 32. — Ст. 3301.
О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации : постановление Пленума Верхов. Суда РФ от 23 июня 2015 г. № 25 // Рос. газ. — 2015. — 30 июня (№ 140).
Ансон В. Договорное право / В. Ансон ; пер. с англ. Н. Г. Вилковой, Б. О. Кожевникова, И. А. Филатова ; под ред. и с предисл. О. Н. Садикова. — По 25-му изд. 1979 г. — М. : Юрид. лит., 1984. — 264 с.
Барон Ю. Система римского гражданского права : в 6 кн. / Ю. Барон ; пер. с нем. Л. Петражицкого. — По 3-му изд. 1908—1910 г. — СПб. : Юрид. центр Пресс, 2005. — 1102 с. — (Антология юридической науки).
Беневоленская З. Э. Фидуциарные обязательства директора компании по английскому праву // Журн. рос. права. — 2006. — № 4. — С. 128—133.
Вагацума С. Гражданское право Японии : в 2 кн. / С. Вагацума, Т. Ариидзуми ; пер. с яп. В. В. Батуренко ; под ред. и со вступ. ст. Р. О. Халфиной. — М. : Прогресс, 1983. — Кн. 1. — 352 с.
Вагацума С. Гражданское право Японии : в 2 кн. / С. Вагацума, Т. Ариидзуми ; пер. с яп. В. В. Батуренко ; под ред. и со вступ. ст. Р. О. Халфиной. — М. : Прогресс, 1983. — Кн. 2. — 336 с.
Варул П. А. Оговорка о сохранении права собственности: сущность и правовое значение / П. А. Варул, К. Х. Куллеркупп // Очерки по торговому праву : сб. науч. тр. / ред. Е. А. Крашенинников. — Ярославль, 2011. — Вып. 18. — С. 44—58.
Варул П. А. Распорядительные сделки // Сборник научных статей в честь 60-летия Е. А. Крашенинникова / ред. П. А. Варул. — Ярославль, 2011. — С. 34—42.
Германское гражданское уложение : принято и утверждено императором 18 авг. 1896 г. : вступило в силу 1 янв. 1900 г., с изм. по состоянию на 1 янв. 2004 г. — Гражданское уложение Германии = Deutsches Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz : Ввод. закон к Гражд. уложению : пер. с нем. / ред.
A. Л. Маковский [и др.]. — М. : Волтерс Клувер, 2004. — 816 с. — (Германские и европейские законы ; Кн. 1).
Германское гражданское уложение : принято и утверждено императором 18 авг. 1896 г. : вступило в силу 1 янв. 1900 г., с изм. по состоянию на 25 июля 1991 г. — Германское право. Часть 1. Гражданское уложение = Deutsches Recht. Teil I. Bürgerliches Gesetzbuch / пер. с нем. А. А. Лизунова, Н. Б. Шеленковой, Н. Г. Елисеева ; ред. В. В. Залесский ; авт. введения
B. Бергман, Е. А. Суханов. — М. : Междунар. центр фин.-эконом. развития, 1996. — 552 с. — (Современное зарубежное и международное частное право).
Годэмэ Е. Общая теория обязательств / Е. Годэмэ ; пер. с фр. И. Б. Новицкого. — М. : Юрид. изд-во Минюста СССР, 1948. — 511 с. — (ВИЮН Минюста СССР. Учен. тр. ; вып. 13).
Гонгало Ю. Б. Юридико-фактические основания динамики наследственного правоотношения (сравнительное исследование права России и Франции) : авто-реф. дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.03 / Ю. Б. Гонгало. — Екатеринбург, 2009. — 31 с.
Гражданский кодекс Франции (Кодекс Наполеона) : введен в действие Законом Франции «Об объединении гражданских законов в единый свод под наименованием "Гражданский кодекс французов"» от 30 вантоза XII г.=21 марта 1804 : обнародован 10 жерминаля XII г.=31 марта 1804 // Гражданский кодекс Франции (Кодекс Наполеона) / пер. с фр., коммент. и справоч. аппарат В. Н. Захватаева ; ред. А. С. Довгерт. — Киев, 2006. - С. 15-1008. - (Частное право).
Гражданское право : учебник : в 4 т. /
B. В. Витрянский [и др.] ; ред. Е. А. Суханов. — 3-е изд., перераб. и доп. — М. : Волтерс Клувер, 2006. — Т. 4. — 816 с. — (Классический университетский учебник).
Гражданское Уложение. Проект высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского Уложения // Кодификация российского гражданского права. — Екатеринбург, 2003. —
C. 321—606. — Изд. 1910 г.
Грачев В. В. Передача проданной вещи с оговоркой о сохранении права собственности за продавцом // Сборник научных статей в честь 60-летия Е. А. Крашенинникова / ред. П. А. Варул. — Ярославль, 2011. — С. 132—152.
Гримм Д. Д. Лекции по догме римского права / Д. Д. Гримм ; под ред. и с предисл. В. А. Томсинова. — По 5-му изд. 1916 г. — М. : Зерцало, 2003. — 496 с. — (Русское юридическое наследие).
Давид Р. Основные правовые системы современности / Р. Давид, К. Жоффре-Спинози ; пер. с фр. В. А. Туманова. — По 10-му изд. 1992 г. — М. : Междунар. отношения, 1999. — 400 с.
Дернбург Г. Пандекты. Т. 1. Общая часть / Г. Дернбург ; пер. с нем. Г. фон Рехенберга ; рук. и ред. П. Соколовский. — М. : Университет. тип., 1906. — 465 с.
Дормидонтов Г. Ф. Классификация явлений юридического быта, относимых к случаям применения фикций / Г. Ф. Дормидонтов. — Казань : Типо-литография Имп. ун-та, 1895. — 176 с.
Дювернуа Н. Л. Чтения по гражданскому праву : в 2 т. / Н. Л. Дювернуа ; под ред. и с предисл. В. А. Томсинова. — По 4-му изд. 1902—1905 гг. — М. : Зерцало, 2004. — Т. 2: Учение о вещах. Учение о юридической сделке. — 320 с. — (Русское юридическое наследие).
Жалинский А. Введение в немецкое право / А. Жалинский, А. Рёрихт. — М. : Спарк, 2001. — 767 с.
Жюллио де ла Морандьер Л. Гражданское право Франции / Л. Жюллио де ла Морандьер ; пер. с фр. и вступ. ст. Е. А. Флейшиц. — По изд. 1956 г. — М. : Иностр. лит., 1958. — Т. 1. — 742 с.
Жюллио де ла Морандьер Л. Гражданское право Франции / Л. Жюллио де ла Морандьер. — По изд. 1957 г. ; пер. с фр. и вступ. ст. Е. А. Флейшиц. — М. : Иностр. лит., 1960. — Т. 2. — 728 с.
Жюллио де ла Морандьер Л. Гражданское право Франции / Л. Жюллио де ла Морандьер ; пер. с фр. и вступ. ст. Е. А. Флейшиц. — По изд. 1958 г. — М. : Иностр. лит., 1961. — Т. 3. — 748 с.
Кавелин К. Д. Что есть гражданское право и где его пределы [по изд. 1900 г.] // Избр. произв. по гражд. праву. — М., 2003. — С. 65—175. — (Научное наследие).
Книпер Р. Закон и история (о состоянии и изменениях Германского Гражданского Уложения) / Р. Книпер ; предисл. М. К. Сулейменова ; пер. с нем. З. М. Ногайбай. — Алматы : Издат. объединение «Номос» (г. Баден-Баден), 2005. — 278 с.
Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права / Н. М. Коркунов ; предисл. И. Ю. Козлихина. — По 2-му изд. 1914 г. — СПб. : Юрид. центр Пресс, 2004. — 430 с. — (Теория и история государства и права).
Кравченко Ю. Н. Отлагательно обусловленная традиция // Очерки по торговому праву : сб. науч. тр. /
ред. Е. А. Крашенинников. — Ярославль, 2010. — Вып. 17. - С. 58-64.
Крашенинников Е. А. Общая характеристика предоставлений // Очерки по торговому праву : сб. науч. тр. / ред. Е. А. Крашенинников. - Ярославль, 2006. -Вып. 13. - С. 22-27.
Крашенинников Е. А. Правовое положение сторон отлагательно обусловленной сделки во время состояния подвешенности // Очерки по торговому праву : сб. науч. тр. / ред. Е. А. Крашенинников. - Ярославль, 2005. - Вып. 12. - С. 5-18.
Крашенинников Е. А. Распорядительные сделки // Сборник статей памяти М. М. Агаркова / ред. Е. А. Крашенинников. - Ярославль, 2007. - С. 22-32.
Крашенинников Е. А. Спорные вопросы оговорки о сохранении права собственности / Е. А. Крашенинников, Ю. В. Байгушева // Очерки по торговому праву : сб. науч. тр. / ред. Е. А. Крашенинников. -Ярославль, 2011. - Вып. 18. - С. 22-43.
Нерсесов Н. О. Понятие добровольного представительства в гражданском праве // Избр. тр. по представительству и ценным бумагам в гражданском праве. -М., 1998. - С. 23-135. - (Классика российской цивилистики).
Покровский И. А. История римского права / И. А. Покровский. - По изд. 1917 г. - СПб. : Летний сад, 1998. - 560 с.
Саватье Р. Теория обязательств. Юридический и экономический очерк / Р. Саватье ; пер. с фр. и вступ. ст. Р. О. Халфиной. - По изд. 1967 г. - М. : Прогресс, 1972. - 440 с.
Савиньи Ф. К. фон. Обязательственное право / Ф. К. фон Савиньи ; предисл. В. Ф. Попондопуло ; пер. с нем. В. Фукса и Н. Мандро. - По изд. 1876 г. -СПб. : Юрид. центр Пресс, 2004. - 576 с. - (Антология юридической науки).
Сарбаш С. В. Удержание правового титула кредитором / С. В. Сарбаш. - М. : Статут, 2007. - 159 с.
Свод законов Российской Империи. Т. 10, ч. 1. Свод законов гражданских // Кодификация российского гражданского права. - Екатеринбург, 2003. -С. 31-320. - (По изд. 1914 г.).
Словарь иностранных слов. - 12-е изд., стереотип. - М. : Рус. яз., 1985. - 608 с.
Тепенина Ю. М. О допустимости обеспечительной передачи вещи в собственность // Очерки по торговому праву : сб. науч. тр. / ред. Е. А. Крашенинников. -Ярославль, 2012. - Вып. 19. - С. 44-49.
Шмиттгофф К. М. Экспорт: право и практика международной торговли / К. М. Шмиттгофф ; пер. с англ. Н. Г. Вилковой, В. В. Зайцевой, Б. А. Басистого, В. П. Диденко ; отв. ред. А. С. Комаров. - По 9-му изд. 1990 г. - М. : Юрид. лит., 1993. - 512 с.
Notes about Fiduciary Contract. The Idea of Fiduciary Contract in the Late Law (Law of New People)
© Rovniy V., 2016
This article is the part of more general investigation, dedicated to the problem of distinguishing fiduciary contracts in the Civil Law. In the article reception of the fiducial contract's idea in the foreign law of post-Roman period is under consideration.
Key words: fiduciary contract; late law (law of new people); Germanic law; French law; Japanese law; English law.
