CC BY
78
УДК 316.034
Працко Геннадий Святославович
доктор философских наук,
доктор юридических наук,
профессор кафедры
теории и истории государства и права,
Таганрогский институт
управления и экономики
kmk079@mail.ru
Каранович Маргарита Карапетовна
аспирантка кафедры теории и истории государства и права, Таганрогский институт управления и экономики kmk079@mail.ru
Gennady S. Pratsko
Doctor of Philosophy, Doctor of Jurisprudence, Professor of Department of Theory and History of State and Law, Taganrog Institute of Management and Economics kmk079@mail.ru
Margarita K. Karanovich
Postgraduate Student,
Department of Theory
and History of State and Law,
Taganrog Institute
of Management and Economics
kmk079@mail.ru
ЗАКОН В ПРАВОВОМ УЧЕНИИ ШЕРШЕНЕВИЧА Г.Ф.
THE LAW
IN THE LEGAL DOCTRINE OF SHERSHENEVICH G.F.
Аннотация. Закон в правовом учении Г. Ф. Шершеневича является одной из форм права, включающий в себя разнообразные виды права, отличные по методу формирования содержания норм. В данной статье авторами рассматриваются основное определение закона в учении, формирование, классификация и действие закона. Основная мысль учения заключается в том, что закон является главенствующей правовой формой. Формирующие содержание закона правовые нормы, создаются государственной властью и представляют собой четкое проявление воли властвующих.
Ключевые слова: закон, чувство законности, норма права, государственная власть, воля властвующих, форма закона, правовой порядок, санкция закона, юридический позитивизм.
Annotation. The law in the legal doctrine of G. Shershenevich is one of the forms of law, which includes a variety of types of law, different methods of formation of the content of the rules. In this article, the authors consider the basic definition of the law in the doctrine, the formation, classification and operation of the law. The main idea of the doctrine is that the law is the dominant legal form. The legal norms that form the content of the law are created by the state power and represent a clear manifestation of the will of the ruling.
Keywords: law, sense of legitimacy, rule of law, state power, will of the dominant, forms of law, legal order, sanction of the law, legal positivism.
В российском правоведении наиболее видным представителем юридического позитивизма был Габриэль Феликсович Шершеневич. Имя Г.Ф. Шершеневича тесно связывают с теорией юридического позитивизма и относят к российским представителям «второго позитивизма» [2, а 217]. С начала 80-х годов и до конца 19 века усилиями таких ученых, как Г.Ф. Шершеневич, С.В. Пахман, Е.В. Васьковский, Д.Д. Гримм, Н.И. Палиенко, А. Рождественский и другие, юридический позитивизм в России являлся господствующим направлением, как в общей теории права, так и в отраслевых юридических дисциплинах. По высказываниям российского юриста, судьи В.Д. Зорькина, именно правовые труды ученного в наибольшей степени дают знания российским гражданам о юридическом позитивизме [1, с. 9].
Исследователь позитивистского учения, П.С. Шку-ринов, изучая правовые воззрения Шершеневи-ча Г.Ф., отмечал, что его позитивистская направленность являлась консервативной, а для начала 20 века реакционной. Исходя из его размышлений, государству необходимо закрепить не только монополию принуждения, но и монополию правотворчества. От государства зависят судебная система и будущее граждан. В догматически позитивистских воззрениях ученого нет необходимости в поисках истины, она закреплена в законности, в правовой догме. Восприятие государства как основы права, правоустановли-вающего механизма абсолютизировалось. Не хватало нескольких этапов от абсолютного государства к абсолютному божеству.
Закон в учении Г.Ф. Шершеневича является одной из форм права, включающий в себя разно-
образные виды права, отличные по методу формирования содержания норм. Закон характеризуется как поддерживаемая государственной властью правовая норма, является правилом общежития, распространяемая в предварительно определенной последовательности. Закона распознается от других форм права методом формирования содержания присущих норм. Отметим, что государственной властью напрямую определяется содержание норм. Закону характерны отличительные признаки. Закон есть норма права, т.е. общее правило, обоснованное неограниченным количеством событий. Приведенный признак закона произволен от признака нормы права. Любая правовая норма у ученого обусловлена признаком общности. Ученый поддерживал немецкую теорию закона Лабанда -Еллинека, в которой закон в материальном смысле обуславливается как общая норма. С формальной точки зрения закон состоит из любого другого проявления воли государственных органов, обладающее законодательной формой, к примеру, так называемое индивидуальное веление. Автор учения отмечал, что законы с материальной и формальной стороны не совпадают. Как юридическая норма закон в материальном контексте отличается от закона формального контекста, т.е. распорядительной мерой, которая принимается в данный момент, и которая, ввиду ее важности, следует законодательному порядку, к примеру, как отчуждение государственного имущества, утверждение бюджета [6, с. 46].
Применение признака общности норм в понятии закона является следом предыдущего понимания права, и является противоречивым во взглядах ученого, не увязываясь с государственно-волевой формой закона, которая будет представлена далее, и применяемой им формально-догматической методологией. Общая форма закона является требованием, и данное требование общей формы закона сдерживает государственную власть в произвольном его установлении. Данный факт принципиален в воззрениях ученого. Государственная власть формирует правовые нормы, определяющие содержание закона и представляющие собой яркое проявление воли власти. Дынными признаками закон у Г.Ф. Шершеневича отличается от других форм права. Отметим, что в законе содержание нормы исходит от государственной власти так же, как и санкция. В этом понимании он отличен от более логичной позиции Ю.С. Гамбарова и П. Лабанда, которые утверждали, что период государственного властвования включает только санкцию закона, а содержание нормы вырабатывается с помощью разных подходов.
Шершеневич Г.Ф. представлял закон как правовую норму, принятую в предварительно установленном порядке. Данный факт необходим для определения закона, так как высказанная не в установленной форме воля органов государственной власти не может быть признана как подлинная.
Ученый утверждал о существовании разницы между законом как актом государственной власти и личным актом представителя власти. На
критику Л.И. Петражицкого означающей, что данный признак не включает из группы законов конституционные законы, потому что они не укладываются в заранее установленную форму, ученый утверждал, что, конституционные законы не являются правовыми нормами [5, с. 333-344]. Объяснение ученого, почему правила содержащиеся в конституционных законах, не содержат характера норм права, заключается, в том, что им отрицается за конституционными актами характер норм права ввиду того, что они не наделены санкцией. Неотделимой составляющей нормы права является санкция. Санкция есть принятие государственной властью той или иной формы необходимого поведения, и где основой данной необходимости представляется веление государственной власти. Государственная власть не может себя обязать выполнять свои же собственные веления под угрозой принуждения. Ученый утверждал, что государственная власть не подчинена праву, в связи с тем, что требование, направленное к самому себе под угрозою, не содержит никакого смысла. На самом деле государственная власть содержится под санкцией общественного мнения, и этим условия ее функционирования сводятся к морали [4, с. 206-208].
Важное значение для точного объяснения правовых воззрений Г.Ф. Шершеневича имеет вопрос о сущности государственной власти. Ученый следовал реалистической и волевой теории власти. Власть является однозначным основанием подчинить к своей воле подвластных. Причиной данного принуждения и подчинения, по мнению Г.Ф. Шершеневича, являлись страх и вера. Под страхом подразумевается то, что поведение, не подчинившегося воли другого, преследуется и карается. Под верой понимается поведение, вызванное принуждением волею другого лица, и предполагающее определенные выгоды. Распространение данного отношения к власти от одного поколения к другому, от одного индивида к другому в массах образовывает коллективное психологическое основание государственной власти. В правовом учении Г.Ф. Шер-шеневичем данное отношение к власти называется «чувством законности», которое приходит на помощь страху, формируется из него, когда законное поведение становится привычным [3, с. 18-19]. Однако уже с этого момента можно заметить направление, поддерживающее психологическую теорию власти. С другой стороны, Г.Ф. Шершеневич обозначал неполноценность формулировки власти всего лишь как воли, потому как, по мнению ученного, воля может быть и слабой, а властью подразумевается умение выставить свою волю как причину поведения других. Ввиду этого, власть считается сочетанием силы и воли. Государственная власть представляет собой силу воли властвующих, которая подчиняет волю подвластных. На вопрос, почему подвластный глубоко убежден, что представители власти могут лишить или предоставить благо, Г.Ф. Шершеневич объяснял это физической силой власти, такой как армия и полиция, поддерживающие приказы власти. Основной причиной силы, стоящей в источнике государственной власти, представляется традиция, сила образо-
вавшегося порядка. Г.Ф. Шершеневич полагал, что на убеждение подвластных влияет наличие материального богатства властвующих и непосредственно государственная организация. Основным же ресурсом силы является сострадание людей, включающее осознание потребности в государственном порядке и принятие реальной формы государственной организации. В этом объяснении ученый придерживался психологической теории власти [4, с. 228-230].
Закон у Г.Ф. Шершеневича непосредственно исходит от государственной власти. Данное разъяснение, исходящее от рассмотренных выше воззрений ученого о государственной власти, может быть истолковано в социологическом контексте как данные правила идут от общества и утверждены им или, опираются на сострадание и согласие общества. Именно так и может быть интерпретирована необходимость реализации закона. В воззрениях о законе Г.Ф. Шершеневича волевая интерпретация закона не сходится с предлагаемым значением государственной власти. Можно сказать, что ученый оказался случайным предшественником абсолютистской этатистской теории права, которую создал А.Я. Вышинский, ставшей главной в России в советское и постсоветское время. Также, необходимо отметить верность изречения В.Д. Зорькина о том, что выхода на социологическое понятие права не получилось. В целом, Г.Ф. Шершеневич остался в рамках формально-догматического понятия права. Он отказался от исследования сущности и содержания права, от исследования права в связи с другими социальными явлениями и дал сугубо формалистическое понятие права. И в соответствии с этим он ограничил теорию права формально-догматическим аспектом [1, с. 69].
В формировании закона Г.Ф. Шершеневичем определяются законодательная инициатива, обсуждение законопроекта, утверждение законопроекта, обнародование закона. Г.Ф. Шерше-невич отмечал что, законодательная инициатива, предусматривает внесение готового законопроекта, а не простого пожелания законодательных изменений. Основным элементом законодательной инициативы ученый признавал правительство, а возможность общественной активности учитывает лишь как способ воздействия на правительство и законодательное учреждение. Неоднократное чтение законопроектов, по мнению ученого, определяется двумя факторами. Во-первых, данный способ определяет максимальную результативность рассмотрения законов, и сводятся к минимуму неэффективные решения. Во-вторых, только процесс комплексного изучения законопроекта определяет позицию к его конкретным статьям, то есть редакция первых статей закона предоставляет возможность внести коррективы в результате принятой редакции дальнейших статей [4, с. 383-385]. Г.Ф. Шершеневич писал о важности продуманности законов, потому что «плохие» законопроекты либо бесполезно связывают свободу человека, либо не предоставляют достаточной степени свободы.
Г.Ф. Шершеневича определял стадию внедрения законопроекта главой государства. С точки зрения теории разделения властей глава государства представляет главу исполнительной власти, и в законодательной власти не принимает участия. Если он и подписывает его, нельзя сказать, что он утверждает принятый закон. По определению принципа разделения властей глава государства лишь возражает против принятого закона, если не сопереживает ему. Здесь и возник термин «veto», указывающий на негативный характер действия главы государства в процессе создания закона. В процессе обнародования закона ученый подчеркивает две ее стороны: промульгацию, определенную как приказ ответственного министра привести закон к исполнению, и обнародование текста закона в конкретном органе печати. При этом, Г.Ф. Шершеневич отмечал, что обнародование закона является важным фактором. Определенно, что воззрения Г.Ф. Шершеневича на формирования закона и на другие проблемы теории закона носят рациональный и прогрессивный характер.
В учение о разновидности законов Г.Ф. Шершеневичем выдвигались четыре основные классификации закона: форма выражения закона, содержание закона, последствия закона и объем действия закона. Формы закона, в которой проявляются требования законодателя, подразделяются на приказы и запреты. Тем самым, присутствие дозволительных законов, является невозможным, в чем ученый, без сомнения был прав. Абсолютно все законы как нормы права являются приказами, утверждал Г.Ф. Шершене-вич, однако, они могут носить положительную или отрицательную форму. Приказы, носящие положительную форму, стимулируют к осуществлению каких-либо действий. Приказы, носящие отрицательную форму, так называемые запреты, ограничивают от исполнения действий. Законы по своей сути, что касается приказов, подразделяются на принудительные и восполнительные, дифференцированные по мере настойчивости в исполнении требований. Данные виды законов или правовых норм в современной правовой теории, определяются как императивные и дис-позитивные. Законами принудительного характера формируется значение юридической позиции, а восполнительные законы диктуют свои правила условно, и в том случае, если позиция не определилась волей его сторон, отраженной в правовом акте.
У Г.Ф. Шершеневича классификация законов в области гражданского права выражена следующим образом: законы, которые устанавливают недействительность действий, обращенных на конкретный юридический результат и исполненных с нарушением закона; законы, которые устанавливают сверх недействительности действий дополнительно и уголовное наказание; законы, признающие реальность действий, исполненных с нарушением закона, но одновременно устанавливающие для исполнителей уголовное наказание.
В зависимости от объема действия, законы можно подразделить на общие и специальные. Спе-
циальные законы делятся на исключительные, которые сдерживают влияние общих законов в процессе некоторых событий, таких как снятие налогов с некоторых предприятий. Особенные законы заменяют общие законы в конкретных случаях. Приведем пример особенных уголовных законов для кочевого населения: индивидуальные законы, регулирующие отношения конкретных лиц, объектов или отношений, например привилегии. Возможность признания первой и последней формы специальных законов сложно принять даже с точки зрения учения о законе Г.Ф. Шершеневича, если только не отказаться от признака общности норм и закона [4, с. 395-397].
Важнейшие концепции юридического позитивизма вложены в разрешении вопросов о взаимосвязи закона с другими правовыми формами. Закон является главенствующей правовой формой, остальные же обладают второстепенным значением. С позиции ученого, действие обычного права возникает в тот момент, когда закон бездействует, хотя законом и допускается, что обычай может быть причиной послабления фактического применения закона, противного общественному убеждению. В учении различие закона от указа определяется только по формальному признаку. Закон - это норма права, которая исходит от законодательной власти, указ исходит от исполнительной власти. Суть указа должна соответствовать действующему законодательству, определяемое как начало подзаконно-сти.
Судебное решение представляется актом применения закона, а значит, данный акт подзако-нен. В ведении государственной власти находится обязательная сила судебной практики. В зависимости от воли законодательных органов судебные решения могут быть приравнены к правовым формам и также выведены из них. Ученый последовательно отвергал возможность судейского усмотрения, обоснованного правилами справедливости при применении общего закона к конкретному делу. Г.Ф. Шершеневич писал о том, что закон стоит выше справедливости. Ученый утверждал, что тенденция принятия судейского усмотрения при решении конкретных дел носит вредоносный характер для чувства законности у граждан. Такого рода практика является губительной для законного порядка. Чувство законности обязывает абсолютного следования общих правил поведения, предписанных законом, несмотря на обстоятельства конкретного дела.
Ученый пояснял, что «особенно опасным для чувства законности является стремление судов стать на сторону справедливости и целесообразности вместо строгого применения закона. К сожалению, эта тенденция замечается в практике судов, как высших, так и низших, и ученый опасался, что новое веяние, которое внесли новые суды в жизнь, будет парализовано подрывом чувства законности в обществе, чего можно ожидать от указанной точки зрения. Слова «правда и милость», которыми были напутствованы новые суды, были поняты именно в смысле справедливости, сменяющей формализм, тогда
как в действительности они означали законность и неподкупность, идущие на смену произволу и взяточничеству» [3, с. 31].
Г.Ф. Шершеневич объединял обязательность закона для граждан с моментом введения его в действие и высказывается за единовременное вступления его в силу на всей территории государства. После публикации закона, но до момента вступления его в действие, существует возможность пересмотреть закон, то есть закон вступит в действие уже с поправками. В зависимости от момента окончания действия закона выделяются законы постоянные, временные и переходные. Воздействие постоянного закона может завершиться отменой или заменой закона. Временные законы лишаются своей силы по окончании заранее установленного срока их действия, а переходные теряют силу поэтапно, по мере прекращения определенных отношений, на которые они были ориентированы [5, с. 400402]. Вопрос об обратной силе закона Г.Ф. Шер-шеневичем рассматривался принципом законодательной деятельности и принципом судебной и административной деятельности. Приведенные принципы ни в коем случае не должны пересекаться. Принцип «закон обратной силы не имеет» ученым определялся как безусловное догматическое положение, но в тоже время ученый признавал, что в силу целесообразности законодатель может его не соблюсти. Воля законодателя ставится выше права, и означает, при желании законодателя, новому закону придается обратная сила, что означает воля законодателя и есть право. Г.Ф. Шершеневич не поддерживал утверждение, что законодатель зависит от принципа «закон обратной силы не имеет». Напротив, ученый был уверен в независимости законодательной воли от принципов. В действительности, законодатель имеет возможность встретиться с неприемлемостью или недопустимости обратного применения законов. При этом, применяется принцип целесообразности действий законодательной власти. В некоторых случаях неразумно придавать закону обратную силу. Здесь Г.Ф. Шершеневич поместил их в рамки обеспечения твердости правопорядка. В данном месте, размышляя о правопорядке, ученый точно не подразумевал волю законодателя. Позиция ученого заключалась в том, что потребность обеспечения твердости правопорядка обосновывается целесообразностью. Г.Ф. Шершеневич писал о том, что основная ценность правового порядка заключается в том, что каждый может координировать свое поведение с заранее установленными правилами. По мнению Г.Ф. Шер-шеневича, главная ценность правового порядка сосредоточена в непреклонности воли государственной власти. В итоге ученый полагал, что допустимость и даже целесообразность придания закону обратной силы с политической позиции обсуждению не подлежит [5, с. 406].
Органы управления, в отличие от законодательных органов, не в состоянии придать закону обратной силы, только когда самим законом им не приписано в обязанность, распространить действие нового закона на случаи, предшествовавшие его формированию. При уточнении дейст-
вия вновь созданного закона возникают сложности в разграничении новых юридических взаимоотношений от предыдущих. Г.Ф. Шершеневичем была предложена новая теория. Ученый полагал, что для разрешения вопроса, какой закон, новый или старый, необходимо применять к данному юридическому отношению, нужно узнать, было ли место юридическому факту, являющимся основанием, до вступления нового закона в силу или после этого момента. Г.Ф. Шер-шеневич разъяснял, что в первом случае будет применен старый закон, во втором случае применяется новый. По мнению ученного, догматическая позиция запрещает применять новый закон к событиям, которые возникли на юридических фактах, уже произошедших до того периода, когда новый закон вступил в силу. Юридические факты являются основой приобретения прав.
В соответствии с отстаиваемой теорией, ученым вопросы действия законов по месту, исследовались системно. В соответствии государственни-ческой волюнтаристской теорией закона и права на территории государства могут применяться только те юридические нормы, которые им поддерживаются. Государственная власть не вправе обязать к применению установленные ею нормы за пределами границ государства. Следуя правилам экономики, государство может позволить в отношении иностранных граждан отклониться от собственных законов, но подобные отклонения возможны только по распоряжению государственной власти.
Г.Ф. Шершеневич связывал возможность применения законов иностранных государств или норм международного права на территории государства, велением государственной власти, прямым указанием закона. Равнозначное применение
Литература:
1. Зорькин В.Д. Позитивистская теория права в России. Изд-во Московского ун-та, 1978. 270 с.
2. Лукьянова Е.Г. Учение о законе в политико-правовой мысли России Х1Х-начала ХХ вв. : дис. ... докт. юрид. наук:12.00.01. М., 2018. 425 с.
3. Шершеневич Г.Ф. О чувстве законности: публичная лекция, читанная 10 марта 1897 г. / Г.Ф. Шершеневич; Вводные замечания Ю.Н. Ста-рилова. Воронеж : Издательский дом ВГУ, 2018. 36 с.
4. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. 1. 1910.
5. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. 2. 1910.
6. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1911.
касается, как уголовных, так и гражданских законов. Г.Ф. Шершеневич не соглашался с иными основаниями, предлагаемыми современной ему наукой для применения норм международного или иностранного права, таких, например, как соображения справедливости. В схожем направлении решается проблема соотношения общего и местного законодательства. Органы управления в выборе закона в применении обязаны уяснить веление положительного законодательства, определяющего полное отношение между общими и местными законами [5, с. 408-419].
Отметим, что применяемая формально-догматическая методология, направленная на исследование конкретных эмпирических данных, не предоставила возможности ученому передать последовательную и логичную систему знаний о законе. Отсутствие единства в его теории также требуют разъяснения общей черты закона и социологических мотивов в толковании государственной власти. Волюнтаристская теория закона, стремясь к реалистичности, предоставляет лицам, отождествляемых с государственной властью, особое положение, отводит из-под действия закона и права, объединяя с ними независимость, аргументирует различие статуса граждан по признаку отношения к государственной власти. Данные исследования представлены в учении Г.Ф. Шершеневича непоследовательно, теория ученного уже не соответствовала явлениям начала 20 века, требованиям конституционализма, правовому статусу государства, обеспечению прав человека. Закон в правовом учении Г.Ф. Шершеневича является примером переломного периода позитивистского толкования основных государственных и правовых позиций, в целом реализовавшегося в законоведческих построениях советского периода.
Literature:
1. Zorkin V.D. Positivist theory of law in Russia. Moscow University publ. 1978. 270 p.
2. Lukyanova E.G. The Doctrine of law in the political and legal thought of Russia XlX-early XX century : dis. ... Dr. Legal of Sciences: 12.00.01. M., 2018. 425 p.
3. Shershenevich G.F. The sense of the rule of law: public lecture delivered on 10 March 1897 / introductory remarks Yu. Starilov. Voronezh : Publishing house of VSU, 2018. 36 p.
4. Shershenevich G.F. The General theory of law. Vol. 1. 1910.
5. Shershenevich G.F. The General theory of law. Vol. 2. 1910.
6. Shershenevich G.F. The Textbook of Russian civil law. M., 1911.
