CC BY
457
Аудит, контроль, УПРАВЛЕНИЕ РИСКАМИ
Закон Великобритании о борьбе со взяточничеством, распространение его действия на зарубежные (в том числе российские) компании
В статье анализируются положения нового закона Великобритании о взяточничестве (The UK Bribery Act 2010), рассматриваются его юрисдикция и распространение его действия на зарубежные (в том числе российские) компании, исследуются возможные риски и ответственность бизнеса, связанные с действием антикоррупционных актов и адекватные меры по защите от наступления негативных последствий.
Ключевые слова: Закон Великобритании о взяточничестве (The UK Bribery Act 2010), взятка, коррупция, подкуп, оказание влияния, непредотвращение взяточничества, ответственность, защита, адекватные процедуры.
Закон Великобритании о взяточничестве (The UK Bribery Act 2010) был принят 8 апреля 2010 года, однако, несмотря на Королевскую санкцию вступил в силу только с 1 июля 2011 года. Задержка объясняется, прежде всего, тем, что он носит рамочный характер и не во всех положениях конкретен (даже юристам непросто их трактовать и комментировать), настороженностью компаний относительно области применения и влияния закона, множеством возникающих вопросов и необходимостью подготовки в связи с этим правительственными органами соответствующих рекомендаций и разъяснений. В частности 30 марта 2011 года опубликованы рекомендации Министерства юстиции Великобритании, определяющие основные принципы обеспечения компаниями «адекватных» процедур по предотвращению взяточничества. Также совместные рекомендации по толкованию процедур по недопущению взяточничества выпустили государственное Управление по борьбе с мошенничеством в особо крупных размерах (SFO) и Генеральный прокурор Великобритании (DPP).
© О.Б. Иванов, 2012
О.Б. Иванов
103
Вопросом, который имеет особое значение для российского бизнеса, является — в какой степени закон может коснуться деятельности наших компаний?
Действие закона распространяется на компании, учрежденные в Великобритании, а также на иностранные компании, осуществляющие деятельность или отдельные направления деятельности в Великобритании.
Таким образом, компании, учрежденные в России и осуществляющие деятельность в Великобритании, британские дочерние компании в России и российские дочерние компании в Великобритании могут нести ответственность по закону о борьбе с взяточничеством. Действие закона распространяется на все юридические лица, осуществляющие деятельность в Великобритании, включая представительства.
Закон имеет экстерриториальный характер, то есть применяется не только в Великобритании. Действие закона, независимо от того, где имел место факт взяточничества, распространяется на британские компании и партнерства, граждан Великобритании и лиц в ней постоянно проживающих, не граждан страны, если взяточничество имело место в Великобритании.
Несмотря на позицию правительства Великобритании, содержащуюся в Руководстве Министерства юстиции по применению закона, о том, что под действие закона подпадают те компании, у которых имеется как минимум видимое деловое присутствие в Великобритании, суды Великобритании будут в индивидуальном порядке определять степень применимости закона к иностранным компаниям, чья деятельность лишь от части связана с Великобританией. Например, компания не осуществляет деятельность в Великобритании, однако ее акции допущены к торгам на Лондонской фондовой бирже. По мнению Министерства юстиции, только тот факт, что компания зарегистрирована на Лондонской бирже еще не является основанием для распространения указанного Закона на эту компанию. Однако многие юристы не поддерживают такой поход.
Наиболее жесткую позицию по данному вопросу занимает Управление по борьбе с мошенничеством в особо крупных размерах, которое декларирует, что под действие Закона подпадают все компании, допущенные к торгам на бирже и, прежде всего те, которые имеют в Великобритании свои представительства. SFO предполагает безусловное судебное преследование таких компаний — в случае выявления правонарушения.
Кроме того, Управление полагает, что Закон обеспечивает условия справедливой конкуренции для добросовестных британских корпораций, которые ведут бизнес в разных странах мира. Это положение означает, что SFO имеет право возбудить судебное преследование, если какая-либо иностранная корпорация использует взятки в какой-либо третьей стране для того, чтобы получить выгодный контракт, ставя в невыгодное положение английские компании. Это является правонаруше-
нием, по которому должно быть возбуждено дело, выносимое на рассмотрение английским судом присяжных.
По заявлению руководителя SFO Ричарда Алдермэна, поступая таким образом, Управление, обладающее для этого всеми юридическими возможностями, поддерживает хорошие высоко этичные компании и бизнесы, чего ожидают деловое сообщество Великобритании и британские предприниматели.
Таким образом, так как в законе это конкретно не оговорено, Верховному суду Великобритании необходимо будет интерпретировать данное положение закона в контексте конкретных судебных разбирательств. Из опубликованного руководства по применению закона следует, что при определении виновности необходимо руководствоваться здравым смыслом. Также при помощи здравого смысла будет устанавливаться тот факт, ведет ли организация часть своего бизнеса, в том числе через партнерства на территории Великобритании. В результате первое время в связи с отсутствием прецедентной судебной практики решение будет принимать британский суд (присяжные судьи), руководствуясь нормами Закона и здравого смысла, что не исключает субъективного подхода.
Принятие закона о борьбе со взяточничеством было вызвано значительным увеличением правонарушений данного характера, растущими неудобствами ведения в этих условиях бизнеса и недовольством общественности.
Цель принятия закона о борьбе со взяточничеством — замена и принципиальное изменение существующего закона Великобритании о борьбе с коррупцией, который представлял собой совокупность сложных и не отвечающих современным требованиям норм и правил, устанавливающих ответственность за правонарушения по общему праву.
Следует отметить, что вступивший в силу Закон Великобритании о борьбе со взяточничеством вводит более строгий режим контроля за деятельностью компаний и их ответственности, чем закон США о коррупции за рубежом (<^СРД»). В отличие от FCPA действие закона распространяется не только на должностных, но и на частных лиц, предполагает ответственность компаний и запрещает любые, без исключений, стимулирующие платежи.
Таким образом, даже для компаний уже внедривших процедуры обеспечения соблюдения FCPA, вступление в силу закона Великобритании о взяточничестве означает, что им придется провести проверки и удостовериться в том, что данные процедуры являются соответствующими его требованиям.
Кроме того, важно подчеркнуть, что российские компании могут столкнуться с требованиями европейских кредиторов включить в кредитные договоры условия о том, что они не совершают никаких действий, противоречащих требованиям указанного Закона.
На настоящий момент компании, независимо от их географического положения, подпадают под действие Закона, определяющего четыре вида правонарушения: активное и пассивное взяточничество, оказание влияния на иностранное должностное лицо, а также новое правонарушение, за которое компании будут привлекаться к строгой ответственности - непредотвращение взяточничества коммерческой организацией.
Итак, как же трактует Закон указанные правонарушения?
1. Дача взятки (активное взяточничество) - обещание, предложение или предоставление финансовых или других благ (выгод), лично или при посредничестве третьих лиц, за неисполнение или не должное исполнение должностных обязанностей, функций или финансово-хозяйственной деятельности, добросовестно, беспристрастно и в установленном порядке осуществляемых лицом, которое занимает ответственную должность; вознаграждение ответственного лица за ненадлежащее исполнение какой-либо функции или работы; побуждение к нарушению правил исполнения функций в целях получения каких-либо выгод, преимуществ, преференций либо непременения санкций или сокрытие негативной информации. Закон также предусматривает запрещение вознаграждения за упрощение формальностей.
2. Получение взятки, вымогательство (пассивное взяточничество) - требование, согласие получить или получение финансовых или иных благ (выгод) лично или через посредника в обмен на ненадлежащее исполнение лицом соответствующих обязанностей, функций или работы.
Трактовка отмеченного в пунктах 1 и 2 понятия «ненадлежащего выполнения лицом возложенных на него обязанностей и функций» подробно рассмотрена в статьях 3,4 и 5 Закона. При этом правонарушения включают случаи взяточничества как в государственном, муниципальном, общественном, так и в частном секторах.
3. Отдельное правонарушение — подкуп государственных служащих иностранного государства, дача или предложение взятки иностранному должностному лицу через обещание, предложение или предоставление ему лично или через посредника финансовой или иной выгоды в целях оказания влияния на выполнение им своих служебных обязанностей или функций. Целью подкупа иностранного должностного лица является, прежде всего, получение или сохранение заказов (преимуществ) при ведении бизнеса или деловой выгоды, кроме случаев, когда такое влияние может или должно быть оказано на иностранное должностное лицо в силу действующего закона его страны. К категории должностных лиц иностранного государства Закон относит официальных лиц (как избранных, так и назначенных на должности) в органах законодательной, исполнительной власти на национальном, региональном или муниципальном уровнях, государственных административных или судебных структурах, государственных предприятиях и организациях, а также официальных
лиц и представителей общественных международных организаций.
4. Особое место в системе противодействия коррупции занимает включение в зону ответственности коммерческих организаций нового вида правонарушения - неспособность предотвратить взяточничество, непринятие компанией мер по предупреждению взяточничества ассоциированным лицом. Ответственность по Закону о борьбе со взяточничеством возникает у компаний и партнерств, если лицо, оказывающее услуги от имени компании или партнерства, предлагает или уплачивает взятку в любой стране мира с намерением получить или сохранить бизнес, получить деловую выгоду для компании, при этом в компании отсутствуют «адекватные процедуры», разработанные для целей предупреждения случаев взяточничества. К ответственности за указанное правонарушение привлекаются как британские, так и иностранные юридические лица, осуществляющие деятельность или отдельное направление деятельности в Великобритании.
К ответственности за первые три типа правонарушений могут привлекаться как физические, так и юридические лица. Четвертое правонарушение подразумевает привлечение к строгой ответственности, которая возникает только у юридических лиц. Ответственность за любое из четырех правонарушений возникает независимо от страны, в которой такое правонарушение совершается.
Компания может привлекаться к ответственности за действия, совершенные ее «ассоциированным лицом» при оказании им услуг для компании. Под «ассоциированным лицом» понимаются сотрудники, агенты, консультанты и советники, а также дочерние компании, посредники, дистрибьюторы, подрядчики и партнеры по совместному предприятию и консорциуму. Ответственность компаний по закону о борьбе с взяточничеством возникает независимо от того, принимали они непосредственное участие во взяточничестве или были осведомлены о совершении взяточничества. При этом — осуждение лица, оказывающего услуги для компании, за совершение взяточничества не является обязательным условием привлечения компании к ответственности. Претензии к компании и ее руководителям могут быть предъявлены по вине перечисленных лиц — даже если она не знала об их незаконных действиях.
Еще один важный момент — минимального порога взятки не существует, то есть даже при незначительном ее размере ответственность наступает в полном объеме.
Правовые последствия при установлении фактов несоблюдения Закона исключительно серьезны. Прежде всего:
— применение жестких штрафных санкций, размер налагаемых на компании штрафов не ограничен;
— возможна конфискация средств, вырученных в результате выгоды, полученной путем взяточничества;
— автоматическое отстранение от участия в государственных контрактах на территории всего Евросоюза в случае признания виновности, наложение постоянного запрета на участие в конкурсах на выполнение государственных заказов;
— дискреционные недопущения к деятельности или деловому присутствию в любом другом месте (например, США, Всемирный банк и др.);
— гражданский иск к виновной компании;
— большие расходы на юридическую поддержку;
— негативное воздействие на акционеров и менеджмент компании, включая, кроме материальных, имиджевые и репутационные последствия;
— трудно будет продать свой бизнес, если признано отсутствие адекватных процедур.
Для физических лиц установлена уголовная ответственность сроком до 10 лет тюремного заключения. При этом Королевский уголовный суд и Ведомство по налогам и сборам имеют полномочия проводить конфискацию имущества.
Наибольшую опасность для коммерческой организации представляют два аспекта. Во-первых, компания может нести ответственность по факту взяточничества, если ее руководство было вовлечено в правонарушение. Во-вторых, ответственность наступает в соответствии с новым отдельно выделенным корпоративным нарушением — непредотвращение взяточничества. Исходя из норм Закона, не имеет значения, знала ли организация о фактах нарушении или нет.
Это означает, что если факт взяточничества все же произошел, то тогда корпорация или компания будет признана виновной в этом правонарушении, если только она не докажет, что она ввела в практику своей деятельности «адекватные процедуры», призванные обеспечивать предотвращение и предупреждение взяточничества.
Закон предоставляет коммерческой организации освобождение от преследования, если она докажет, что ее разработанные внутренние процедуры являются достаточными для предотвращения коррупционных действий лицами, связанными с данной коммерческой организацией. При этом следует подчеркнуть, что в отношении других правонарушений возможность освобождения от ответственности не предусмотрена.
Необходимо продемонстрировать четкую нацеленность в организации на разработку и реализацию всех мер и процедур по исключению случаев взяточничества. Принятие необходимых мер должно быть задокументировано. Если компании придется отвечать по обвинениям в непринятии мер к предотвращению взяточничества, можно будет представить доказательства того, что в ней приняты надлежащие процедуры по предотвращению взяточничества, что послужит защитой компании,
где приняты «адекватные процедуры», направленные на недопущение коррупции и коммерческого подкупа.
Так, в руководстве Министерства юстиции Великобритании от 30 марта 2011 года было сформулировано шесть принципов адекватности принимаемых мер по предотвращению взяточничества, комплексное обеспечение которых может служить основанием для освобождения компании от ответственности:
1. Соразмерность (пропорциональность) процедур (Proportionate procedures).
Разработанные процедуры должны быть соразмерны рискам, так как никакие правила и процедуры не способны выявить и предотвратить все виды взяточничества. Однако если подходить к решению вопросов с учетом анализа рисков, то такой подход позволит сфокусировать усилия и достичь наилучших результатов. Подход, основанный на оценке рисков, учитывает тот факт, что риски правонарушения зависят от конкретной юрисдикции, сектора экономики, деловых партнеров и характера совершаемых сделок.
2. Заинтересованность и участие высшего руководства (Top-level commitment).
Топ-менеджмент должен формировать, в том числе и на своем примере, в организации такую культуру, при которой взяточничество станет неприемлемым. Кроме того, Управление по борьбе с мошенничеством в особо крупных размерах (SFO) ожидает от представителей бизнеса, в том числе российского, нетерпимости (нулевой толерантности) в отношении взяточничества и сотрудничества по выявленным фактам правонарушений и разработке «адекватных процедур». Управление нацеливает на то, чтобы высший менеджмент компании личным примером, личными выступлениями и высказываниями задавал тон нетерпимости коррупции в организации.
«Голос сверху», когда первый человек в компании сообщает, что коррупция, взятки в организации не приемлемы является ключевым принципом. Но важен не только «голос сверху», но и сообщения из середины, то есть позиция менеджеров среднего звена. При этом все должны понимать и видеть в повседневной деятельности, что правила для всех одинаковы — и для босса, и для рядового сотрудника.
Здесь не достаточно какого-либо приказа или рекомендательного письма за подписью генерального директора на эту тему. В ходе своей деятельности SFO стремится к тому, чтобы на практике убедиться, что действительно все сотрудники компании, где бы они ни работали — в центральном офисе или в каких-то удаленных регионах, филиалах — точно знали, что высшее руководство привержено задаче борьбы с коррупцией.
3. Оценка рисков (Risk assessment).
Осуществление оценки характера и степени подверженности потен-
циальным внешним и внутренним рискам совершения взяточничества лицами, связанными с организацией. Такая оценка должна обязательно проводиться на регулярной основе, с учетом всех имеющихся фактов и информации, а её результаты надлежащим образом документироваться. В результате, чем глубже будет понимание коррупционных рисков, угрожающих организации, тем эффективнее будут действия по их предотвращению. Для проведения подобной оценки необходимо выделение соответствующих ресурсов, а также внутренних и внешних источников информации. Кроме того, оценка рисков способна показать насколько внутренняя структура организации, существующие регламенты и процедуры потворствуют и предрасположены к коррупции.
4. Комплексный анализ, проверка фактов, комплексная юридическая оценка внутренних правил и процедур (Due diligence).
Чтобы снизить уровень выявленных рисков совершения правонарушения, организация должна проводить комплексный анализ в отношении лиц, которые предоставляют или будут предоставлять услуги для неё или от её имени. При этом принимаемые меры должны учитывать обстоятельства возникновения рисков.
5. Внутренние коммуникации, включая обучение, эффективное внедрение новых регламентов и правил (Communication, including training).
Необходимо сделать все возможное, чтобы политика и процедуры по предотвращению взяточничества были внедрены на всех уровнях организации и правильно понимались всеми сотрудниками. Также необходимо внедрить надежные, конфиденциальные и доступные механизмы информирования для того, чтобы сотрудники организации или внешние стороны имели возможность выразить свою обеспокоенность или внести какие-либо предложения. При этом внешняя коммуникация о политике предотвращения взяточничества может осуществляться компанией посредством разработанного Кодекса поведения.
6. Оперативный контроль, анализ, оценка, мониторинг и проверки (Monitoring and review).
В коммерческой организации необходимо оперативно контролировать, проверять и оценивать процедуры по предотвращению взяточничества со стороны связанных с данной организацией лиц, и, где необходимо, дорабатывать эти процедуры. Характер коррупционных рисков, которые угрожают коммерческой организации, со временем может измениться так же, как может измениться характер и объем деятельности самой организации. Вследствие этого процедуры, которые необходимы для снижения данных рисков, также могут измениться и адаптироваться в ответ на происходящие события.
Чтобы продемонстрировать свою приверженность борьбе с коррупцией компаниям, помимо прочего, понадобится внедрить четкую корпоративную политику в отношении платежей, подарков и представительских расходов.
110
В частности:
— необходимо осуществление практических шагов по прекращению неправомерных платежей и подарков;
— для всех сотрудников должно быть принято письменное разъяснение процедур в отношении подарков, приемов и гостеприимства;
— расходы не должны выходить за рамки политики;
— необходимо применять здравый смысл, расходы должны быть разумными и соразмерными;
— расходы должны быть письменно зафиксированы;
— подарки и приемы должны быть разрешены законом в той стране, где это имеет место, необходима осторожность с учетом зоны риска нарушения закона.
Следует также систематически проводить независимую комплексную проверку деятельности сотрудников, структурных подразделений, филиалов, представительств, агентов и консультантов; организовывать тренинги для персонала; внедрить систему финансового контроля, а также процедуры мониторинга, отчетности и проведения расследований. Хорошее знание наших контрагентов, доверие к ним обеспечивается их комплексной финансовой и юридической проверкой.
Важнейшим фактором противодействия коррупции является наличие в компании эффективной системы внутреннего контроля и аудита. Роль и статус службы внутреннего аудита и контроля, в соответствии с требованиями закона «О борьбе со взяточничеством» должны возрастать.
В свете современных подходов и требований на систему внутреннего контроля компаний возлагаются новые задачи по управлению рисками в области противодействия коррупции и взяточничеству и построению контрольных механизмов, которые бы позволили избежать обвинений в нарушении антикоррупционного законодательства, особенно учитывая тот факт, что обязанность доказывания наличия соответствующих достаточных процедур всегда возлагается на организацию, в отношении которой проводится расследование.
Требования регуляторов финансового рынка к вопросам борьбы с мошенничествами, в свете принятия закона борьбе со взяточничеством, подчеркивают особую роль в этой сфере внутрикорпоративного аудита.
Так, согласно новым требованиям законодательства и правилам листинга на фондовых площадках Великобритании (включая Лондонскую и Ирландскую биржи) компания-эмитент должна не реже одного раза в год оценивать эффективность системы внутреннего контроля и управления рисками.
Таким образом, компании, ведущие внешеэкономическую деятельность, интегрируемые в мировую экономическую систему, выходящие на международный финансовый рынок, в обязательном порядке должны учитывать требования антикоррупционных законодательных актов веду-
щих «игроков» мирового экономического и финансового рынка, разрабатывая и применяя соответствующие программы по предупреждению мошенничества, карты рисков и адекватные процедуры; совершенствуя и укрепляя систему внутреннего аудита.
Литература
1. Закон Великобритании о борьбе с взяточничеством 2010 г. Tran-seuropean Centre of Commerce and Finance. London, 2011.
2. Иванов О.Б. Создание эффективной риск-ориентированной системы внутреннего аудита и контроля в компании холдингового типа.// «ЭТАП: экономическая теория, анализ, практика», 2010. № 1.
3. Рютов И.В. Развитие программ противодействия коррупции в коммерческих организациях в контексте эволюции антикоррупционного законодательства// «ЭТАП: экономическая теория, анализ, практика», 2011. № 5.
4. The UK Bribery Act 2010 (http:)//www.legislation.gov.uk/ ukpga/2010/23/contents)
5. Ministry of Justice 30.03.2011 (http://www.justice.gov.uk/downloads/ guidance/making-reviewing-law/bribery-act-2010-guidance.pdf).
6. При подготовке статьи использованы материалы, предоставленные в ходе личных контактов в период пребывания в Великобритании в октябре 2011 года и феврале 2012 года:
— Alderman Richard. Новый закон Великобритании о борьбе с взяточничеством. Подход Serious Fraud Office (Управление по борьбе с мошенничеством в особо крупных размерах) в отношении этого закона.
— Clark Geoffrey. Организация эффективного внутреннего аудита и борьба с корпоративными мошенничествами.
— Greaves Adam. Основные положения нового закона Великобритании о борьбе со взяточничеством.
— Greenhalgh Sterl. Британский опыт вскрытия мошенничеств, совершенных внутри компании, внешними агентами и подрядчиками.
— Kenyon Will. Материалы брифинга в PricewaterhouseCoopers LLP в Лондоне 29 февраля 2012 года.
— Nechaeva Ayuna. Критерии для регистрации на лондонской фондовой бирже. Требования к листингующимся компаниям.
— Parker Andrew. Распространение нового закона Великобритании о борьбе с взятками на зарубежные компании.
112
