CC BY
36
Чумаченко И. Н.
ЗАЛОГ НЕДВИЖИМОСТИ (MORTGAGE) И ЕГО ВИДЫ В ПРАВЕ ИНДИИ
3.4. ЗАЛОГ НЕДВИЖИМОСТИ (MORTGAGE) И ЕГО ВИДЫ В ПРАВЕ ИНДИИ
Чумаченко Иван Николаевич, аспирант кафедры гражданского и трудового права
Место учебы: Юридический институт Российского университета дружбы народов
89ivan2007@rambler.ru
Аннотация: В рамках данной статьи автор исследует понятие, правовая природа, а также виды залога недвижимости, как способа обеспечения исполнения обязательств в праве Индии, а также особенности договора залога недвижимости в правоприменительной практике Индии. При подготовке данной статьи автором использовался диалектический метод анализа, научно-познавательные возможности которого позволяют выделить залог недвижимости в системе способов обеспечения обязательств в праве Индии.
В рамках исследования автором использовались также работы английских ученых правоведов, таких как: Phillip R. Wood, Sulton and Shannon, Charles Proctor, Sir Dinshaw Fardunji Mulla. По итогам работы были сделаны выводы о преемственности залогового права Индии английскому колониальному праву, а также о том, что аномальный залог недвижимости (anomalus mortgage), узуфруктарный залог недвижимости характерны исключительно для законодательства Индии.
Ключевые слова: договор залога, договор залога недвижимости, ипотека, залог, право Индии, виды залога недвижимости, залогодатель, залогодержатель, простой залог недвижимости, залог недвижимости под условием продажи, узуфруктарный залог недвижимости, английский залог недвижимости, залог недвижимости, без права залогодержателя на распоряжение предметом залога, аномальный залог недвижимости
MORTGAGE AND ITS TYPES UNDER THE INDIAN LAW
Chumachenko Ivan N., post-graduate the department of civil and employment law
Study place: People's friendship university of Russia
89ivan2007@rambler.ru
Annotation: In this article the author explores the concept, the legal nature and types of mortgage to secure the fulfillement of obligations in the law of India as well as the features of the contract of mortgage in law-enforcement practice in India.
In the preparation of this article, the author applied the dialectical method of analysis, and educational opportunities which allow them to identify the real estate collateral in the system of methods of provision of obligations under the indian legislation.
To prepare this article the author used the books and articles of British scientists, legal scholars, such as Phillip R. Wood, Sulton and Shannon, Charles Proctor, Sir Dinshaw Fardunji Mulla
According to the results of this achievement: conclusions were drawn about the continuity of the mortgage in India from the English colonial law, and that an anomalous mortgage (anomalus mortgage), usufructuary mortgages are specific mortgages under the legislation of India
Keywords: pledge agreement, mortgage agreement, mortgage, pledge, the right of India, types of collateral property, the mortgagor, the mortgagee, a simple mortgage, mortgage under the terms of sale, uzufruktary mortgage, english mortgage, Mortgage by deposit of title-deeds (equitable mortgage), anomalous mortgage
Залог в современном его понимании появился в праве Индии с момента его имплементации в правовую систему колониальной Индии по аналогии с английским правом. Однако отдельные элементы залога существовали еще в античной Индии. На это указывает S.A. Cha-ri в рамках своей книги «Law of mortgages» утверждая, что само понятие залог недвижимости было привнесено колонизаторами , поскольку даже фраза залог недвижимости (mortgage) происходит от двух слов «mort» «gage», под которыми понимается «залог» [9, с.1].
В мусульманском праве залог недвижимости был известен под понятием «rahn», которое переводится, как залог с правом пользования имущества.
В праве современной Индии в соответствии со ст. 172 Закона о контрактах Индии 1872 года (далее также Закон 1872 года)1 под залогом понимается удержание имущества Залогодержателем у Залогодателя в качестве обеспечения осуществления платежа или исполнения обязательств [1о, ст. 172].
В Индии, в качестве способов обеспечения обязательств могут быть использованы, как залог движимого имущества (pledge), так и залог недвижимого имущества (mortgage). Данная классификация характерна для правовых систем большинства стран мира.
Большинством индийских ученых правоведов выделяются следующие виды залога недвижимости (mortgage):
1. Simple Mortgage (простой залог недвижимости),
2. Mortgage by Conditional Sale (залог недвижимости под условием продажи),
3. Usufructuary Mortgage (узуфруктарный залог недвижимости),
4. English Mortgage (английский залог недвижимости),
5. Mortgage by deposit of title of deeds (залог недвижимости, без права залогодержателя на распоряжение предметом залога),
6. Anomalous mortgage (аномальный залог недвижимости).
Простой залог недвижимости (simple mortgage)
Данный вид залога недвижимости является наиболее распространённым видом залога недвижимости, известным индийскому праву.
Понятие простого залога недвижимости содержится в ст. 58 b Закона Индии 1882 года - простой залог недвижимости или обычный залог недвижимости есть такой залог недвижимости, в рамках которого залогодатель, передавший в залог недвижимое имущество, обязуется лично заплатить денежные средства по обеспечиваемому обязательству, а в случае неуплаты им денежных средств залогодержатель вправе удовлетворить свои требования за счет реализации переданного залогодателем в залог недвижимого имущества.
В рамках рассмотрения спора по делу Pаpamma Rao v Pratapa Korkonda (1896) судом были отмечены следующие существенные условия простого залога недвижимости :
1 - личная обязанность залогодателя, подразумеваемая или прямо предусмотренная договором залога недвижимости, исполнить обязательства по основному договору (обеспечиваемому обязательству) и
1 The Indian Contract Act, No. IX of 1872: Together with an Introduction and Explanatory Notes, Table of Contents, Appendix and Index Paperback - August 31, 2012
2 - залогодатель обязан передать в залог залогодержателю имущество или права на него для последующей продажи.
Права владения/распоряжения предметом залога, передаваемые залогодержателю, не являются тождественными праву собственности [7].
Одной из отличительных черт простого залога недвижимости от других подвидов залога недвижимости является то, что право пользования/распоряжения предметом залога (possession right) остается у залогодателя и не передается залогодержателю на период действия договора залога недвижимости, если иное не предусмотрено договором. Как указал суд в рамках рассмотрения спора по делу Yashwant v. Vithal, в случае передачи залогодержателю права пользования/распоряжения предметом залога, данный залог недвижимости рассматривается не как простой залог недвижимости, а как узуфруктарный или аномальный залог недвижимости.
Залог недвижимости под условием продажи (Mortgage by Conditional Sale)
Ст. 58 (с) Закона Индии 1882 года предусмотрено следующее понятие залога недвижимости под условием продажи: залог недвижимости под условием его продажи (Mortgage by Conditional Sale) есть залог, предусматривающий заключение условного договора купли-продажи на предмет недвижимости между залогодателем (условный продавец) и залогодержателем (условный покупатель) без перехода права собственности покупателю, а также уплаты условным покупателем стоимость предмета купли-продажи. В случае неисполнения должником по обеспечиваемому залогом недвижимости обязательству, залогодатель осуществляет обратный выкуп предмета залога у залогодержателя (условного покупателя), тем самым исполняя обязанность по обеспечиваемому обязательству за основного должника. В случае отказа последнего осуществить обратный выкуп предмет условной продажи, к залогодержателю автоматически переходит право собственности на предмет купли-продажи.
При этом, как указал Высокий Суд Бомбей в рамках разрешения спора по делу «Bakhtawar Begum v. Hussain Khanam»: « 4. ...Условие об обратном выкупе предмета залога (условной продажи) в случае предъявления подобного требования со стороны покупателя (залогодержателя), данное требование следует рассматривать существенным условием (ковенантом) по договору залога. В случае осуществления условным продавцом обратного выкупа предмета купли-продажи в определенном договором периоде времени или при условии возврата залогодержателем предмета залога, право на продажу заложенного имущества прекращается» [4].
S.A. Chari в своей книге «Law of Mortgages» указывает на то, что институт залога недвижимости под условием его продажи был известен в Индии еще в рамках доколониального права, однако, право на возврат недвижимости в случае осуществления платежа по обеспечиваемому обязательству отсутствовало и было введено уже английским колониальным правом. В рамках доколониального индусского права применялся институт обратной продажи. То есть лицо, ранее заложившее свое имуществом по договору залога выкупало его обратно.
M.J. Aslam в своей книге «Legal aspects of Bank Lending» указывает, что залог недвижимости под условием продажи предмета залога является залогом, существенным условием которого является продажа пред-
мета залога с публичных торгов. Предмет залога, на который залогодержателем обращается взыскание, может быть продан последним с публичных торгов, если иное не предусмотрено договором. Также, залогодержатель, в случае неисполнения залогодателем своих обязательств по договору залога, имеет право удерживать предмет залога до полного исполнения залогодателем обеспечиваемого обязательства по договору залога [2, с.345].
Узуфруктарный залог недвижимости
Узуфрукт (лат. usus - использование, лат. fructus -доход) - вещное право пользования чужим имуществом с правом присвоения доходов от него, но с условием сохранения его целостности, ценности и хозяйственного назначения. Предметом узуфрукта могут быть вещи, потребление которых возможно без их уничтожения, например, земельные участки, животные и рабы [1].
В соответствии с п. d ст. 58 Закона Индии 1882 года под узуфруктарным залогом недвижимости в праве Индии понимается такой залог, при котором залогодатель, передавая право владения на предмет залога, может передать также право пользования и распоряжения предметом залога залогодержателю для целей извлечения выгоды, а также для погашения обязательств заемщика по кредиту [10].
Высокий суд Лахора указал на следующие существенные условия узуфруктарного залога недвижимости:
(1) Право владения / пользования / распоряжения имуществом передается залогодержателю, если иное не предусмотрено договором;
(2) Все доходы от имущества, переданного в залог, принадлежат залогодержателю в части погашения процентной ставки и ссудной задолженности по кредиту, а также в части расходов залогодержателя, связанных с содержанием предмета залога в надлежащем виде;
(3) Доходы от предмета залога, оставшиеся после погашения обязательств перед залогодержателем, возвращаются залогодателю, если иное не предусмотрено договором;
(4) Все риски, связанные с утратой и/или утерей предмета залога несет залогодержатель с момента перехода ему прав на предмет залога;
(5) Данный вид залога недвижимости не предусматривает прямую обязанность залогодателя произвести уплату по обеспечиваемому обязательству [2, с.349].
Обязательным условием узуфруктарного залога недвижимости является ограничение срока его действия до момента прекращения основного (обеспечиваемого залогом) обязательства, а не временными рамками. В случае, если в договор залога недвижимости внесены временные ограничения (time limits), то такой договор залога не является узуфруктрным договором залога недвижимости. К такому выводу пришел суд в рамках рассмотрения спора по делу «Hikmatulla v. Imam Ali» [5].
Высокий суд Бомбей в своем решении по делу «ram Marayan Singh v. Adhindra Nath» указал, что узуфруктарный залог недвижимости прекращается в момент фактической передачи права владения/распоряжения от залогодержателя залогодателю после погашения обеспечиваемого обязательства [4].
Английский залог недвижимости
Под английским залогом недвижимости согласно пункту «е» ст. 58 Закона Индии 1882 года, понимается такой залог недвижимости, при котором право владения, пользования, распоряжения на предмет залога
Чумаченко И. Н.
ЗАЛОГ НЕДВИЖИМОСТИ (MORTGAGE) И ЕГО ВИДЫ В ПРАВЕ ИНДИИ
передается залогодержателю. При этом в договор залога должны быть внесены следующие условия:
(а) о погашении залогодателем обеспечиваемого обязательства в течение определенного договором периода времени,
(б) условие о том, что после выполнения данного условия залогодержатель возвращает предмет залога обратно залогодателю [10].
1. В рамках рассмотрения Высоким судом Мадраса спора по делу «Narayana v. Venkatarana» были определены следующие существенные условия английского залога недвижимости:
2. Обязанность залогодателя обеспечить исполнение обеспечиваемого обязательства перед залогодержателем в определенную договором дату;
3. Передача предмета залога и/или правоустанавливающих документов на предмет залога залогодателем залогодержателю;
4. Возврат имущества залогодержателем залогодателю одновременно с исполнением залогодателем перед залогодержателем обязательства за должника по обеспечиваемому обязательству [6].
Обязательным требованием к форме договора английского залога недвижимости является - письменная форма договора, за печатью (deed).
Одним из ключевых моментов в рамках данного вида залога недвижимости является вопрос о том: может ли залогодатель каким либо образом изменять или вносить изменения в предмет английской залога недвижимости, а также создавать новый залог (mortgage) в отношении имущества. Sir Dinshaw Fardunji Mulla в своей книге «The transfer of property act» указывает, что в случае, если вновь создаваемый предмет залог недвижимости не ущемляет прав залогодержателя по предыдущему залогу, залогодатель может вносить в него соответствующие изменения, в том числе создать новый залог [11, с. 483]. Однако для его создания необходимо также письменное согласие залогодержателя.
Залог недвижимости под условием передачи документа, подтверждающего право собственности на объект недвижимости Mortgage by deposit of titledeeds (equitable mortgage)
Данный подвид залога недвижимости был привнесён в Индию английским правом.
Данный подвид залога недвижимости был привнесён в Индию английским правом. Под залогом недвижимости (mortgage by deposit of title-deeds) понимается залог, при котором документ на недвижимость передается залогодержателю без какого либо письменного договора залога или устной клятвы (word of mouth), что порождает залог.
Как указывает Мулла в рамках своей книги «The transfer of property act», данный вид залога недвижимости именуется в английском праве, как залог без права залогодержателя окончательного распоряжения предметом залога (equitable mortgage). Однако данное наименование не принято в Индии.
Данный подвид залога недвижимости долгое время рассматривался в Индии в качестве обычного залога недвижимости (simple mortgage) до момента принятия Тайным советом решения по делу «Varden v. Luckpa-thy» и вступления в силу Закона Индии 1872 года. В рамках вышеназванного решения по делу данный вид залога недвижимости был отнесен к простому залогу недвижимости, его единственной отличительной чертой являлось то, что данный вид залога недвижимости
мог использоваться только профессиональными коммерсантами в центрах торговли. Мулла в своей книге «The transfer of property act» обращает внимание на то, что данное уточнение было сделано для того, чтобы позволить торговцам и профессиональным ростовщикам предоставлять займы под залог недвижимости без предварительной проверки права собственности на предмет залога, публичной регистрации залога недвижимости [11, с.484].
Anomolouse mortgage (аномальный залог недвижимости)
Аномальный или нестандартный залог недвижимости является одним из самых запутанных среди всех видов залога недвижимости, известных в рамках правовой системы Индии.
Согласно пункту «g» ст. 58 Закона Индии 1882 года о переходе прав на имущество - Transfer of Property Act, 18822 (далее Закон Индии 1882 года) данный вид залога недвижимости характеризуется тем, что содержит в себе признаки и простого залога недвижимости, узуфруктарного залога недвижимости, английского залога недвижимости, а также залога недвижимости без права залогодержателя на распоряжение предметом залога.
В Мадрасе данный вид залога недвижимости также называется «kanom, otti и peruartham, а в Гурате «san mortgage» [9, с.72].
Самыми распространёнными случаями, когда залог недвижимости определяется в качестве аномального залога недвижимости (anomolouse mortgage) являются следующие:
1. При использовании узуфруктарного залога недвижимости с включением в него условия об условной продаже. Суд при рассмотрении спора по делу «Veddiparthi v. Appala Narasimhulu» указал на то, что типичным примером узуфруктарного залога недвижимости является ситуация, когда предмет залога передается в фактическое пользование/распоряжение залогодержателя и/или третьего лица (узуфруктария), и, при этом, не залогодатель, а исключительно основной должник (заемщик по обеспечиваемому обязательству) обязан погасить задолженность по обеспечиваемому обязательству в течение 5 лет, в противном случае предмет залога продается с публичных торгов [13].
2. В случае включения в договор залога недвижимости определённых условий, ограничивающих право залогодержателя на обращение взыскания на имущество, переданное в залог.
3. В случае заключения традиционного договора залога недвижимости (otti и kanom). Данный подвид аномального залога недвижимости используется в рамках местной практики кредитования в некоторых штатах Индии.
S.A. Chari, ссылаясь на прецедент «Edathil v. Kopashon» указывает, что в рамках традиционного залога недвижимости на предмет залога не может обращено взыскание не ранее чем по истечения 12-летнего срока [9, с.75]. В связи с этим традиционный залог недвижимости отнесен в качестве подвида к аномальному залогу недвижимости.
4. В случае включения в договор узуфруктарного залога недвижимости ковенанта, обязывающего залогодателя оплатить долг по основному обязательству в течение определенного периода времени, а также предусматривающего право залогодержателя на про-
2 Transfer of Property Act, 1882// http://dolr.nic.in/
дажу имущества с торгов в случае нарушения данного ковенанта. Заключение:
В заключении по данной статье можно сделать следующие выводы:
Во-первых, Индия, как один из крупнейших рынков Азии, имеет развитое законодательство по залогам, включающее в себя понятия основных видов залогов недвижимости, используемых в мировой правоприменительной практике (залог движимого имущества (pledge), залог недвижимого имущества (mortgage)), а также понятия, характерные только для правовой системы республики Индия - так называемые аномальный залог недвижимости (anomalus mortgage), узуф-руктарный залог недвижимости;
Во-вторых, одной из характерных черт законодательства Индии в сфере регулирования залога недвижимости является наличие в праве Индии преемственности английскому колониальному праву с включением в него отдельных норм индусского и традиционного права, отражающих местные обычаи.
Список литературы:
1. Дорн Л. Б. Об узуфрукте по римскому праву. Т. 1. СПб., 1871.;
2. Aslam M.J./ Legal Aspects of Bank Lending. Asia Law House. Hyderabad. 2002;
3. Bakhtawar Begum v. Hussain Khanam, Law Reports India Appeals 41 (1913) 84/ http://indiankanoon.org/;
4. Bombay High Court/Maharaja Ram Narayan Singh vs Adhin-dra Nath Mukhurji on 12 May, 1916/ http://indiankanoon.org/;
5. Hikmatulla v. Imam Ali ILR (1890) All 203 / http://indiankanoon.org/
6. Madras High Court/ Narayana Ayyar vs Venkataramana Ay-yar And Ors. on 20 January, 1902/ http://indiankanoon.org/;
7. Pаpamma Rao v Pratapa Korkonda (1896) ILR 19 Mad 249, p.252/ http://indiankanoon.org/;
8. Yashwant v. Vithal (1897) 21 Bom.267;
9. Chari S.A.// Law of mortgages. Asia law house;
10. The Indian Contract Act, No. IX of 1872: Together with an Introduction and Explanatory Notes, Table of Contents, Appendix and Index Paperback - August 31, 2012;
11. Sir Dinshaw Fardunji Mulla/ The transfer of property act/ Butterworths Wadhwa// 2013/;
12. Transfer of Property Act, 1882// http://dolr.nic.in/
13. Veddiparthi v. Appala Narasimhulu, AIR 1921 Mad.517 = (1921) 41 MLJ 563/ http://indiankanoon.org/;
14. Копасова И.В. Перспективы развития обеспечительной функции залога. Пробелы в российском законодательстве №4 2013;
15. Мартынец П.В. Коллизионное регулирование обеспечительных вещных прав. Бизнес в законе №3 2014;
16. Буркова А. Ю. Залог в силу закона. «Бизнес в законе» №1 2009.
РЕЦЕНЗИЯ
на статью аспиранта кафедры гражданского и трудового права Юридического Института ФГБОУ «Российский университет дружбы народов» Чумаченко Ивана Николаевича «Залог в праве Индии» на тему: «Залог недвижимости (mortgage) и его виды в праве Индии».
Данная статья посвящена актуальной теме, поскольку на сегодняшний день ввиду развития двухсторонних торгово-экономических связей между Индией и Россией, большую роль кредитно-расчетных отношениях играют способы обеспечения обязательств и, в частности, институт залога недвижимости (mortgage).
В работе автором выявляются как теоретические, так и практические аспекты, касающиеся правового регулирования института залога недвижимости в праве Индии.
Несомненный интерес представляют вопросы, касающиеся понятия, сущности института залога недвижимости, видов залога недвижимости в праве Индии.
Заслугой автора статьи является комплексное изучение такого способа обеспечения обязательств в праве Индии, как залог недвижимости (motgage).
Также заслугой автора является исследование нормативно-правовых актов Индии, регулирующих институт залога недвижимости в праве Индии, в частности, Закона о контрактах Индии 1872 года, а также Закона Индии 1882 года о переходе прав на имущество.
Как общий вывод, следует отметить, что статья Чумаченко И.Н., отвечает требованиям, предъявляемым к работам подобного рода, и рекомендуется мной для публикации в научном журнале.
Рецензент:
Научный руководитель:
канд. юрид. наук, доцент
Е.П. Ермакова
