CC BY
74
OPINION OF THE VENICE COMMISSION ON THE CONSTITUTION OF THE RUSSIAN FEDERATION AS ADOPTED BY POPULAR VOTE ON 12 DECEMBER 1993
INTRODUCTION
In March 1992 the Commission received from Mr Rumyantsev, Executive Secretary of the Constitutional Commission of the Supreme Soviet, an urgent request for opinion on a preliminary draft constitution. The Task Force on Constitutional Reforms of the Commission was able to reply in writing within the short time limits alowed.
Further drafts were submitted to the Commission at its 12th (September 1992) and 13th (November 1992) meetings and gave rise to exchanges of view with a multiparty delegation of members of the Constitutional Commission.
The rapporteurs on Russia — Mr La Pergola, Mr Maas-Geestaranus, Mr Beaudoin — took part in an exchange of views on 17 February 1993 with the Constitutional Commission of the Russian Federation together with some associate experts, Mr Herbiet, Mr Marques Guedes, Mr Rosas and Mr Schweisfurth.
Throughout 1993, several drafts of the Constitution in various stages of preparation were submitted to the Commission for comment. Those members of the Commission who gave their advice were Mr Bartole, Mr Beaudoin, Mrs Botusharova, Mr Economides, Mr Kedzia, Mr Helgesen, Mr La Pergola, Mr Ozbudun, Mr Pimentel and Mr Scholsem. Their advice was submitted to the Russian Authorities. The Russian Authorities, including the President, Mr Yeltsin at the Constitutional Conference in July 1993, expressed thanks and appreciation for the advice given by the Commission which was widely taken into account to a large extent in the final text adopted in December 1993.
At the request of the Committee of Ministers, the Commission embarked on an in-depth legal study of the Constitution of the Russian Federation, within the framework of the co-operation between this country and the Council of Europe.
The above-mentioned opinion of the members of the Commission folows below, including comments by Professor N. V. Vitruk, President a.i. of the Constitutional Court, associate member of the Venice Commission for Russia.
GENERAL REMARKS
The Russian Constitution, adopted by popular referendum on 12 December 1993, does not give rise to any serious question as to its conformity with the principles of a democratic State governed by the rule of law and respectful of human rights.
Among the most important observations made herein by the European Commission for Democracy through Law, one can single out, apart from certain remarks of a technical character, the folowing points.
1. The main constitutional problem in Russia currently appears to be the struggle between the executive and the legislature. Power-sharing between the two tiers of government is not the problem, though it remains extremely important.
2. Wil the proposed Constitutional Court perform the function it should? Is it wel constituted? Does it have too many judges? There is certainly room for improvements. The interpretation of a constitution is just as important as its wording. That is why the Constitution and the independence of the Constitutional Court are a crucial issue in the current debate.
3. Who wil interpret the Constitution in the last instance? Parliament? The courts? A constitutional council? The President appoints the "constitutional" judges. In so doing he wields considerable power. One of the mainstays of democracy is an independent judiciary.
4. The Russian Constitution is very detailed, reflecting an attempt to provide for everything. Is this a good thing? There are two schools of thought on the subject: one is to include as much as possible in the basic law, while the other is to lay down the basic principles and rely for the remainder on the normal evolution of the Constitution. It is an age-old debate. Each country chooses its own style of drafting for its Constitution.
5. The theory of legislative power as a watertight compartment in federal states is no longer what it was in the 19th century. Overlaps are becoming inevitable; there is such a demand for the intervention of the various branches of government.
In Chapter 1, setting out the basics of the constitutional regime, the Constitution speaks of the rights of the citizen (Art. 6(2)) and not of human rights. However, the rights of non-citizens recognised in Chapter 2, concerning the rights and freedoms of the individual and the citizen, correspond largely to international standards in this field.
In general, Chapter 2 folows a distinctly modern and progressive approach. It provides in particular for social and colective rights, whose implementation in practice could nonetheless give rise to certain difficulties. The folowing three points might be emphasised:
a) Article 55(3) provides for a general rule regarding restrictions on fundamental rights, while it would have been more consistent with international standards to clearly delimit which rights could be limited and for which reasons.
b) One can wonder if it would not be desirable to establish ful "habeas corpus" instead of accepting the 48 hours detention without judicial decision (Article 22).
c) Freedom of assembly is guaranteed by Article 31 only to citizens of the Russian Federation, whereas
article 30 guarantees freedom of association as a human right, which conforms more closely to the international standards.
As regards the federal structure (Chapter 3), it may be questioned whether the placing on an equal par of al components of the Federation, and in particular in the composition of the Federation Council, does not entail particular difficulties.
As regards relations between the executive and the legislature (Chapters 4, 5 and 6), only experience wil provide an answer to the question as to whether the rules adopted wil function correctly in the event of continuing conflict between the President and the Duma, inter alia, over the nomination of the Prime Minister.
It may also be noted that presidential and parliamentary elections do not coincide in time, which greatly increases the risk of conflict between the President and Parliament.
Only the future wil prove whether or not the Russian systemof semi-presidentialismis viable.
The position regarding the repartition of competences would benefit from clarification. In particular, the Constitution does not deal in detail with the question of local self-government (Articles 130 to 133).
The members of the Commission attach particular importance to the clear delimitation of the jurisdiction of the Constitutional Court (Chapter 7). The strength of constitutionalism is that political conflicts are settled by dint of reason and compromise. In this respect a decisive role can be played by the Constitutional Court whose function as the interpreter of the Constitution should be enshrined in the basic charter.
Semi-presidentialism becomes al the more legitimate when power is diffused throughout the various branches of government. Federalism can also contribute to this diffusion of power. And where there is a constitutional court to read the fundamental charter and determine how power has been distributed, constitutional democracy is protected by an additional safeguard.
SECTION ONE
Chapter 1. The Basics of the Constitutional System
(Article 1 to Article 16)
The first Chapter lays down the "Basics" of the whole Constitution. As normaly is the case in such chapters, the provisions are of a very general and abstract nature. This fact makes it somewhat difficult to submit detailed comments on the first Chapter. Furthermore, since the first Chapter is concerned with identifying the values on which the new democracy is built, these comments must be of a less technical/legal nature than the Venice Commission would normaly make. Comments on these values may also depend on one's own political preferences. In view of these considerations, the folowing remarks may be formulated:
Article 2
The provision distinguishes between rights and freedoms for "individuals" and "citizens". As a general
statement, this is legitimate. A complete answer depends, however, on the more detailed regulations which relate to these categories of legal subjects in other parts of the Constitution, in particular in Chapter 2.
Article 6(2)
The above comments also apply to Article 6(2). This paragraph declares that "every citizen" of the Russian Federation shal have equal rights(and responsibilities). It remains to be seen which rights are extended to noncitizens in other parts of the Constitution. The rights of non-citizens do not necessarily have to be equal to those of citizens; there are, however, certain minimumrights in international instruments which must be respected.
Articles 7—9
These articles contain some basic values which are declared to govern the relations between the Federation and individuals. Among them is the right to private property, as wel as to "land and natural resources".
Article 9(1) restricts the exploitation of natural resources, to the extent that the principle is declared that the peoples of the different territories should profit fromthe natural resources within their territory.
Article 10
Article 10 is misleading to the extent that it states (after having introduced the separation of the legislative, executive and judicial powers) that the "bodies of the legislative, executive and judicial powers shal be independent". The legislative and executive powers are not "independent". A major objective of the new Constitution is to regulate in great detail the interdependence and cooperation between these two bodies of the State. What does, of course, remain an independent body is the judicial power.
Article 11
(Article 11(3) probably contains an error of translation: the word "reference" should possibly read "competence". The same problem appears in Article 12.)
Article 13(2)
The concept "ideology" is certainly open to different interpretations. Obviously, the past provides most of the explanation for this provision. One might argue, however, that when the Constitution declares (in the first Chapter) that such values as, inter alia, freedom of competition, private ownership, and the social State are protected under the Constitution, these values might constitute "ideologies" in one sense or the other.
Article 13(5)
This provision prohibits not only activities directed against the foundations of the Constitution and the State — the very "creation" of organisations for these objectives is also prohibited. This provision touches upon very sensitive problems, but cannot be claimed to be violating international standards.
Article 14
This article must be read in conjunction with Article 28. The state is a secular one and freedomof religion for its citizens is given constitutional protection.
Article 15(3)
Such a general statement is of great importance. It may, however, be difficult to comply with in any democratic society during emergency situations.
Article 15(4)
The reference to "generaly accepted principles" of international law is not without difficulty. There is an ongoing discussion as to whether such principles do exist in international law and as to their possible content.
This Constitution is much clearer than earlier Drafts as to the relationship between international and domestic law. It folows explicitly from Article 15(4) that both international customary law as wel as treaties are part of the Russian legal system. The hierarchy between the norms of the system is also clear, international law being given priority over domestic legislation at the statutory level (and below).
Articles 16(1) and (2)
This article establishes some continuity as far as the basic values of the Federation are concerned. The procedure of amending these principles in Chapter 1 is more complicated than for most of the other provisions in the Constitution (see also Chapter 9). Furthermore, if other articles of the Constitution are later amended, such amendments cannot be violating the basic principles contained in Chapter 1.
Chapter 2. Rights and Freedoms of the Individual and the Citizen (Article 17 to Article 64)
I. GENERAL REMARKS
Chapter 2 of the Constitution submitted to referendum on December 12, 1993, carries the title "Rights and Freedoms of the Individual and the Citizen". As such, it combines Chapters 1 and 2 of the earlier draft (Articles 1—37 and 38—54) — CDL(93)31.
As regards both the substance and the form of most of the provisions there can be no doubt that the new version is a marked improvement on the previous one. Considerable progress has thus been made in the drafting of this fundamental text, which — as we already commented (CDL(93)40) — folows an undeniably modern and progressive approach.
In general, the Chapter is written in clear and concise language. It constitutes an improved version of the draft Constitution approved by the Constitutional Assembly on 12 July 1993. The improvements consist primarily of: i) a better organization of the chapter relating to individual rights and freedoms, ii) a more precise formulation and better structuring of the provisions. Since the previous draft was in many respects unsatisfactory, it is not surprising that the amendments are particularly numerous. However, there are some provisions which continue to give rise to serious doubts.
The Chapter recognizes and guarantees al basic and social rights commonly found in modern democratic constitutions. As such, it should provide the basis for a democratic political order based on human rights and the rule of law.
The Chapter contains several references to international law, in addition to the more general reference in Article 15(4). These references are to be found in Article 17(1); Article 46(3); and Article 63. Thus, the Russian Constitution recognizes the supremacy of international law.
The preamble to the Constitution first confirms and declares the values of freedom, human rights, civil peace and harmony, equality, the self-determination of peoples and democracy. The normative general framework for the regulation of the legal status of the individual is established by Articles 1, 2 and 7. The first of these provisions provides that the state shal be governed by the principles of democracy and the rule of law. Article 2 declares: "An individual, his rights and freedoms, are the supreme value. Recognition, observance and protection of inalienable rights and freedoms of the individual and the citizen shal be an obligation of the state. "Article 7 characterizes the Russian Federation as "a social State".
Article 17 further states inter alia "that basic rights shal be inalienable and belong to every person from birth". It lays down that "rights and freedoms of the individual and the citizen shal be recognized and guaranteed according to the generaly accepted principles and rules of international law". The next article reads: "The rights and freedoms of the individual shal always be in force. They shal determine the meaning, content and application of laws, impose responsibility on legislative and executive authorities, bodies of local self-government and shal be guaranteed by justice".
There is no doubt that this kind of constitutional provision establishes a good basis for the legal status of the individual. Moreover, it provides the courts with the procedural opportunity to grant legal protection to the individual if there is no specificaly applicable legal procedure.
The constitutional catalogue contains an exhaustive catalogue of rights and freedoms in respect of those areas where human rights violations most commonly occur, such as the limitation of lawful periods of detention without a court decision to 48 hours (Article 22), the right to have a lawyer as of the moment of detention (Article 48), the banning of the use of evidence obtained in violation of the law (Article 50), the right to appeal to a superior judicial body (Article 50), and the possibility of alternative public service for conscientious objectors (Article 59(3)). Also commendable is Article 56(3), which enumerates the rights and freedoms that are not to be suspended even in a state of emergency.
The folowing articles can also be considered as contributing to the quality of the text:
Article 21(2) — prohibition of torture and other inhuman or degrading treatment;
Article 26 — rights of ethnic groups;
Article 34(2) — prohibition of monopolies and of unfair competition;
Article 37(3) — protection against unemployment;
Article 38(3) — obligation of children having attained the age of majority to care for their non able-bodied parents;
Article 40 — right to housing;
Article 42 — right to a favourable environment.
These enumerated rights are perceived as human rights, i.e. as rights enjoyed by everyone under the jurisdiction of the Russian Federation, and in both the content and the formulation they respond, in principle, to the legislative requirement of a modern constitution. In this connection, it may be noted that under the Constitution both the so caled classical rights (civil and political) and economic, social and cultural rights are perceived as human rights. The opinion of the members of the Commission is not unanimous on this matter. Certain members consider that it is a positive change. Others emphasize, however, the difficulties of implementing these rights.
Chapter 2 contains a number of economic, social and cultural rights. However, it is not always clear whether some of these rights are meant to be judicialy enforceable rights, or merely directives to law-makers on matters of policy. For example, does Article 40 alow one to go to court in the event of a failure by state authorities to provide housing? The rights to a favourable environment and to payment of damages caused by ecological violations (Article 42), the obligation to preserve nature and the environment (Article 58), the obligation to care for the preservation of cultural and historical heritage and to protect monuments of historical and cultural value and the right to participate in cultural life (Article 44), while noteworthy and progressive, raise similar questions.
It is clear that for al constitutional safeguards concerning basic rights to be effective, the independence of the judiciary has to be securely established in a system which enables and facilitates the judicial enforcement of such rights. In this respect, particular mention may be made of the establishment in Article 125 of the right of individual constitutional complaint.
In addition to such petitions, the Constitution is clearly perceived by its authors as a legal instrument which should provide the individual with the basis for a legal claim. This is visible in the precise form in which the provisions concerning rights and freedoms are formulated, an interpretation strengthened by the careful distinction drawn between social claims laid down in the form of subjective social rights and other State aims. In accordance with Article 15 of the Constitution, constitutional provisions are self-executing where sufficiently precise to be so.
Article 45 proclaims: "State protection of rights and freedoms of the individual and the citizen in the Russian Federation shal be guaranteed. Every person shal have the right to protect his own rights and freedoms using al means not prohibited by law."Although one has to assume that in some cases the notion "every person" refers to "every resident" of the Russian Federation rather than to every human being, the wider interpretation may be
taken to be the general intention of the drafters, having regard also to the use of the words "every citizen" in relation to some of the classical rights (compare, e.g., Articles 39, 40, 42 and 44(2)).
The above provisions should be read together in this context with Articles 47 and 48, concerning the right of access to the courts.
The present version of the Constitution has also brought significant improvements in comparison with the first version in relation to the folowing matters:
the regulation of the protection of human rights in a state of emergency (Article 56);
the right to asylum (Article 63);
the formulation of social rights and the protection of national minorities (Articles 26, 68 and 69).
It should be noted that the new text takes account in particular of three comments we made concerning Chapter 2 of the previous version (CDL(93)40), i.e.:
a) The concept of jus soli, which was strictly imposed by Article 38 of the previous version, does not appear in the new text. Article 6(1) now states: "Citizenship of the Russian Federation shal be acquired and terminated according to the federal legislation. It shal be uniform and equal irrespective of the grounds of its acquisition".
b) In Article 62(1), the word "or" has replaced the word "and" which appeared in the previous version.
c) The principle of reciprocity no longer applies in Article 62(3).
II. FURTHER REMARKS
1. Article 23(2)
It might perhaps be preferable to word the last sentence of this paragraph as folows: "Restrictions on this right may be imposed only in cases set out in federal legislation and pursuant to the decision of a court".
2. Article 25
At the end of the article, replace the word "or" by the word "and". The text has been partialy improved because almost identical provisions contained in Articles 29 and 34 have been dropped.
3. Article 29(2)
The new draft prohibits propaganda and agitation inciting social, racial, national or religious hatred and strife. One can always wonder whether it is better to retain such a prohibition or to reduce the limits imposed on the freedom of communication to those contemplated by international law. Additionaly, the second sentence of this provision — "The propaganda of social, racial, national, religious or language exclusiveness shal be banned" — seems to be too vague and could be misleading (perhaps this is the result of an unfortunate translation).
4. Article 32(2)
The right to participate in referenda has been established within the framework of the provision in Article 32(1) on the participation of citizens "in the administration of their state". In this way the concept of political rights adopted in the Constitution has become more profound.
5. Article 32(5)
The formulation of this provision is unfortunate — "Citizens of the Russian Federation shal have the right to administer justice". If the intention of this provision is to say that citizens are entitled to sit on a jury, it should have been expressed precisely. The present language is highly confusing and potentialy undermines the judicial function.
6. Article 33
The inclusion of the right to petition in the chapter under consideration constitutes a significant improvement.
7. Article 35
The regulation of the right to property no longer gives rise to doubts. The deletion of the reference to natural law theory (see comments CDL(93)41 and rev. point II.5.) is a welcome step.
8. Article 37(4)
The limitation of the right to strike by adding the words "including the right to strike with the use of methods of settlement established by the law" seems to be confusing and might be misinterpreted. Probably the intention of this provision is to establish the right to strike "after the exhaustion of the procedures/means provided for the settlement of disputes". In any case the present language needs a reformulation which would not put the right to strike into question.
9. Article 39(1)
The inclusion of the upbringing of children as an entitlement to social insurance is much better suited to constitutional regulation than the previous version (it is much more specific and less programmatic).
10. Article 42
The introduction of the right to "reliable information about the state of the environment" seems to be a proper step in order to make the right to a favourable environment more specific.
11. Article 46(2)
The qualification of the lack of action of State and other bodies as the basis for an appeal to the court constitutes an important clarification in the context of the protection of individual's interests.
12. Article 46(2), Article 62(1), (2) and (3), and Article 63
The phrase "international treaty of the Russian
Federation" should be replaced by "international treaty to which the Russian Federation is a party" (see Article 2(1)(g) of the Vienna Convention on the Law of Treaties).
13. Article 46(3) (exhaustion of domestic legal remedies)
Although this provision is innovative and progressive in spirit, it would be wise not to include it in the Constitution. This sensitive matter is covered directly by the international treaties themselves.
14. Article 48(2)
This provision should be read together with Article 22(2). It would be desirable for lawyers to be able to act as quickly as possible after arrests.
15. Article 52
In the last sentence, it would seemappropriate to replace the term"the state" by "the latter", meaning "the law".
16. Article 55(3)
It would be desirable to highlight the exceptional nature of this provision, for instance by replacing the word "needed" with "absolutely necessary".
17. Article 56(3)
The numbers of the articles concerning rights which cannot be restricted during a state of emergency have been re-written from the last version but the numbering has been partialy changed (between Articles 24 and 32). In effect, the present numbering is probably inaccurate.
18. Article 61(2)
As we already stated (CDL(93)40), it would be advisable to add at the end of this provision the phrase "in accordance with the rules of international law".
19. Article 62(3)
Certain members wonder whether, besides international treaties, it would not be appropriate also to add to this provision the phrase "the generaly accepted rules of international law", which is used in Article 63(1).
III. UNRESOLVED MATTERS
There are some critical comments on the first and revised drafts which have, unfortunately, maintained their validity. These are reproduced below from the comments on the revised draft:
1. Like the first version of the draft, the second version lists jointly in Article 55(3) the reasons for which restrictions can be imposed on the applicability of rights and freedoms. It means that the drafters accept the imposition of restriction on al rights and freedoms for reasons mentioned in this article. This seems to be inconsistent with the international and European standards which clearly determine which rights could be limited and for which reasons. The proposed formula leads to a situation in which al the possible reasons of limitation might be applied with regard to al of the rights and freedoms. This could open the way to misuse of power by both the legislative and the executive. [One can add that the adoption in the Russian Consitution of a provision similar to that already contained in the Universal Declaration (Article 29) does not prove the rightness of the text in this regard. The Universal Declaration was not laid down as a legaly binding document.]
2. One can wonder if the 48 hours detention without judicial decision (Article 22) should not be replaced by ful "habeas corpus".
3. Article 31 guarantees freedom of assembly only to citizens of the Russian Federation. The international standards speak of a human right in this regard. This limitation is surprising, considering that Article 30 guarantees freedomof association as a human right.
Chapter 3. The Federal Structure (Article 65 to Article 79)
INTRODUCTION
Russia remains a federal state. It is common knowledge that the difference between a federal state and a unitary state lies in power-sharing, in the sharing of sovereignty within the same country. For example, the United States, Germany, Canada, Switzerland, Australia and India are federal states.
In a democratic system the legislative, executive and judicial powers are separate. The extent to which they actualy form watertight compartments varies fromone country to another.
The provisions on federalism are very important for the balance of powers in the future Russian State. A federal system is based on power-sharing between two tiers of government. This is established by the basic law of the country, which also provides for a constitutional court or a supreme court or other body to interpret and arbitrate the power-sharing arrangements between the two tiers of government.
Power-sharing varies from one federation to another. Some constitutions provide for two lists of exclusive powers, as in Canada. In other countries there is only one list, with the remaining powers being devolved to the other authority. Many federations have joint powers. Centralisation prevails in some federal states, while the reverse is true in others.
Just as crucial as the wording of the Constitution, however, is the manner in which it is interpreted.
The influence of an independent judicial system responsible for interpreting the Constitution cannot be overestimated. Without a powerful supreme court or constitutional court, power-sharing may become highly centralised.
In al federal states, however, there is a basic option at the outset; some countries opt for a centralised federation and others for a decentralised federation.
GENERAL REMARKS
1. The crux of federalism is power-sharing. But power-sharing arrangements vary from one federation to another. National defence, foreign affairs, the monetary and banking system and a few other matters of national interest are normaly dealt with by the central government, but the others may vary from one federation to another; examples include criminal law, social security, education and natural resources. There is no standard formof federalism.
2. There are, of course, basic rules. Central government retains authority over what is considered to be of vital interest to everyone and the regions are assigned what is best administered by local government. In other words, power-sharing must above al be functional. It must reflect the salient features of the country.
3. An analogy may perhaps be made on this point with the theory of "subsidiarity" in the Common Market. The central authorities in Brussels, at theheart of the European
Community, are alocated the sphere that genuinely and essentialy transcends the interests of the Common Market member states and which is necessary to safeguard the general interest.
4. Movements to and from centralisation and decentralisation are the very essence of a healthy federation. There is nothing surprising in them. A federation that does not change may wel fail to meet people's needs and wither away. In several federations the prevailing trend is towards centralisation, as in the United States and Germany in the 20th century. Canada, on the other hand, is more decentralised.
5. It is a delicate matter for a foreign lawyer to say what should be dealt with by the federal government and what should be assigned to the regions. Arrangements that work wel in one federation may not work in another. Each country has its own history.
6. Residuary jurisdiction rests with the components of the Federation (Article 73 and Article 76(4) and (6)). This is a standard pattern of power-sharing in a federation.
STUDY OF THE RUSSIAN CONSTITUTION ARTICLE BY ARTICLE
Power-sharing is covered chiefly by Articles 71 (exclusive federal powers), 72 (common jurisdiction), 73 (residual power), 74 (free movement of goods, services and funds), 75 and 76 (predominance of the federal government). It is also dealt with in Articles 5, 7, 8, 9, 10, 12, 67, 68, 69, 70, 77, 78 and 79.
First and foremost, a distinction must be drawn between articles directly concerning the sharing of legislative powers between two tiers of government and articles concerning the basic principles of federalism, property, languages and democracy.
REMARKS ON THE GENERAL PROVISIONS
The importance of the provisions on federalism is highlighted in the very first sentence of the Preamble, which stresses the "multinational" character of the Russian Federation, whose people are united by a common destiny.
Emphasis is also placed on the principles of equality before the law and self-determination of peoples.
Under Article 3(1), sovereignty is vested in the multinational people of the Russian Federation, who are the sole source of power.
Article 4(2) establishes the principle of the supremacy of the Constitution of the Russian Federation and of federal laws throughout the territory of the Federation. Article 15(1) confirms the supremacy and direct effect of the Constitution.
Articles 5 (and 1) provide that Russia is a federal state and that its component subjects are republics, territories, regions, cities and autonomous regions. Article 5 emphasises the equality of the components of the Federation, the autonomous regions and autonomous areas.
However, only the republics have their own constitutions and legislative power. The other components
have statutes and legislation (Article 5(2)). Thus, despite equality in principle, there seems to be a difference in status between the republics and the other components of the Federation.
Article 8(1) guarantees the integrity of the economic area, the free movement of goods, services and financial resources, the protection of competition and freedomof economic activity in the Federation. This provision should be read together with Article 74.
This provision alone, which is included in Chapter 1 and subject to a very stringent revision procedure (Article 135), confers considerable powers on the federal government with regard to economic activity as a whole and to the maintenance of economic and monetary union.
Articles 8(2) and 9 concern property in the Federation. Property may be private, public, provincial, federal or municipal.
Article 10 clearly establishes that in the Russian Federation the legislative, executive and judicial powers are separate. Article 1 states that Russia is a democracy.
Article 68 concerns languages. The official language is Russian. The republics may keep their own languages. Article 9 provides for the land and natural resources to be used and protected. They formthe basis of the activities of the different peoples.
REMARKS ON THE SPECIFIC PROVISIONS OF CHAPTER 3
The powers exercised exclusively by the Federation are very broad (Article 71). To this list should be added the powers conferred by other provisions (Articles 8, 74 and 75 in economic, financial and monetary matters, Articles 68 and 69 in matters of language and protection of the rights of native peoples).
Matters covered by so-caled common jurisdiction are listed under Article 72. The concept of common jurisdiction cals for clarification. Article 76(2) suggests that it may coincide with the concept of concurrent jurisdiction within the meaning of the German Constitution, for example, in which federal law prevails. But it may also be interpreted as enabling the federation to lay down only the basic principles, which are to be expanded upon by the laws adopted by the federated units in accordance with the federal laws (the German concept of "Rahmengesetz"). This point needs to be clarified.
A comparison of the lists under Article 71 (exclusive jurisdiction) and Article 72 (common jurisdiction) shows that overlapping poses problems on many points. To cite one example only, the list under Article 71(c) includes "the regulation and protection of the rights and freedoms of individuals and citizens, citizenship of the Russian Federation, regulation and protection of the rights of national minorities". Article 72(b) provides for common jurisdiction in the "protection of the rights and freedoms of individuals and citizens [and] the rights of national minorities, ensuring legality, law and order, public security, and the maintenance of frontiers". This is, outwardly at least, contradictory.
Articles 74 and 75, which are included in Chapter 3 (The Russian Federation), may be regarded as special measures designed to give practical effect to the concept of economic and monetary union by prohibiting protectionist measures (Article 74) and guaranteeing the monetary unit (Article 75).
The various provisions referred to above are consistent with the basic principles of federalism. Of course these principles need to be adjusted according to whether the federal system is of a continental type (United States, Canada, Russia) or concerns a small territorial unit (Switzerland, Belgium), whether it is multinational and multilingual (Switzerland, Belgium, Canada, Russia) or ethnicaly and culturaly homogeneous (United States, Germany) and whether it is centrifugal (Canada, Belgium, Russia) or essentialy centripetal (United States, Germany). Nevertheless, a number of basic principles apply to al these forms of federalism: equality of the components, federal supremacy, maintenance of unity in economic and monetary matters as wel as in foreign policy and defence matters. These essential features are to be found in the text of the Swiss Constitution.
One of the points which seems to cal for the closest attention is the very large number of federated units (Article 65). They are al subjects of the Russian Federation, but nevertheless differ in their constitutional status (Article 66).
Apparently, the various units do not simply border on one another in territorial terms, but some subjects of the Federation include others on their territory (see Article 66(4), which refers to relations between autonomous areas which are part of a territory or a region). This is likely to pose highly complex problems in terms of power-sharing.
The same applies to implementation of the principle of participation. This principle, which is essential to the proper functioning of a federal system, requires the federated units to take part in decision-making at federal level.
In the Russian Constitution this principle is reflected in the existence of a typicaly federal chamber: the Council of the Federation. This is a classic solution. The Council comprises two representatives from each subject of the Federation (Article 95(2)). Here the Russian Constitution adopts a rule which exists in the United States and Switzerland and is very effective in protecting smal units. One wonders about the practical consequences of this rule in view of the large number of federated units in Russia. Furthermore, the Council of the Federation is a joint body, comprising two representatives of each subject of the Federation: one representing the representative body and the other, the executive. This is a sort of compromise between the German-style system (delegates of the governments) and the American-style system (elected senators). The procedure for election to the Council of the Federation is left to federal law to regulate (Article 96(2)). The Constitution does not specify the length of the representatives' termof office.
The Council of the Federation enjoys fairly extensive powers (Article 102). In legislative matters, opposition by the Council of the Federation compels the Duma to hold a second vote by a majority of two thirds of the number of members of the Duma (Article 105(5)). Constitutional laws must be adopted by a majority of three quarters of the total number of members of the Council of the Federation and two thirds of the total number of members of the Duma (Article 108). The Council of the Federation thus has considerable powers of obstruction. This raises two questions:
1. In view of the powers conferred on the Council of the Federation, is not the composition of the Council on a strictly egalitarian basis, while admittedly consistent with the principles of federalism, likely to hamper the smooth functioning of the State?
2. Should not the possibility of dissolving the Council of the Federation, which does not appear to be considered, be provided for in the Constitution?
SPECIFIC REMARKS ON THE RUSSIAN CONSTITUTION
1. The theory of legislative power as a watertight compartment in federal states is no longer what it was in the 19th century. Overlaps are becoming inevitable; there is such a demand for the intervention of the various branches of government.
2. There is no list of exclusive powers of the regions or member states. This is a priori a surprising omission.
3. There is, on the other hand, a list of exclusive federal powers.
4. The list of common jurisdiction, in whose exercise central government carries the greater weight, is long — in fact very long. It includes education, health care and the implementation of treaties.
5. Residuary jurisdiction would appear to be conferred on the member states under Article 73. This seems perfectly acceptable. It is the case in many federations. However, one wonders which powers might come under the head of residuary jurisdiction, since the lists of federal powers and joint powers are so exhaustive.
6. Labour law, family law, natural resources and environmental protection are matters for the federated regions or states.
7. It would seem, on paper, that Russia has opted for a centralised federation.
8. This Russian Federation has many member states, which may explain the wish for a strong central government.
9. The members of the Commission believe that the ideal framework for power-sharing comprises a list of exclusive federal powers, a list of exclusive provincial powers and a list of joint powers specifying which tier of government predominates. This may in some cases be the federal government and in others the provincial or regional governments.
CONCLUSION
The new Russian Constitution, which was ratified by the people on 12 December 1993, establishes a fairly
centralised federal system. A degree of centralisation may prove advisable in one federation and prejudicial in another. This depends entirely on the country's history and distinctive features. A strong central government in Russia may be the appropriate remedy at this point in history.
Astrong, independent judiciary may possibly improve the balance of Russian federalism.
Chapter 4. The President of the Russian Federation
(Article 80 to Article 93)
THE PRESIDENCY
According to the Russian Constitution, the form of government is based on a novel and interesting conception of presidentialism. To some extent, the presidential office is also linked to the federal structure of the Russian state. The presidency designed by the Constitution does not fit within a neat division of powers such as we find in the US Constitution. It does not embody, constitutionaly speaking, the whole executive power. There is a dualism at the apex of the executive branch as the Constitution establishes both a Head of State and a Head of Government. Although the form of government seems to have been inspired more by the vicissitudes of the democratic transition in Russia than by any foreign models, it is patterned along the lines of what scholars have defined as semi-presidentialism, with a Head of State elected by the people and independent of the legislature, and a Head of Government responsible to Parliament. This type of dualismis exemplified by the French formof government.
However, there are fundamental differences between the Russian Constitution and the constitutional context in which the French presidency is set. Other considerations aside, while Russia is being structured as a federation, France is a unitary state. The presidency created in the Constitution is in many ways original. The best approach to its evaluation is to see whether the overal design of the presidential office is a coherent one.
The provisions that cal for comment are laid down under Chapter 4 comprising Articles 80—93. Cross-reference wil be made to other constitutional norms where necessary. Chapter 4 deals with the definition of the President's role, his mode of election, the termination of his office and his powers. The President's position under the Constitution can be viewed in terms of his relationship to the other state organs; the legislature, the federal government and the judicial branch of the Federation. It is equaly important to examine how the President's powers are related to the federal structure of Russia.
a) The President's role
Under Article 80, the President is the Head of State whose foremost function is to guarantee the Constitution and defend the rights and freedoms of citizens. Moreover, Article 80 grants the President power to adopt measures to protect the sovereignty, independence and integrity of the Russian Federation, and to assure the co-ordinated
functioning and interaction of al state bodies, i.e. al constitutional organs. The final version of Article 80 has furthermore provided that the President determines the basic orientations of the internal as wel as foreign policy of the State. He is thus given a broad and leading role in the context of what can be caled high policy. Article 80 is therefore the key to understanding how presidential powers are articulated in the rest of the chapter.
Not only does the President represent Russia in external relations as would any Head of State represent his country under international law. He also conducts international negotiations and thus participates actively in diplomacy and foreign affairs. He signs international treaties, and appoints and recals Russia's diplomatic representatives to foreign states and international organisations. Foreign ambassadors, extraordinary envoys and plenipotentiary representatives are accredited to the President. He is the Supreme Commander in Chief of the armed forces. Under Article 83 he appoints and releases the High command of the Armed Forces. These attributions tie in with the clause of Article 80 according to which the President protects the sovereignty and integrity of Russia.
Moreover, Article 80 must be read in conjunction with the other provisions of Chapter 4 which spel out the President's responsibility as guarantor of the Constitution. The extent to which the custodianship of the Constitution is exercised through presidential powers must of course by determined by way of interpretation. Despite the mechanism of direct election which cals for a presidential majority, the President's authority to protect the Constitution tends to emphasise his position of a "neutral" power above party politics. This feature of the presidential office is an important clue to the Head of State's relationship to the government and the legislature about which more wil be said later.
Only the President's authority as a guarantor and arbiter of institutions can explain the exceptional powers granted to him particularly under Articles 85 and 88— 89. He can introduce a state of emergency and martial law, although his decisions must be confirmed by the Federation Council under Article 102(1)(b)(c). According to Article 83(g), he leads the Security Council. The reference to leadership could be read to mean that he is the exclusive head of the Security Council.
Another important set of presidential attributions relate to arbitration of disputes. These powers bring his status as guarantor of the Constitution into sharper focus. Article 85 concerns disputes that may arise between state bodies or components of the Russian Federation. The President must try to seek agreement among the interested parties or, if there is no agreement, refer the dispute to the Constitutional Court for examination. The President thus acts as a political referee who cannot invade the sphere of the judiciary. A similar criterion is adopted where acts of public organs of the subjects of the Federation contradict the Constitution or federal laws or international engagements of the Russian Federation, or
violate the rights and freedoms of the individual. In that case, the President suspends the operation of the acts he chalenges and petitions the appropriate court for their removal. Here the President becomes a defender of rights and legality who cannot rule on legal issues but who can promote a judicial decision which wil eliminate the violation of the Constitution, the federal law, international law or individual rights. These are novel formulas. They are commendable for having provided a concrete answer to what presidential custodianship of the constitution actualy means, in keeping with the separation of powers envisaged by Article 10.
b) Mode of election
Direct election of the President is established by Article 81. Yet this article, which deals with the eligibility requirements of presidential candidates, is not free from ambiguity. Article 81 stipulates that the President is elected for four years and that the same person cannot hold the post for more than two consecutive terms. Does the article mean that the same person can serve more than two terms if they are not consecutive?
c) Termination of office
The termination of the President's office does not require any comment except with regard to the impeachment process. The procedure involves an accusation by the State Duma which must be confirmed by the Supreme Court. The final decision to remove the President rests with the Federation Council. The President may be impeached on the grounds of state treason or other high crimes. Two points may be made. State treason must be a clearly defined felony under the criminal laws, and the notion of "high crimes" should be made clear.
Another point is that the impeachment process is fundamentaly political in nature. The Federation Council could conceivably reject an accusation upheld by the Supreme Court. The consistency of the procedure may be questioned: what is the sense of having a judicial pronouncement on the matter of impeachment if it can be disavowed by a political body? The standard practice of present-day constitutionalism is to vest either judicial or parliamentary bodies with the impeachment power. The Constitution adopts a compromise solution. Perhaps this can be explained by the preoccupation that the power to remove the President should not entirely devolve upon parliamentary bodies. The judiciary is thus caled upon to verify that the accusation stands on a tenable legal basis before the Federation Council can exercise political discretion in determining whether the President should be impeached or excused.
The President is not politicaly responsible to the legislature. Therefore the Federation Council could not resort to impeachment to disguise what in substance would be a no-confidence vote to remove the Head of State. This principle exists side by side with that of presidential immunity established by Article 91. One would think that this article also means to grant the
President immunity from criminal jurisdiction for al felonies other than those for which he can be impeached.
d) Powers of the President
1. Appointment of the Head of Government and Dissolution of the Federal Assembly
The President's immunity and exemption from political responsibility stem from the fact that he is the Head of State and not the Head of Government. Yet the President's office is not cut off from the conduct of actual policy. Under the present text, it would seem that he is reserved a high sphere of political authority, consistent with his role as arbiter of conflicts and custodian of the constitution. The President has the power to influence political decisions he does not directly make and this power is a crucial one. Reference wil be made here to the provisions which establish how the government is formed and under what circumstances the President can effect an early dissolution of the legislature.
The President is authorised to appoint and release federal ministers on the Head of Government's recommendation. However, the Constitution does not permit the President to appoint the Chairman of Government directly. Under Article 83 he submits to the State Duma a candidacy to the post of Chairman of the Government, and Article 111 prescribes the procedure whereby this office is filed. Once a candidate is proposed by the President the State Duma has one week to appoint or reject him. Should the State Duma reject his nominee the President may resubmit the question for fresh examination. If the State Duma rejects three times the proposal of the President, the President may appoint a Chairman of the Government, dissolve the State Duma and set new elections.
The State Duma wil have to bear in mind that it faces dissolution if it refuses the candidates proposed by the President. The matter of the appointment of the Head of Government and its relation to the possible dissolution of the State Duma has been rigidly regulated. Neither the President nor the legislature has any room for manoeuvre after the procedure laid down in the Constitution has been exhausted. The President wil have no other choice but to dissolve the State Duma if it refuses his candidates for Head of Government, and to choose an acting Chairman he must first dissolve the State Duma. Only experience wil prove if and how these provisions work, but one can legitimately ask what would happen if a new State Duma is elected and refuses again to confirmthe candidates proposed by the President.
2. The question of confidence and the motion of no-confidence
Constitutional democracy is a balanced system of government. The version of semi-presidentialism adopted in the Constitution attempts to establish a reasonable balance between the powers of the President and those of the legislature. The novelty of the text lies in the attempt to find a middle way between a pure form of presidentialism where the President unmakes cabinets
singlehandedly and modern parliamentary government, which is based on two pilars:
i. the question of confidence which can be put by the Government to the legislature to reaffirm its hold on the parliamentary majority; and
ii. the motion of no-confidence as a prerogative of Parliament with which the Head of State cannot interfere.
The final text adopted on 12 December 1993 gives the President a discretionary power to dismiss the Government (Article 117(2)). According to this Article, the question of confidence can be put by the President of the Government; in that case, the Head of State can choose between dismissing the Government or dissolving the State Duma. The procedure relating to the motion of no-confidence is different: the President of the Federation can refuse to agree with the decision of the State Duma; then the Government remains operational unless the State Duma expresses again its no-confidence within a three month period, in which case the State Duma is automaticaly dissolved.
These provisions as wel as those on the appointment of the Government are aimed at reducing the powers of the State Duma in the field of the designation of the Government.
It must therefore again be pointed out that the question of a permanent disagreement between the President and the State Duma is not realy settled. Of course, the State Duma can be dissolved, but it is possible in that case that the newly elected State Duma wil have more or less the same composition as the old one. If the President persists in proposing candidates refused by the majority of the State Duma, he can of course dissolve the lower Chamber again — but democracy could eventualy be endangered by the repetition of such scenarios. At the very least, there is a risk of the balance of power being tilted in favour of unfettered presidentialism.
Another remark is in order. The Constitution does not prescribe any of the modalities of the no-confidence vote raised by the State Duma other than the absolute majority needed to carry it. It does not indicate how many deputies are required to introduce the motion. Such a rule could be useful.
3. The resignation of the Government
The presidential character of the system is stil confirmed by the fact that the President is free to accept or reject the resignation of the Government without consulting Parliament.
True enough, extra-parliamentary government crises — those originating from the resignation of the government without a previous vote of no-confidence being passed by the legislature — have been a frequent bane of countries like France under the Fourth Republic and Italy. Constitutional lawyers have often debated how to prevent or discourage governments from resigning. The problem does not easily lend itself to technical solutions. Extra-parliamentary crises have in Western experience largely been the result of manoeuvrings of party leaders
accustomed to making or unmaking governments outside of Parliament.
4. Other powers of the President
The remainder of the presidential powers established by the provisions of Chapter 4 round out the scope of the President's authority. He is alowed to preside over the meetings of the Government. He can make direct appointments or submit candidacies for appointment depending on the nature of the post to be filed. The President appoints and releases his plenipotentiary representatives in the regions. He can introduce legislation and can sign and promulgate federal laws after their adoption by the legislature. He calls legislative elections and can dissolve the State Duma not only when a government cannot be formed but also in other instances when a crisis of state power cannot be resolved on the basis of the procedures established by the Constitution. He can adopt decrees and issue directives. He cals nationwide referendums. Like most Heads of State he bestows honours, ultimately decides questions of Russian citizenship and grants asylum and pardons. Some of these powers are linked to the presidential position as the head of a federal state.
A special relationship exists between the President and the Federation Council. The Federation Council is composed of two deputies from each component of the Federation. It embodies the notion that in a bicameral legislature one of the two branches should reflect the sub-division of the state into autonomous units while the other should represent the people as a whole. The Council's powers, listed in Articles 102 and 106, strongly suggest that it has been conceived as the Russian version of a Federal Senate which in the areas of foreign affairs and defence as wel as in other matters is caled upon to co-operate with the Head of State.
Bicameralism is an often debated topic in constitution making. It may be a matter of discussion whether some of the powers the Constitution reserves for the Federation Council would have been better placed with the State Duma. The logic of the Constitution is to link the Council and the Presidency to the federal structure of Russia. And if the form of government is to accord with the federal structure of the state, the Council's powers under the Constitution can hardly be questioned fromthe standpoint of constitutional wisdom.
One last point may be made. While the President has the power to cal a referendum, nothing is said in the Constitution about the matters on which it can be caled, the terms of which issues can be put to the people, and the effects of the popular vote. Al these aspects wil be left to constitutional federal legislation. The importance of the subject matter is such, however, that it would be advisable to outline the modalities of the referendumdirectly in the constitution.
e) Role of the Constitutional Court
Needless to say, if the President and the Head of Government are sustained by different majorities, the
balance, politicaly speaking, may become a more sensitive one as the French experience with cohabitation (1986— 1988) has shown. The strength of constitutionalism is that political conflicts are settled by dint of reason and compromise. In this respect a decisive role can be played by the Constitutional Court whose function as the interpreter of the Constitution should be enshrined in the basic charter.
Semi-presidentialism becomes al the more legitimate when power is diffused throughout the various branches of government. Federalism can also contribute to this diffusion of power. And where there is a constitutional court to read the fundamental charter and determine how power has been distributed, constitutional democracy is protected by an additional safeguard.
Chapter 5. The Federal Sobranie (Article 94 to Article 109)
The adoption of a Constitution is a matter to be decided by each particular state, its politicians, members of Parliament, constitutional experts and citizens in conformity with its specific national features and constitutional traditions. One should note that the Russian Constitution incorporates many fundamental principles typical of a democratic Constitution.
These comments concentrate on Chapter 5 — The Federal Sobranie.
1. Description of the Federal Sobranie
Article 1 of the Constitution defines the Russian Federation as a democratic state (see also Article 3) without making any explicit statement as to what form of government is adopted i.e. parliamentarian or presidential. Aside from this, Article 10 provides that "the state power shal be exercised through separation of the legislative, executive and judicial powers". These principles underlie the bodies which exercise such powers (Article 11).
In accordance with the constitutional provisions of Article 94, the Federal Sobranie is the parliament i.e. the Federal Sobranie exercises the legislative power of the Federation.
Is the use of the two terms "legislative" and "representative" in the Constitution related on the one hand to the functions of this state body being the legislature and, on the other hand, to the way in which it is constituted through general, direct and equal elections by secret balot?
2. Structure of the Federal Sobranie
Pursuant to Articles 11 and 95 the Federal Sobranie consists of the State Duma and the Federation Council. It is worth noting that the Council of the Federation is mentioned first. It seems that the Council of the Federation wil be the leading house of Parliament.
3. Composition of the Federal Sobranie
The Constitution provides for different size of the membership of the two Houses and a different way of their formation as stated in Article 95(2) and (3).
In comparison with the draft, the final text of the Constitution has simplified the composition of the Council of the Federation, which now comprises two representatives fromeach subject of the Federation (Article 95(2)).
4. Status of Deputies
The status of deputies is regulated in Articles 97 and 98 of the Constitution. From a systematic perspective, it would be advisable to lay down the conditions for elegibility and non-elegibility for election as wel as the conditions for incompatibility in one place.
The wording does not make it clear when the termof office begins and ends and under what conditions it may be terminated before expiration. Probably some of these issues wil be tackled in separate laws.
5. Powers of the Federal Sobranie
The Constitution builds on the separate and joint exercise of the powers of the Houses of the Federal Sobranie. Their distribution is a matter of constitutional regulation which can be seen in the text.
The way in which the powers of each House are systematised separately might be subject to improvement. The provisions of Article 102(1)(a) would be more accurate if the words "approval of' are replaced by the words "decision on". This is to clarify that an imperative confirmation of the act of the President or a similar action is not implied.
One should note the degree of complexity with regard to the legislative process and the type of laws passed. Article 104 invests a number of subjects with the right to initiate legislation. The members of Parliament, the President and the Government are the usual subjects of this right. How is this right going to be exercised by colective subjects such as the State Duma, the Federation Council or the legislative (representative) bodies of the components of the Federation?
The efficiency of legislative activity is related to legislative procedure and particularly to the majority required for passing laws.
6. Relationship of the Federal Sobranie with other State bodies
It should be pointed out that the President of the Russian Federation is a separate body, i.e. the Head of State (Article 80). At the same time the Constitution enshrines the principle of separation of powers. It would be advisable to define the limits of the presidency, which has extensive and various powers especialy in the executive branch (Article 83), in the context of this principle.
It would be better to specify with greater clarity the relations between the Federal Sobranie and the President, the Federal Sobranie and the Government, the Federal Sobranie and the judiciary, the Federal Sobranie and the Constitutional Court as wel as to provide clearly for the respective balance in these relations.
Chapter 6. The Government of the Russian Federation (Article 110 to Article 117)
THE GOVERNMENT
The Government heads the executive branch of the Russian Federation. It is therefore an autonomous
body and one of the fundamental powers of the state. In the foregoing remarks its position has been assessed with reference to the President's powers since semi-presidentialism cals for a dual executive. A key constitutional issue is to what extent the role of the Head of the Government may be distinguished from that of the federal ministers. The answer provided by Article 113 is unchalengeable on the grounds of western constitutional experience. The Government is a colegiate body and the Chairman is invested with special authority. The way Article 113 defines his role is in keeping with the practice of parliamentary government. The Chairman determines the basic guidelines of policy and activity of the Government and bears responsibility for the exercise of this mandate. Each minister is responsible for implementing the Government's policy in the sphere of which he is in charge.
In parliamentary governments the relationship between the Head of State, the Prime Minister and the other members of the government is not only defined by the provisions that alot state power, but also through a special technique known as the countersignature, which is not adopted in the Constitution. The President promulgates laws and decrees, but since he is not by definition responsible to the Parliament, his acts need to be countersigned by the Head of Government or the competent minister, depending on the subject matter they deal with. The countersignature may be a formality. Nevertheless, it is a useful indicator of how power is distributed between the President and the executive branch. If a countersignature is required for a particular act, it is reasonable to assume that the President has no more than the power to issue the act formaly.
There are instances, however, for which the Constitution may reserve decision making power exclusively to the President. In these cases the technique of the countersignature does not apply. The basic charter must therefore establish which presidential acts need a countersignature and which do not. This is a useful distinction in systems where the Head of State coexists with the Head and members of the Government. And it may be worth making in the context of the Constitution.
Another aspect that deserves comment is that the enumerated powers listed in Article 114 are in part a repetition and in part an extension of the powers listed in Article 71 pertaining to the Federation. It must be clear that the enumeration of powers in Article 114 is not exhaustive and that the federal Government's responsibility extends to al matters of federal competence.
As regards the structure of government, the Chairman of the Government, no later than one week after his appointment, submits to the President a proposal regarding the structure of federal bodies of executive power within the government. Do these proposals fal within the provisions according to which the organisation
and activity of the Russian Federation are defined by federal constitutional law?
One question is raised by how the Constitution lays down the normative powers of the Government. The Government issues decrees and directs and assures their implementation. But it can adopt these measures only on the basis of constitutional laws and presidential decrees. The Chairman issues directives and the federal ministers issue orders. What room is left for executive decrees (that would seem to be authorised as a general function of the federal executive power under Articles 113 and 114) which concern matters not covered by law or presidential decrees or directives under article 90?
The Government's place in the constitutional plan must be considered in terms of the overal design of semi-presidentialism. The crux of the matter is to what extent the Government is truly an autonomous body. It seems to be hamstrung on the one hand by the far-reaching authority of the President and on the other by parliamentary controls. The text provides for a double kind of dualism. Not only is executive leadership divided between the President and the Chairman of the Government but the Government is responsible both to the Head of State and to the State Duma. This type of constitutionalism must be put to the test of experience to see if it can develop into a working model of semi-presidentialism.
Forms of government may evolve, and they generaly do. The inbuilt balance of a system where presidential and parliamentary power must coexist, and where the government is responsible to both powers, does not preclude an evolution towards a French type of semi-presidentialism. The Russian Government may acquire a better focused profile of cabinet responsibility through parliamentary investiture, the vote of no-confidence and the other instruments of control such as parliamentary questions, motions and inquiries. The President, in turn, may play a varying role depending on whether the majority that sustains the Government is the same as his own or not. Ultimately, it is only the consolidation of political parties underlying the election of the President and the Parliament that can give shape to the majorities which wil make the systemwork.
Under the Constitution the election of the President is divorced from that of the two branches of the legislature. The stage has thus been set for a situation where the presidential majority differs from the parliamentary majority. In that case, the Head of Government wil be chosen from a political grouping other than that to which the President belongs. The President wil in essence be compeled to "cohabit" with the Head of Government. His power to influence government policy wil consequently diminish. But the important issue is that there be a balance both when the presidential and parliamentary majorities coincide and when they do not. This balance must be insured first of al by developing
the notion that the Government is an autonomous body whose powers cannot be invaded by the Head of State. The typical presidential role is to provide inspiration for the Government's policy, not to usurp its conduct from the Government. The Constitution contains this al-important concept but it must be reinforced by additional constitutional guarantees.
Chapter 7. Justice (Article 118 to Article 129)
1. Article 118 of the Russian Constitution sets forth the basic principle whereby judicial functions devolve on the courts alone. While acknowledging the validity and the necessity of such a principle, we wonder whether the absolute character of the wording wil be prejudicial, in that it sets aside the possibility of alternative non-judicial procedures being established for the settlement of disputes in certain matters. However, any deviation from the principle of exclusive jurisdiction should be carefuly restricted and in no circumstance should it prevent access to the ordinary jurisdictional organs. The addition to Article 118(3), of a provision on the inadmissibility of emergency courts being created has been welcomed and merits emphasis.
2. Article 121 recognises the principle whereby judges on the Bench shal not be removed from office, a corolary to the independence of the judiciary vis-a-vis other sovereign organs (Article 120). Such a principle prevents the termination or suspension of the term of office of judges on grounds and according to procedures other than those set forth by the federal law.
Nevertheless, the pressures to which judges may be subjected during the course of their term of office are not tied in solely with the "suspension" or "termination" thereof. It would therefore be advisable that, as a consequence of the principle of irremovability of the judiciary, a provision should be added to Article 121 according to which judges wil not be transferred, retired or dismissed, except as provided by law.
3. As a general rule, modern constitutions either provide for limits to the liability of judges for acts done and words spoken in the exercise of their judicial functions or contain general rules governing the way in which such liability wil be laid down by the law.
The new version of Article 122 is much less absolute than the previous one. It alows federal law to provide for exceptions to the inviolability of judges. Nevertheless, the provision on the immunity of judges vis-a-vis criminal prosecution remains the general rule. If the aim thereof is to ensure the independence of the judiciary, then the provision at stake stil continues to be excessive. Such a provision goes far beyond the "Basic Principles on the Independence of the Judiciary" promulgated by the United Nations in 1985, and introduces distortions, which can be hard to justify, into the principle of the equality of citizens before the law.
4. Folowing our previous comments, the substance of Article 118 of the previous draft has now been transferred to Chapter 2, relating to rights and freedoms. One could
wonder however, whether the best place for Article 123 (formerly 119) would not also be in Chapter 2.
5. We note with satisfaction that our views on Article 121 of the former draft were generaly incorporated in the text of the new Article 125 relating to the Constitutional Court. This article now describes in a clear wording the powers of the Constitutional Court, enumerates with accuracy the entities entitled to request the Constitutional Court's intervention, clarifies the effects of rulings of the Constitutional Court, and confers thereon exclusive powers to interpret the Constitution.
Article 125(5) concerns some of the effects of the decisions of the Constitutional Court. However, it would be better if it were clearly established that al the decisions of the Court have effect erga omnes.
6. Articles 126 and 127, dealing in a general manner with the powers of both the "Supreme Court of the Russian Federation" and the "Higher Court of Arbitration of the Russian Federation", state that these jurisdictional organs "exercise judicial supervision" over the activity of both ordinary and arbitration courts.
It is nevertheless doubtful whether powers of "supervision" which go beyond jurisdictional control to ex officio control are consistent with the powers usualy exercised by a higher court, which hears in the last instance appeals against decisions of the next lower court in the hierarchy. This question should be clarified. Any deviation from the rule of exclusive jurisdictional functions and appelate jurisdiction does not seem to be desirable: the "supervision" activities (no matter what this means) and the ordinary powers of the "Supreme Court of the Russian Federation" and of the "Higher Court of Arbitration of the Russian Federation" should be kept apart.
7. We do not understand the rationale of the provision establishing a specific category of courts with jurisdiction for trying "economic disputes". Apart from the difficulty in determining the meaning of "economic dispute", withdrawing such disputes from the ordinary courts' jurisdiction appears to be somewhat inconsistent with the liberal model upon which a new economy is supposed to be introduced.
8. Article 128 is concerned with rules governing the appointment of judges to the Federation higher and lower courts. There seems to be a risk of an excessive politicisation of the said Courts' members, which is likely to jeopardise the principle of separation of powers set forth in Article 10.
Access to higher court judicial office (at least insofar as the Supreme Court of the Federation and the Supreme Court of Arbitration are concerned) should be available preferably to professional judges on the grounds of merit.
9. Article 129 sets forth the powers of the Prokuratura and the appointment of the general prosecutor of the Russian Federation.
The remarks made on the previous draft concerning the independence of the Prosecutor's Office and the appointment of the Prosecutor General have been taken into account in the final text of the Constitution.
10. However, we wonder whether it would be better to frame the functions of the Prokuratura of the Russian Federation (Article 129(5)) at the constitutional level rather than to refer to the federal law.
11. We note with appreciation that the Superior Judicial Office was omitted from the current version; it made the apex of the Russian judicial system too complex.
12. A brief comment must be made, although it may seem disconnected from the chapter under consideration, in respect of the fact that the new draft does not make any provision for an institution that often exists in a state based on the rule of law: the Ombudsman. The brief reference contained in Article 103(e) (the Plenipotentiary Representative on human rights issues) is not consistent with the trend in modern constitutions, whereby entities that are neither connected with the machinery of justice nor dependent on political power are vested with important powers to protect citizens vis-a-vis the administrative authorities.
In our opinion, consideration should be given to such an omission in the framework of a future draft amendment to the Constitution of the Russian Federation.
Chapter 8. Local self-government (Article 130 to Article 133)
Chapter 8 deals with local government; it draws inspiration from Article 12 which recognises and guarantees local self-government in the Russian Federation, ensuring its independence "within its terms of reference" and also providing for the separation of bodies of local self-government from the system of state bodies. Local self-government shal be exercised in cities and vilages and other territorial units with due regard for historical and other local traditions (Article 131(1)). Cities of federal importance, Moscow and Saint-Petersburg, as wel as Autonomous Areas, are treated as subjects of the Russian Federation (Article 65).
According to Article 72(m), the establishment of the general principles of organisation of local self-government fals under the common jurisdiction of the Russian Federation and of the subjects of the Russian Federation, but Article 131(1) states that "the structure of bodies of local self-government shal be determined by the population independently". A balanced equilibrium of al these three sources of law (federal laws, laws of the subjects of the Federation and autonomous local acts) must be found.
Article 130(1) combines with Article 132(1) to give a definition of local self-government and of its functions. But the resulting provisions give a very vague definition of the matter so that the task entrusted to the Russian Federation and the subjects of the Federation under Article 72(m) is extremely important to the implementation of the principles of the Constitution as wel as to the detailed enumeration of the fields of activity of local self-government. The content of the guarantees established by Article 133, which provides for the judicial protection of the rights of local self-government and for compensation for additional expenditure "arising as a
result of decisions adopted by the bodies of state power", also therefore effectively depends on such legislation. The Federation shal, on the other hand, take care to introduce a similar provision in respect of legislation of the subjects of the Federation, which are not mentioned in Article 132.
The independence of local self-government is guaranteed by the decision-making powers exercised by citizens through referenda, elections, other forms of direct expression of wil and through elected and other organs of local self-government. Provisions about the powers of checking and vetoing the activities of local self-government by bodies of state power (Federation and its subjects) are absent. Therefore any decision is probably left in the hands of the Russian Federation and of the subjects of the Russian Federation. The danger has to be avoided that the legislatures of al of them concur in restricting the independence of local self-government without any justification.
Article 131(2) provides that any alteration of the borders of the "territorial units" requires that the public opinion of the population of the respective territorial units is first taken into account. This last provision may be the source of misunderstandings if the interpreter of the constitutional text does not take account of principles requiring the consent of the interested population (CDL(93)43) and a referendum of the same population prior to the alteration of such borders (CDL(93)31).
Some reconciliation may also be required between Article 71(c), which entrusts the Russian Federation with the regulation and protection of the rights of national minorities, and Article 72(1)(b), which provides for a common jurisdiction of the Russian Federation and of the subjects on the Russian Federation on the same topic and on "the protection of the indigenous habitat and traditional mode of life of ethnic minority communities".
Chapter 9. Constitutional amendments and revision of the Constitution (Article 134 to Article 137)
Article 134 does not give the people the right of submitting proposals for amendments or revision of the Constitution of the Russian Federation: one might argue against this policy but it is coherent with the exclusion of the people fromthe right of initiating federal legislation (Article 104).
Notwithstanding Article 135(1), which forbids the revision of Chapters 1, 2 and 9 of the Constitution of the Russian Federation by the Federal Sobranie, article 135(2) and (3) and Article 136 provide for two different procedures for revising the Constitution. The first one concerns the amendment of Chapters 1, 2 and 9 of the Constitution of the Russian Federation, which implies the election of a Constitutional Assembly in conformity with a federal constitutional law, providing the proposal is supported by three-fifths of the deputies of the Federal Sobranie.
The adoption of the draft of a new Constitution of the Russian Federation requires the vote of two thirds of the total number of the members of the Constitutional Assembly or a nationwide vote and the approval "by a
majority of voters casting their votes, provided that more than one-half of voters have cast their vote". Article 135 does not say when and by whose decision a nationwide vote has to be preferred to the adoption of the draft by the ConstitutionalAssembly.
Amendments to the provisions of Chapters 3—8 of the Constitution of the Russian Federation are adopted folowing the procedure envisaged for the adoption of federal constitutional laws (Article 108), but additionaly require approval by the legislative bodies of at least two-thirds of the subjects of the Russian Federation (Article 136). This procedure looks in some way heavier than the procedure envisaged by Article 135. It is aimed at the preservation of the internal political equilibrium between the subjects of the Russian Federation, while Article 135 has the purpose of protecting the basis of the constitutional systemof the Federation and the constitutional guarantees of citizens.
Article 137(2) apparently recognises as automatic changes to the Constitution of the Russian Federation arising from the inclusion of the new name of a member of the Russian Federation in Article 65 of the Constitution itself when the name of that subject of the Russian Federation (Republic or Territory or Region or City with federal status or Autonomous Region or Autonomous Area) is independently changed and a new name adopted. The provision does not say which is the procedure that has to be folowed for this automatic change of the constitutional text (a parliamentary deliberation? or a presidential decree?). It does not take account of cases similar to the Macedonian case, when an independent decision concerning the name of a subject of the Federation might not be accepted by other subjects. But this provision can be construed as a rule establishing the right of al the subjects of the Federation to freely choose their own names.
SECTION TWO
Concluding and Interim provisions
Article 2 provides for a power in al judges to adjudicate upon the conformity with the new Constitution of the Russian Federation of laws and other legal acts which had been in force in the territory of the Russian Federation before the entry into force of the Constitution itself, and for a power to decline to apply them when they contradict the Constitution. Perhaps this provision substantialy reduces the jurisdiction of the Constitutional Court as it is established by Article 125 of Section One. This article could be construed as if the jurisdiction of the Court should cover the adjudication of the conformity with the Constitution of al laws and other legal acts actualy in force in the Russian Federation without taking into consideration the date of their approval. The possibility of different decisions of different judges on the same question has to be kept in mind also.
Article 5(2) probably forbids the adoption of any lustration act affecting the members of al Courts of the Russian Federation, but it is not certain that this was the original intention of the framers of the Constitution who
perhaps only envisaged guaranteeing the continuous functioning of the Courts only. The provision that vacancies have to be filed in accordance with Article 128 and its new rules can produce effects of disequilibrium in the membership of the Courts, which retain members appointed under the old rules.
Article 6(2) contrasts with Article 22(2) of Section One whose second part ("before the decision of the Court a person may not be detained for more than 48 hours") might not require specific legislation for its implementation.
The last provision alows the members of the State Duma to be — at the same time — members of the Cabinet. This is an unusual facet of a (presidential or) semipresidential government. But the provision wil be in force for the first legislative term only; it is an ad interim provision. Correctly, the Constitution provides for the exclusion of the parliamentary immunity with regard to "actions/inaction" of the members of the State Duma when connected with the implementation of the Cabinet duties.
COMMENTS BY PROFESSOR N. V. VITRUK, associate member for the Russian Federation of the Council of Europe's European Commission for Democracy through Law, on the Commission's comments the Constitution of the Russian Federation, adopted by referendum on 12 December 1993
I was very gratified to see the general assessment by the European Commission for Democracy through Law of the Constitution of the Russian Federation, adopted by referendum on 12 December 1993, to the effect that the text is in line with the principles of a democratic state governed by the rule of law and respectful of human rights. At the same time, the valuable comments and opinions expressed by the Commission on certain problems and certain provisions in the Constitution of the Russian Federation have been studied with great interest.
It is quite obvious that the Constitution was drawn up under extremely complex political conditions, at a time when the struggle between different social interests took the form of opposition between the legislature and the executive, each of which sought to use the recently created Constitutional Court for its own purposes. This situation was further aggravated by various rivalries between the Federation and its components and among the components of the Federation themselves. As a result, the compromise nature of the Constitution, which was unavoidable in such a situation, led in certain cases to rules being formulated in a way which could be considered defective from a purely legal point of view. We shal seek to ensure that any legal conflicts which may arise wil be settled on a strictly legal basis.
Since the Constitution of the Russian Federation is a legal document which is already in force and which, moreover, lays down very strict conditions for revision, it is not currently possible to implement some of the Commission's proposals (for example, those concerning the introduction of provisions relating to popular initiative, the definition of the joint powers of
the Federation and of its components and a more rational distribution of rules in the text of the Constitution).
However, the Constitution itself stipulates that in certain areas constitutional laws must be enacted for the purpose of regulating constitutional matters (without, of course, derogating from the basic text of the Constitution), as wel as other federal laws. When it comes to formulating these laws, we wil be in a position to take into account and implement several of the Commission's comments and proposals concerning, for example, more precise formulation of the rights and freedoms of individuals and citizens; the right to strike — Article 37(4); the protection and defence of citizens outside the country — Article 61(2); the independence of judges (prohibition of transfer to another post without the agreement of the judge) — Article 121(2); immunity — Article 122(2), etc. These laws wil also answer questions raised by the Commission in its reading of the text of the Constitution, such as whether a person can be elected to a third term of office as President if this term does not immediately folow the two preceding terms as President — Article 81(3).
In any event, al the comments and suggestions put forward by the Venice Commission wil be communicated to the corresponding committees of the Chambers of the Federal Assembly.
Nonetheless, a number of the comments are perhaps the result of an inadequate understanding of the text of the Constitution. The Commission believes that the maintenance of courts of arbitration is inconsistent with the liberal model of the economy, thinking, perhaps, that the former State Arbitration was basicaly an administrative body. Although they are special courts, the existing arbitration courts are courts in the ful sense of the word. The existence in several liberal economy countries of special commercial courts is not prejudicial to this formof economy.
Some of the Commission's comments are due to the fact that the exact meaning of the Russian terms is not the same as the equivalent English and French terms. For example, the comment on Article 118(3) of the Constitution, to the effect that it sets aside the possibility of alternative non-judicial procedures, is due to a failure to grasp that the Russian word for "justice" does not cover al forms of judicial action but merely signifies the settlement of judicial conflicts by the courts on the basis of a special judicial procedure.
Certain shortcomings in the text of the Constitution could be corrected through interpretation by the Constitutional Court of the Russian Federation. Moreover, the real meaning of several constitutional provisions wil undoubtedly be clarified by the application and implementation of the Constitution.
Finaly, I should like to take this opportunity to express again my profound gratitude to the Commission for its detailed analysis of the new Russian Constitution, which wil contribute to the strengthening of democracy and the rule of law in Russia.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ ВЕНЕЦИАНСКОЙ КОМИССИИ О КОНСТИТУЦИИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ, ПРИНЯТОЙ ВСЕНАРОДНЫМ ГОЛОСОВАНИЕМ 12 ДЕКАБРЯ 1993 г. *
ВВЕДЕНИЕ
В марте 1992 г. Комиссия получила срочный запрос о подготовке заключения по предварительному проекту Конституции от исполнительного секретаря Конституционной комиссии Верховного Совета г-на Румянцева. Группа специалистов Комиссии по конституционным реформам смогла представить письменный ответ в ограниченные краткие сроки.
Другие проекты были представлены Комиссии на 12-м (сентябрь 1992 г.) и 13-м (ноябрь 1992 г.) заседаниях и послужили поводом для обмена мнениями с многопартийной делегацией членов Конституционной комиссии.
Докладчики по России — г-н Ла Пергола, г-н Ма-ак-Гиштаранус, г-н Бодуан совместно с экспертами г-ном Хербьетом, г-ном Маркес Гуэдес, г-ном Роса-сом и г-ном Швейсфуртом приняли участие в обмене мнениями 17 февраля 1993 г. с Конституционной комиссией Российской Федерации
В течение 1993 г. Комиссии было представлено несколько проектов Конституции, находящихся на различных этапах подготовки. Свои комментарии высказали следующие члены Комиссии: г-н Бартоле, г-н Бодуан, г-жа Ботушарова, г-н Экономидес, г-н Кедзи, г-н Хельгесен, г-н Ла Пергола, г-н Озбудун, г-н Пи-ментель и г-н Шользем. Их комментарии были предоставлены российским властям. Российские власти, в том числе президент Б. Н. Ельцин, на Конституционной конференции в июле 1993 г. выразили благодарность и признательность за рекомендации Комиссии, которые в значительной степени были учтены в окончательном тексте, принятом в декабре 1993 г.
По просьбе Комитета министров Комиссия провела углубленный юридический анализ Конституции Российской Федерации в рамках сотрудничества между этой страной и Советом Европы.
Указанное заключение членов Комиссии приводится ниже, включая замечания профессора Н. В. Витру-ка, председателя Конституционного Суда, ассоциированного члена Венецианской комиссии от России. ОБЩИЕ ЗАМЕЧАНИЯ
Конституция Российской Федерации, принятая на всенародном референдуме 12 декабря 1993 г., не вызывает серьезных вопросов о ее соответствии прин-
* Перевод сотрудников отдела научного обеспечения деятельности секретариата делегации Российской Федерации в Европейской комиссии за демократию через право (Венецианской комиссии) Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ А. М. Беляловой и М. Г. оглы Мехтиева.
ципам демократического правового государства и уважения прав человека.
Среди наиболее важных замечаний, сделанных Европейской комиссией за демократию через право, можно выделить, помимо некоторых замечаний технического характера, следующие моменты.
1. Основной конституционной проблемой России в настоящее время представляется борьба исполнительной и законодательной власти. Разделение власти между двумя уровнями управления не является проблематичным, хотя остается чрезвычайно важным.
2. Будет ли предлагаемый Конституционный Суд исполнять свои функции? Достаточно ли хорошо он учрежден? Не слишком ли много судей? Безусловно, есть возможности для доработки. Толкование Конституции столь же важно, как и ее формулировки, поэтому Конституция и независимость Конституционного Суда являются важнейшим вопросом в нынешних прениях.
3. Кто будет толковать Конституцию в последней инстанции? Парламент? Суды? Конституционный Суд? Президент назначает «конституционных» судей. При этом он обладает значительной властью. Одной из основ демократии является независимая судебная власть.
4. Конституция России очень подробная, отражающая попытку предусмотреть все. Хорошо ли это? По этому вопросу существуют две школы: одна предлагает включать как можно больше положений в основной закон, а другая — устанавливать основные принципы и полагаться на нормальную эволюцию Конституции. Это вековая дискуссия. Каждая страна выбирает свой стиль составления Конституции.
5. Теория законодательной власти как «герметичного отсека» в федеративных государствах уже не та, что была в XIX в. Дублирование становится неизбежным; существует потребность во вмешательстве различных ветвей власти.
В главе 1 Конституции, в которой излагаются основы конституционного строя, говорится о правах гражданина (ст. 6(2)), а не о правах человека. Однако права неграждан, признанные в главе 2, касающейся прав и свобод человека и гражданина, в значительной мере соответствуют международным стандартам в этой области.
В целом глава 2 следует современному и прогрессивному подходу. Он предусматривает, в частности, социальные и коллективные права, осуществление которых на практике может, тем не менее, вызвать определенные трудности. Можно подчеркнуть следующие три момента:
a) статья 55(3) предусматривает общую норму, касающуюся ограничений основных прав, в то время как было бы более согласованным с международными стандартами четко определить, какие права могут быть ограничены и по каким причинам;
b) можно задаться вопросом, не было бы ли предпочтительным установить полный "habeas corpus" вместо того, чтобы согласиться на 48-часовое содер -жание под стражей без судебного решения (ст. 22);
c) свобода собраний гарантируется статьей 31 только гражданам Российской Федерации, в то время как статья 30 гарантирует свободу объединений как право человека, которое в большей степени соответствует международным стандартам.
Что касается федеральной структуры (гл. 3), то может возникнуть вопрос о том, не влечет ли за собой особых трудностей равное распределение всех компонентов Федерации, и в частности в составе Совета Федерации.
Что касается отношений между исполнительной и законодательной властью (гл. 4, 5 и 6), то ответ на вопрос о том, будут ли принятые правила корректно функционировать в случае продолжающегося конфликта между президентом и Думой, в том числе по поводу выдвижения кандидатуры премьер-министра, даст только практика.
Можно отметить также, что президентские и парламентские выборы не совпадают по времени, что значительно увеличивает риск конфликта между президентом и парламентом.
Только будущее покажет, жизнеспособна ли российская полупрезидентская система.
Положение в отношении перераспределения полномочий можно было бы уточнить. В частности, в Конституции подробно не рассматривается вопрос о местном самоуправлении (ст. 130—133).
Члены Комиссии придают особое значение четкому определению юрисдикции Конституционного Суда (гл. 7). Сила конституционализма заключается в том, что политические конфликты урегулируются на основе здравого смысла и компромисса. В этой связи решающую роль может сыграть Конституционный Суд, функции которого как толкователя Конституции должны быть закреплены в Основном законе.
Полупрезидентство становится более легитимным, когда полномочия распределяются между различными ветвями власти. Федерализм может также способствовать такому распределению власти. Там, где есть Конституционный Суд, чтобы прочитать основной закон и определить, как были распределены полномочия, конституционная демократия защищена дополнительной гарантией. РАЗДЕЛ ПЕРВЫЙ
Глава 1. Основы конституционного строя
(ст. 1—16)
В первой главе излагаются «основы» всей Конституции. Положения в таких главах обычно носят
весьма общий и абстрактный характер. Этот факт несколько затрудняет представление подробных замечаний по первой главе. Кроме того, поскольку глава 1 посвящена определению ценностей, на которых строится новая демократия, эти замечания должны носить менее техническо-правовой характер, чем обычно это делает Венецианская комиссия. Комментарии к этим положениям также могут зависеть от собственных политических предпочтений. С учетом этих соображений могут быть сформулированы следующие замечания.
Статья 2
В этом положении проводится различие между правами и свободами «человека» и « гражданина». Как общее заявление это законно. Однако полный ответ зависит от более подробных положений, касающихся этих категорий субъектов права в других частях Конституции, в частности в главе 2.
Статья 6(2)
Вышеуказанные замечания относятся также к статье 6(2). Настоящим пунктом провозглашается, что «каждый гражданин» Российской Федерации имеет равные права (и обязанности). Предстоит еще выяснить, какие права распространяются на неграждан в других частях Конституции. Права неграждан не обязательно должны быть равными правам граждан; однако в международных договорах предусмотрены определенные минимальные права, которые должны соблюдаться.
Статьи 7—9
Эти статьи содержат некоторые базовые ценности, которые декларируются как регулирующие отношения между Федерацией и отдельными лицами. Среди них право на частную собственность, а также «землю и природные ресурсы».
Статья 9(1) ограничивает эксплуатацию природных ресурсов в той мере, в какой провозглашается принцип, согласно которому народы различных территорий должны извлекать выгоду из природных ресурсов, находящихся на их территории.
Статья 10
Статья 10 вводит в некоторое заблуждение, поскольку в ней говорится (вместо разделения законодательной, исполнительной и судебной властей), что «органы законодательной, исполнительной и судебной власти являются независимыми». Законодательная и исполнительная власти не являются «независимыми». Одной из основных целей новой Конституции является детальное регулирование взаимозависимости и сотрудничества между этими двумя ветвями власти государства. То, что, безусловно, остается независимым органом — это судебная власть.
Статья 11
(Статья 11(3), вероятно, содержит ошибку перевода: слово «ссылка», возможно, следует читать как «компетентность». Та же проблема возникает и в статье 12.)
Статья 13(2)
Понятие «идеология», безусловно, открыто для различных интерпретаций. Очевидно, что прошлое дает большую часть объяснений этому положению. Вместе с тем можно утверждать, что когда Конституция провозглашает (в первой главе), что такие ценности, как, в частности, свобода конкуренции, частная собственность и социальное государство, защищены Конституцией, эти ценности могут представлять собой «идеологию» в том или ином смысле.
Статья 13(5)
Это положение запрещает не только деятельность, направленную против основ Конституции и государства, но и само «создание» организаций для этих целей. Это положение затрагивает весьма деликатные проблемы, однако нельзя утверждать, что оно нарушает международные стандарты.
Статья 14
Эту статью следует рассматривать в совокупности со статьей 28. Государство является светским, и свобода вероисповедания его граждан обеспечивается конституционной защитой.
Статья 15(3)
Такое общее заявление имеет большое значение. Однако в любом демократическом обществе в период чрезвычайных ситуаций может быть трудно соблюсти это требование.
Статья 15(4)
Ссылка на «общепринятые принципы» международного права не лишена неясности. В настоящее время обсуждается вопрос о том, существуют ли такие принципы в международном праве и каково их возможное содержание.
Эта редакция Конституции гораздо яснее, чем предыдущие проекты, в том, что касается взаимосвязи между международным и внутренним правом. Из части 4 статьи 15 явным образом следует, что как международное обычное право, так и договоры являются частью российской правовой системы. Иерархия между нормами системы также ясна, поскольку международное право имеет приоритет над внутренним законодательством на законодательном уровне (и ниже).
Статьи 16(1) и (2)
Эта статья устанавливает некоторую преемственность в том, что касается основных ценностей Федерации. Процедура внесения поправок в эти принципы в главе 1 является более сложной по сравнению с большинством других положений Конституции (см. также гл. 9). Кроме того, если впоследствии в другие статьи Конституции будут внесены поправки, то такие поправки не могут нарушать основные принципы, содержащиеся в главе 1.
Глава 2. Права и свободы личности и гражданина (ст. 17—64) I. ОБЩИЕ ЗАМЕЧАНИЯ
Глава 2 Конституции, вынесенной на референдум 12 декабря 1993 г., носит название «Права и свободы
человека и гражданина». Как таковая, она объединяет главы 1 и 2 предыдущего проекта (ст. 1—37 и 38— 54) — CDL(93)31.
Что касается как существа, так и формы большинства положений, то не может быть никаких сомнений в том, что новая редакция является заметным улучшением по сравнению с предыдущим. Таким образом, был достигнут значительный прогресс в разработке этого основополагающего текста, который, как мы уже отмечали (CDL(93)40), безусловно, следует современному и прогрессивному подходу.
В целом глава написана понятным и лаконичным языком. Она представляет собой усовершенствованный вариант проекта Конституции, утвержденного Конституционным Собранием 12 июля 1993 г. Улучшения заключаются в первую очередь в: 1) лучшей организации главы, касающейся индивидуальных прав и свобод, и) более точной формулировке и лучшей структуризации положений. Поскольку предыдущий проект был во многих отношениях неудовлетворительным, неудивительно, что поправок в нем особенно много. Однако некоторые положения по-прежнему вызывают серьезные сомнения.
В этой главе признаются и гарантируются все основные и социальные права, закрепленные в современных демократических конституциях. Как таковая, она должна послужить основой для демократического политического порядка, основанного на правах человека и верховенстве права.
В этой главе содержится несколько ссылок на международное право в дополнение к более общей ссылке в статье 15(4). Эти ссылки содержатся в статье 17(1), статье 46(3) и статье 63. Таким образом, Конституция РФ признает верховенство международного права.
Преамбула Конституции прежде всего подтверждает и провозглашает ценности свободы, прав человека, гражданского мира и согласия, равенства, самоопределения народов и демократии. Общие нормативные рамки регулирования правового статуса физического лица устанавливаются статьями 1, 2 и 7. Первое из этих положений предусматривает, что государство должно руководствоваться принципами демократии и верховенства права, статья 2 провозглашает: «человек, его права и свободы, являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита неотъемлемых прав и свобод человека и гражданина является обязанностью государства». Статья 7 характеризует Российскую Федерацию как «социальное государство».
Статья 17 далее устанавливает, в частности, «что основные права неотчуждаемы и принадлежат каждому человеку от рождения». В ней говорится, что «права и свободы человека и гражданина признаются и гарантируются в соответствии с общепринятыми принципами и нормами международного права». Следующая статья гласит: «Права и свободы чело-
века и гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием».
Нет сомнений в том, что такого рода конституционное положение создает хорошую основу для правового статуса личности. Кроме того, оно обеспечивает суды процессуальными возможностями предоставлять правовую защиту личности, если не установлено специальной правовой процедуры.
Конституционный каталог содержит исчерпывающий перечень прав и свобод в отношении тех областей, где наиболее часто происходят нарушения прав человека, таких как ограничение законных сроков содержания под стражей без решения суда до 48 часов (ст. 22), право иметь адвоката с момента задержания (ст. 48), запрет использования доказательств, полученных с нарушением закона (ст. 50), право на апелляцию в вышестоящую судебную инстанцию (ст. 50) и возможность альтернативной гражданской службы по соображениям совести (ст. 59(3)). Заслуживает похвалы также часть 3 статьи 56, в которой перечисляются права и свободы, действие которых не должно приостанавливаться даже в условиях чрезвычайно -го положения.
Следующие статьи также могут рассматриваться как направленные на повышение качества текста: статья 21(2) — запрещение пыток и других бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения;
статья 26 — право этнических групп; статья 34 (2) — запрет монополий и недобросовестной конкуренции;
статья 37 (3) — защита от безработицы; статья 38 (3) — обязанность детей, достигших совершеннолетия, заботиться о своих нетрудоспособных родителях;
статья 40 — право на жилье; статья 42 — право на благоприятную окружающую среду.
Эти перечисленные права воспринимаются как права человека, т. е. как права, которыми пользуется каждый человек, находящийся под юрисдикцией Российской Федерации, и по своему содержанию и формулировке они в принципе отвечают правовому обоснованию современной конституции. В этой связи можно отметить, что в Конституции в качестве прав человека рассматриваются и так называемые классические права (гражданские и политические), и экономические, социальные и культурные права. Мнение членов комиссии по этому вопросу не является единодушным. Некоторые члены считают, что это позитивное изменение. Однако другие подчеркивают трудности, связанные с осуществлением этих прав.
Глава 2 содержит ряд экономических, социальных и культурных прав. Однако не всегда ясно, яв-
ляются ли некоторые из этих прав правами, подлежащими принудительному исполнению в судебном порядке, или просто директивами для законодателей в политических вопросах. Например, позволяет ли статья 40 обращаться в суд в случае непредоставления государственными органами жилья? Права на благоприятную окружающую среду и на возмещение ущерба, причиненного экологическим правонарушением (ст. 42), обязанность сохранять природу и окружающую среду (ст. 58), обязанность заботиться о сохранении культурного и исторического наследия и охранять памятники историко-культурной ценности и право на участие в культурной жизни (ст. 44) не конкретизированы, хотя эти вопросы являются существенными и прогрессивными.
Ясно, что для того чтобы все конституционные гарантии, касающиеся основных прав, были эффективными, независимость судебной власти должна быть надежно закреплена в системе, которая позволяет и облегчает судебную реализацию таких прав. В связи с этим можно особо упомянуть о закреплении в статье 125 права на индивидуальную конституционную жалобу.
В дополнение к таким средствам защиты прав, Конституция четко воспринимается ее авторами как правовой инструмент, который должен предоставить индивиду основание для юридического притязания. Это отражается в точной форме, в которой формулируются положения, касающиеся прав и свобод, толкование подкрепляется тщательным различием между социальными притязаниями, изложенными в форме субъективных социальных прав и других государственных целей. В соответствии со статьей 15 Конституции конституционные положения вступают в силу в тех случаях, когда они являются достаточно точными.
Статья 45 провозглашает: «Государственная защита прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации гарантируется. Каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом». Хотя надо полагать, что в некоторых случаях понятие «каждый» означает «каждый резидент» Российской Федерации, а не каждый человек, широкое толкование может быть общим намерением авторов, учитывая также использование формулировки «каждый гражданин» в отношении некоторых классических прав (ср., например, со ст. 39, 40, 42 и 44(2)).
Вышеуказанные положения в этом контексте следует рассматривать вместе со статьями 47 и 48, касающимися права на доступ к судам.
Нынешняя редакция Конституции также внесла существенные улучшения по сравнению с первой редакцией в отношении следующих вопросов:
регулирование защиты прав человека в условиях чрезвычайного положения (ст. 56);
право на убежище (ст. 63);
разработка социальных прав и защиты национальных меньшинств (ст. 26, 68 и 69).
Следует отметить, что в новом тексте учтены, в частности, три замечания, которые мы сделали в отношении главы 2 предыдущей версии (CDL(93)40), а именно:
a) концепция jus soli, которая была строго введена статьей 38 предыдущего варианта, не фигурирует в новом тексте. Статья 6(1) гласит: «гражданство Российской Федерации приобретается и прекращается в соответствии с федеральным законом, является единым и равным независимо от оснований приобретения»;
b) в статье 62(1) слово «или» заменило слово «и», которое фигурировало в предыдущей редакции;
c) принцип взаимности не применяется в статье 62(3).
II. ДОПОЛНИТЕЛЬНЫЕ ЗАМЕЧАНИЯ
1. Статья 23(2)
Возможно было бы предпочтительнее сформулировать последнее предложение этой части следующим образом: «Ограничения этого права могут вводиться только в случаях, предусмотренных федеральным законом и по решению суда».
2. Статья 25
В конце статьи заменить слово «или» словом «и». Текст был частично улучшен, поскольку были исключены практически идентичные положения, содержащиеся в статьях 29 и 34.
3. Статья 29(2)
Новый проект запрещает пропаганду и агитацию, возбуждающие социальную, расовую, национальную или религиозную ненависть и вражду. Всегда можно задаться вопросом, не лучше ли сохранить такой запрет или ограничить свободу общения рамками, предусмотренными международным правом. Кроме того, второе предложение этого положения — «Запрещается пропаганда социального, расового, национального, религиозного или языкового превосходства» — представляется слишком расплывчатым и может ввести в заблуждение (возможно, это является результатом неудачного перевода).
4. Статья 32(2)
Право на участие в референдуме было установлено в рамках положения части 1 статьи 32 об участии граждан «в управлении своим государством». Таким образом, концепция политических прав, принятая в Конституции, стала более глубокой.
5. Статья 32(5)
Вызывает сожаление формулировка положения: «Граждане Российской Федерации имеют право участвовать в отправлении правосудия». Если цель этого положения состоит в том, чтобы заявить, что граждане имеют право заседать в жюри присяжных, то это должно быть четко сформулировано. Нынешняя формулировка является весьма запутанной и потенциально подрывает судебную функцию.
6. Статья 33
Включение права на подачу петиций в рассматриваемую главу представляет собой значительное улучшение.
7. Статья 35
Регулирование права собственности больше не вызывает сомнений. Исключение ссылки на теорию естественного права (см. комментарии CDL(93)41 и последующие, п. 11.5) является позитивным шагом.
8. Статья 37(4)
Ограничение права на забастовку путем добавления слов «с использованием установленных федеральным законом способов их разрешения, включая право на забастовку» представляется запутанным и может быть неверно истолковано. Вероятно, цель этого положения состоит в том, чтобы установить право на забастовку, «изменить исчерпание процедур/средств, предусмотренных для урегулирования споров». В любом случае нынешняя формулировка нуждается в переформулировке, которая не ставила бы под сомнение право на забастовку.
9. Статья 39(1)
Включение воспитания детей в качестве права на социальное страхование более соответствует конституционному регулированию, чем предыдущая версия (гораздо более конкретная и менее программная).
10. Статья 42
Представляется, что введение права на «достоверную информацию о состоянии окружающей среды» является надлежащим шагом для конкретизации права на благоприятную окружающую среду.
11. Статья 46(2)
Квалификация бездействия государственных и иных органов в качестве основания для обращения в суд является важным уточнением в контексте защиты интересов личности.
12. Статья 46(2), статья 62(1), (2) и (3), статья 63
Выражение «международный договор Российской
Федерации» следует заменить словами «международный договор, участником которого является Российская Федерация» (см. ст. 2(1)^) Венской конвенции о праве международных договоров).
13. Статья 46(3) (исчерпание внутренних средств правовой защиты)
Хотя это положение является новаторским и прогрессивным по духу, было бы разумно не включать его в Конституцию. Этот деликатный вопрос охватывается непосредственно самими международными договорами.
14. Статья 48(2)
Это положение следует читать вместе со статьей 22 (2). Желательно, чтобы адвокаты имели возможность начинать работать в кратчайшие сроки после ареста.
15. Статья 52
В последнем предложении представляется целесообразным заменить термин «государство» термином «последнее», означающим «право».
16. Статья 55(3)
Желательно подчеркнуть исключительный характер этого положения, например, заменив слово «необходимо» словами «абсолютно необходимо».
17. Статья 56(3)
Число статей, касающихся прав, которые не могут быть ограничены в период чрезвычайного положения, было взято из последней версии, но нумерация была частично изменена (между ст. 24 и 32). По сути, нынешняя нумерация, вероятно, неточна.
18. Статья 61(2)
Как мы уже отмечали (CDL(93)40), было бы целесообразно добавить в конце этого положения фразу «в соответствии с нормами международного права».
19. Статья 62(3)
Некоторые члены Комиссии задаются вопросом, не следует ли, помимо международных договоров, добавить к этому положению фразу «общепринятые нормы международного права», которая используется в статье 63(1). III. НЕРЕШЕННЫЕ ВОПРОСЫ
Есть некоторые критические замечания по первому и пересмотренному проектам, которые, к сожалению, сохраняют свою актуальность. Они повторяются ниже из замечаний по пересмотренному проекту:
1. Как и в первом варианте проекта, во втором варианте в статье 55(3) перечисляются причины, по которым могут вводиться ограничения на осуществление прав и свобод. Это означает, что составители соглашаются с введением ограничений на все права и свободы по причинам, указанным в настоящей статье. Это, как представляется, противоречит международным и европейским стандартам, которые четко определяют, какие права могут быть ограничены и по каким причинам. Предлагаемая формула приводит к ситуации, когда все возможные причины ограничения могут применяться в отношении всех прав и свобод. Это может открыть путь к злоупотреблению властью как законодательной, так и исполнительной. [Можно добавить, что принятие в Российской Конституции положения, аналогичного тому, которое уже содержится во Всеобщей декларации (ст. 29), не доказывает правоту текста в этом отношении. Всеобщая декларация не является юридически обязательным документом.]
2. Можно задаться вопросом, не следует ли заменить 48-часовое содержание под стражей без судебного решения (ст. 22) полным "habeas corpus".
3. Статья 31 гарантирует свободу собраний только гражданам Российской Федерации. Международные стандарты говорят о праве человека в данном контексте. Это ограничение вызывает недоумение, поскольку статья 30 гарантирует свободу ассоциации как право человека.
Глава 3. Федеративное устройство (ст. 65—79) ВВЕДЕНИЕ
Россия остается федеративным государством. Общеизвестно, что различие между федеративным и
унитарным государством заключается в разделении власти, в разделении суверенитета внутри одной и той же страны. Например, Соединенные Штаты, Германия, Канада, Швейцария, Австралия и Индия являются федеративными государствами.
В демократической системе законодательная, исполнительная и судебная власти разделены. Степень, в которой они фактически образуют «герметичные отсеки», варьируется от страны к стране.
Положения о федерализме очень важны для баланса сил в будущем Российском государстве. Федеральная система основана на разделении власти между двумя уровнями власти. Это закреплено в основном законе страны, который также предусматривает, что Конституционный Суд или Верховный Суд, или другой орган должен толковать и решать спорные вопросы, связанные с разделением полномочий между двумя уровнями управления.
Разделение полномочий в разных федерациях неодинаково. В некоторых конституциях предусмотрены два списка исключительных полномочий, как, например, в Канаде. В других странах существует только один перечень, а остальные полномочия передаются другому органу. Многие федерации имеют общие полномочия. В одних федеративных государствах централизация преобладает, в других наоборот.
Однако столь же важное значение, как и формулировка Конституции, имеет ее толкование.
Влияние независимой судебной системы, ответственной за толкование Конституции, трудно переоценить. Без сильного Верховного Суда или Конституционного Суда разделение полномочий может стать весьма централизованным.
Однако во всех федеративных государствах изначально существует базовый вариант: одни страны выбирают централизованную федерацию, а другие — децентрализованную. ОБЩИЕ ЗАМЕЧАНИЯ
1. Суть федерализма заключается в разделении власти, но механизмы разделения в разных федерациях различны. Национальная оборона, иностранные дела, денежно-кредитная и банковская системы и ряд других вопросов, представляющих национальный интерес, обычно остаются в ведении центрального правительства, однако другие вопросы могут варьироваться в зависимости от федерации; например, уголовное право, социальное обеспечение, образование и природные ресурсы. Не существует стандартной формы федерализма.
2. Есть, конечно, основные правила. Центральное правительство сохраняет за собой власть над тем, что считается жизненно важным для всех, а регионам поручается то, что лучше всего управляется местными органами власти. Иными словами, разделение власти должно быть, прежде всего, функциональным. Она должна отражать характерные особенности страны.
3. Возможно, здесь можно провести аналогию с теорией «субсидиарности» общего рынка. Центральным органам власти в Брюсселе — сердце Европейского сообщества — отведена сфера, которая действительно и по существу выходит за рамки интересов государств — членов общего рынка и которая необходима для защиты общих интересов.
4. Движение к или от централизации и децентрализации является самой сутью здоровой федерации. В этом нет ничего удивительного. Федерация, которая не меняется, может не вполне удовлетворить потребности людей и отмереть. В некоторых федерациях преобладает тенденция к централизации, как в Соединенных Штатах и Германии в XX в. Канада, с другой стороны, более децентрализована.
5. Это деликатный вопрос, когда иностранный юрист говорит, чем должно заниматься федеральное правительство и что должно быть закреплено за регионами. Механизмы, которые хорошо работают в одной федерации, могут не работать в другой. Каждая страна имеет свою историю.
6. Остаточная юрисдикция принадлежит субъектам Федерации (ст. 73 и ст. 76(4) и (6)). Это стандартная схема разделения власти в федерации.
ПОСТАТЕЙНОЕ ИССЛЕДОВАНИЕ КОНСТИТУЦИИ РОССИИ
Разделение власти охватывается главным образом статьями 71 (исключительные полномочия Федерации), 72 (совместное ведение), 73 (остаточные полномочия), 74 (свободное движение товаров, услуг и финансовых средств), 75 и 76 (доминирование федерального правительства). Это также рассматривается в статьях 5, 7, 8, 9, 10, 12, 67, 68, 69, 70, 77, 78 и 79.
Прежде всего необходимо провести различие между статьями, непосредственно касающимися разделения законодательных полномочий между двумя уровнями управления, и статьями, касающимися основных принципов федерализма, собственности, языков и демократии.
ЗАМЕЧАНИЯ ПО ОБЩИМ ПОЛОЖЕНИЯМ ГЛАВЫ 3
Важность положений о федерализме подчеркивается в самом первом предложении преамбулы, где подчеркивается «многонациональный» характер Российской Федерации, народ которой объединяет общая судьба.
Особое внимание уделяется также принципам равенства перед законом и самоопределения народов.
Согласно статье 3(1) суверенитет принадлежит многонациональному народу Российской Федерации, который является единственным источником власти.
Статья 4(2) устанавливает принцип верховенства Конституции Российской Федерации и федеральных законов на всей территории Российской Федерации. Статья 15(1) подтверждает верховенство и прямое действие Конституции.
Статья 5(и 1) предусматривает, что Россия является федеративным государством и что ее составными субъектами являются республики, края, области, города федерального значения, автономные области и автономные округа. В статье 5 подчеркивается равенство субъектов Федерации, автономных областей и автономных округов.
Однако только республики имеют свои конституции и законодательную власть. Другие субъекты имеют статуты и законодательство (статья 5(2)). Таким образом, несмотря на равенство в принципе, между республиками и другими субъектами Федерации, как представляется, существует различие в статусе.
Статья 8(1) гарантирует целостность экономического пространства, свободное движение товаров, услуг и финансовых средств, защиту конкуренции и свободу экономической деятельности в Федерации. Это положение следует читать вместе со статьей 74.
Только это положение, которое включено в главу 1 и подлежит весьма строгой процедуре пересмотра (ст. 135), наделяет федеральное правительство значительными полномочиями в отношении экономической деятельности в целом и поддержания экономического и валютного союза.
Статьи 8(2) и 9 касаются собственности в Федерации. Собственность может быть частной, государственной, федеральной или муниципальной.
Статья 10 провозглашает, что в Российской Федерации законодательная, исполнительная и судебная власти разделены. Статья 1 гласит, что Россия является демократией.
Статья 68 касается языков. Государственный язык — русский. Республики могут сохранять свои языки.
Статья 9 предусматривает использование и охрану земель и природных ресурсов. Они составляют основу деятельности различных народов.
ЗАМЕЧАНИЯ ПО КОНКРЕТНЫМ ПОЛОЖЕНИЯМ ГЛАВЫ 3
Полномочия, осуществляемые исключительно Федерацией, весьма широки (ст. 71). К этому перечню следует добавить полномочия, предоставленные другими положениями (ст. 8, 74 и 75 по экономическим, финансовым и денежным вопросам, ст. 68 и 69 по вопросам языка и защиты прав коренных народов).
Вопросы, охватываемые так называемым совместным ведением, перечислены в статье 72. Концепция совместного ведения требует разъяснения. Статья 76(2) предполагает, что она может совпадать с концепцией совместного ведения по смыслу Конституции Германии, например, в которой преобладает федерально закон. Но это также может быть истолковано как предоставление Федерации возможности устанавливать только основные принципы, которые должны быть расширены законами, принятыми федеративными единицами в соответ-
ствии с федеральными законами (немецкая концепция "Rahmengesetz"). Этот момент необходимо прояснить.
Сопоставление перечней статьи 71 (исключительное ведение) и статьи 72 (совместное ведение) показывает, что дублирование создает проблемы по многим пунктам. Приведем лишь один пример: перечень, предусмотренный пунктом «в» статьи 71, включает «регулирование и защиту прав и свобод личности и гражданина; гражданство Российской Федерации; регулирование и защиту прав национальных меньшинств». Статья 72(б) предусматривает совместное ведение по следующему вопросу: «защита прав и свобод человека и гражданина и прав национальных меньшинств, обеспечение законности, правопорядка, общественной безопасности и поддержания границ». Это выглядит, по крайней мере, противоречиво.
Статьи 74 и 75, включенные в главу 3 (Российская Федерация), могут рассматриваться как специальные меры, направленные на практическую реализацию концепции экономического и валютного союза путем запрещения протекционистских мер (ст. 74) и гарантирования денежной единицы (ст. 75).
Различные положения, упомянутые выше, соответствуют основным принципам федерализма. Конечно, эти принципы должны быть скорректированы в зависимости от федеративной системы континентального типа (США, Канада, Россия) или небольших территориальных единиц (Швейцария, Бельгия); является ли она многонациональной и многоязычной (Швейцария, Бельгия, Канада, Россия) или этнически и культурно однородной (США, Германия) и является ли она централизованной (Канада, Бельгия, Россия) или, по существу, децентрализованной (США, Германия). Тем не менее ко всем этим формам федерализма применяется ряд базовых принципов: равенство субъектов федерации, федеральное превосходство, сохранение единства в экономических и денежных вопросах, а также в вопросах внешней политики и обороны. Эти основные положения содержатся в тексте Швейцарской Конституции.
Одним из вопросов, который, как представляется, требует самого пристального внимания, является весьма большое число федеративных единиц (ст. 65). Все они являются субъектами Российской Федерации, но, тем не менее, имеют различный конституционный статус (ст. 66).
По-видимому, различные единицы не просто граничат друг с другом в территориальном плане, но некоторые субъекты Федерации включают другие на своей территории (см. ст. 66(4), касающуюся отношений между автономными округами, которые являются частью края или области). Это, вероятно, создаст весьма сложные проблемы с точки зрения разделения полномочий.
То же относится и к осуществлению принципа участия. Этот принцип, имеющий важное значение
для надлежащего функционирования федеральной системы, требует участия субъектов Федерации в принятии решений на федеральном уровне.
В Конституции России этот принцип отражен в существовании типичной федеральной палаты — Совета Федерации. Это классическое решение. В состав Совета входят по два представителя от каждого субъекта Федерации (ст. 95(2)). Здесь российская Конституция принимает правило, которое существует в Соединенных Штатах и Швейцарии, и очень эффективно защищает небольшие компоненты. Возникает вопрос о практических последствиях этого правила с учетом большого количества федеративных единиц в России. Кроме того, Совет Федерации является совместным органом, в состав которого входят по два представителя от каждого субъекта Федерации: один представляет представительный орган, а другой — исполнительный. Это своего рода компромисс между немецкой системой (делегаты правительств) и американской системой (избранные сенаторы). Порядок избрания в Совет Федерации регулируется федеральным законом (ст. 96 (2)). В Конституции не оговаривается продолжительность срока полномочий представителей.
Совет Федерации обладает достаточно широкими полномочиями (ст. 102). Что касается законодательных вопросов, то оппозиция со стороны Совета Федерации вынуждает Думу провести второе голосование большинством в две трети от числа членов Думы (ст. 105(5)). Конституционные законы должны приниматься большинством в три четверти от общего числа членов Совета Федерации и двумя третями от общего числа членов Думы (ст. 108). Таким образом, Совет Федерации обладает значительными полномочиями по воспрепятствованию этому процессу. В связи с этим возникают два вопроса:
1. С учетом полномочий, предоставленных Совету Федерации, не формируется ли состав Совета на строго эгалитарной основе, хотя и согласующейся, по общему признанию, с принципами федерализма, и не является ли это препятствием для нормального функционирования государства?
2. Не следует ли предусмотреть в Конституции возможность роспуска Совета Федерации, который, как представляется, не отражен в тексте?
КОНКРЕТНЫЕ ЗАМЕЧАНИЯ ПО КОНСТИТУЦИИ РОССИИ
1. Теория законодательной власти как «герметичного отсека» в федеративных государствах уже не та, что была в XIX в. Дублирование компетенций становится неизбежным; существует потребность во взаимодействии различных ветвей власти.
2. Не существует перечня исключительных полномочий субъектов. Это априори упущение.
3. В то же время существует список исключительных федеральных полномочий.
4. Перечень полномочий совместного ведения, в осуществлении которых центральное правительство
играет более весомую роль, является, по сути, очень длинным. Он включает образование, здравоохранение и осуществление договоров.
5. Как представляется, остаточная юрисдикция будет предоставляться субъектам в соответствии со статьей 73. Это представляется вполне приемлемым. Так обстоит дело во многих федерациях. Однако возникает вопрос, какие полномочия могут быть переданы главе остаточной юрисдикции, поскольку перечни федеральных полномочий и совместных полномочий настолько исчерпывающи.
6. Трудовое право, семейное право, природные ресурсы и охрана окружающей среды являются вопросами для субъектов Федерации.
7. Как представляется, на бумаге Россия сделала выбор в пользу централизованной Федерации.
8. В Российской Федерации много субъектов, что может объяснить стремление к сильному центральному правительству.
9. Члены Комиссии считают, что идеальные рамки для разделения полномочий включают в себя перечень исключительных федеральных полномочий, перечень исключительных полномочий субъектов и перечень совместных полномочий с указанием того, какой уровень власти преобладает. В некоторых случаях это может быть федеральное правительство, а в других — правительства субъектов.
ВЫВОД
Новая Конституция России, принятая народом 12 декабря 1993 г., устанавливает достаточно централизованную федеральную систему. Определенная степень централизации может оказаться целесообразной в одной федерации и пагубной в другой. Это полностью зависит от истории и особенностей страны. Сильное центральное правительство в России может быть подходящим средством на данном этапе истории.
Сильная, независимая судебная власть может улучшить баланс российского федерализма.
Глава 4. Президент Российской Федерации (ст. 80—93) ПОЛНОМОЧИЯ ПРЕЗИДЕНТА
Согласно Конституции России форма правления основана на новой и интересной концепции президентской республики. В какой-то степени администрация президента также взаимодействует с федеральными органами власти Российского государства. Президентская республика, разработанная Конституцией, не вписывается в аккуратное разделение полномочий, как это установлено в Конституции США. Она не воплощает, по сути, всю исполнительную власть. На вершине исполнительной власти существует дуализм, поскольку Конституция устанавливает как главу государства, так и главу правительства. Хотя форма правления, по-видимому, больше вдохновлена превратностями демократического перехода в России, чем какими-либо иностранными мо-
делями, она сформулирована в соответствии с тем, что ученые определили как полупрезидентская республика, с главой государства, избранным населением и независимым от законодательной власти, а также главой правительства, подотчетным парламенту. Этот тип дуализма иллюстрируется французской формой правления.
Однако существуют принципиальные различия между Конституцией России и конституционным контекстом, в котором устанавливается президентская республика во Франции. По другим соображениям, в то время как Россия структурируется как федерация, Франция является унитарным государством. Президентская республика, установленная в Конституции, во многом оригинальна. Наилучший подход к его оценке заключается в том, чтобы определить, является ли общее формирование аппарата президента согласованным.
Положения, требующие комментариев, изложены в главе 4, содержащей статьи с 80 по 93. При необходимости перекрестная ссылка будет сделана на другие конституционные нормы. Глава 4 посвящена определению роли Президента, порядку его избрания, прекращению осуществления должностных полномочий и его полномочиям. Должность Президента в соответствии с Конституцией можно рассматривать с точки зрения его взаимодействия с другими государственными органами: законодательная власть, федеральное правительство и судебная система. Не менее важно изучить, как полномочия Президента взаимосвязаны с федеральными органами власти России.
а) Роль Президента
В соответствии со статьей 80 Президент является главой государства, главная задача которого — быть гарантом Конституции и защищать права и свободы граждан в соответствии со статьей 80. Кроме того, статья 80 предоставляет Президенту право принимать меры по защите суверенитета, независимости и целостности Российской Федерации и обеспечивать скоординированное функционирование и взаимодействие всех государственных органов, то есть всех конституционных органов. Окончательный вариант статьи 80 также предусматривает, что Президент определяет основные направления внутренней и внешней политики государства. Таким образом, он получает широкую и ведущую роль в контексте того, что можно назвать высокой политикой. Поэтому статья 80 является ключом к пониманию того, как президентские полномочия сформулированы в остальной части главы.
Президент не только представляет Россию во внешних отношениях, как любой глава государства представляет свою страну по международному праву. Он также проводит международные переговоры и, таким образом, активно участвует в дипломатии и международных делах. Он подписывает меж-
дународные договоры, назначает и отзывает дипломатических представителей России в иностранных государствах и международных организациях. Ино -странные послы, чрезвычайные посланники и полномочные представители аккредитованы Президентом. Он — Верховный главнокомандующий Вооруженными Силами. В соответствии со статьей 83 он назначает и освобождает высшее командование Вооруженных Сил. Эти полномочия связаны с частью статьи 80, согласно которой Президент защищает суверенитет и целостность России.
Более того, статью 80 следует рассматривать в сочетании с другими положениями главы 4, в которых говорится об обязанности Президента как гаранта Конституции. Степень, в которой охрана Конституции осуществляется через президентские полномочия, должна, конечно, определяться путем толкования. Несмотря на механизм прямых выборов, в котором устанавливается требование президентского большинства, полномочия Президента по защите Конституции, как правило, подчеркивают его позицию как «нейтральной» власти над партийной политикой. Эта особенность президентского аппарата является важным ключом к взаимодействиям главы государства с Правительством и законодательной властью, о чем будет сказано позже.
Только полномочия Президента в качестве гаранта и арбитра институтов власти могут объяснить исключительные полномочия, предоставленные ему, в частности, в соответствии со статьями 85, 88 и 89. Он может ввести чрезвычайное и военное положение, хотя его решения должны быть подтверждены Советом Федерации в соответствии с пунктами «б» и «в» части 1 статьи 102. Согласно пункту «ж» статьи 83 он возглавляет Совет Безопасности. Положения о руководящих обязанностях можно рассматривать как то, что он является исключительным главой Совета Безопасности.
Еще один важный набор президентских полномочий связан с разрешением споров. Эти полномочия придают его статусу гаранта Конституции больше ясности. Статья 85 касается споров, которые могут возникнуть между государственными органами или субъектами Российской Федерации. Президент должен попытаться добиться согласия между заинтересованными сторонами или, если нет согласия, передать спор в Конституционный Суд для рассмотрения. Таким образом, Президент выступает в качестве политического судьи, который не может вторгнуться в сферу судебной власти. Аналогичный критерий применяется тогда, когда акты государственных органов власти субъектов Российской Федерации противоречат Конституции, федеральным законам или международным обязательствам Российской Федерации, или нарушают права и свободы человека. В этом случае Президент приостанавливает действие тех актов, которые он считает не соответствующими, и хода-
тайствует перед соответствующим судом об их отмене. Здесь Президент становится защитником прав и законности, который не обладает полномочием принимать решения по правовым вопросам, но может содействовать судебному решению, которое устраняет нарушение Конституции, федерального закона, международного права или прав человека. Это новые формулировки. Они заслуживают похвалы за то, что они предоставили конкретный ответ на то, что на самом деле означает эта формулировка в Конституции в вопросе разделения ветвей власти, предусмотренная статьей 10.
b) Порядок проведения выборов
Прямые выборы Президента установлены статьей 81. Однако эта статья, касающаяся требований к кандидатам в президенты, не лишена двусмысленности. Статья 81 гласит, что Президент избирается на четыре года, и что одно и то же лицо не может занимать эту должность более двух сроков подряд. Означает ли положение этой статьи, что одно и то же лицо может занимать ее более двух сроков, если они не являются последовательными?
c) Прекращение полномочий
Прекращение полномочий Президента не требует каких-либо комментариев, кроме как в отношении процесса импичмента. Процедура предусматривает обвинение Государственной Думы, которое должно быть подтверждено Верховным Судом. Окончательное решение об отстранении Президента принадлежит Совету Федерации. Президент может быть подвергнут импичменту на основании государственной измены или других серьезных преступлений. Здесь следует отметить два пункта. Государственная измена должна быть четко обозначенным уголовным преступлением, а понятие «серьезные преступления» должно быть прояснено.
Другое дело, что процесс импичмента носит принципиально политический характер. Совет Федерации мог бы, предположительно, отклонить обвинение, по которому было принято положительное решение Верховным Судом. Согласованность процедуры может быть поставлена под сомнение: в чем смысл вынесения судебного решения по вопросу об импичменте, если его можно отменить политическим органом? Стандартная практика современного конституционализма заключается в том, чтобы наделить либо судебные, либо законодательные органы власти полномочиями объявлять импичмент. Конституция принимает компромиссное решение. Возможно, это может быть объяснено тем, что полномочие отстранить Президента не должно полностью передаваться законодательным органам. Таким образом, судебная система призвана подтвердить, что обвинение строится на разумной правовой основе, до того как Совет Федерации сможет принять политическое усмотрение при определении того, должен ли Президент подвергаться импичменту или освобождению от него.
Президент не несет политической ответственности перед законодательной властью. Поэтому Совет Федерации не может прибегнуть к импичменту, чтобы «замаскировать» то, что по существу было бы вотумом недоверия, чтобы отстранить главу государства. Этот принцип существует наряду с иммунитетом Президента, установленным статьей 91. Представляется, что эта статья также означает предо -ставление иммунитета Президенту от уголовной ответственности за все преступления, кроме тех, за ко -торые он может быть подвергнут импичменту.
d) Полномочия Президента
1. Назначение главы Правительства и роспуск Федерального Собрания
Президентский иммунитет и освобождение от политической ответственности проистекает из того, что он является главой государства, а не главой Правительства. Однако аппарат Президента не отрезан от проведения реальной политики. В соответствии с настоящим текстом представляется, что за ним закреплена политическая власть на высоком уровне, в соответствии с его ролью в качестве арбитра в конфликтах и гаранта конституции. Президент имеет право влиять на политические решения, которые он непосредственно не принимает, и это полномочие является решающим. Здесь будут приведены положения, которые определяют порядок формирования Правительства, и при каких обстоятельствах Президент может осуществить досрочный роспуск законодательной власти.
Президент уполномочен назначать и освобождать федеральных министров на основе рекомендации главы Правительства. Однако Конституция не позволяет Президенту напрямую назначать Председателя Правительства. В соответствии со статьей 83 он представляет в Государственную Думу кандидатуру на пост Председателя Правительства, а в статье 111 предписывается порядок замещения этой должности. Когда кандидат выдвигается Президентом, у Государственной Думы есть одна неделя, чтобы назначить или отклонить его. Если Государственная Дума отклонит его кандидатуру, Президент может вновь отправить вопрос для повторного рассмотрения. Если Государственная Дума трижды отклоняет предложение Президента, Президент может назначить Председателя Правительства, распустить Государственную Думу и назначить новые выборы.
Государственная Дума должна будет иметь в виду, что она сталкивается с роспуском, если она отказывается от утверждения кандидатов, предложенных Президентом. Вопрос о назначении главы Правительства и его связи с возможным роспуском Государственной Думы жестко регулируется. Ни Президент, ни законодательная власть не имеют возможности для маневра после того как процедура, изложенная в Конституции, исчерпана. У Президента не будет иного выбора, кроме как распустить Государствен-
ную Думу, если последняя откажется назначить из числа кандидатов (представленных Президентом) на пост главы Правительства, и чтобы выбрать действующего Председателя Правительства, он (Президент) должен сначала распустить Государственную Думу. Только опыт покажет, как и при каких обстоятельствах эти положения работают, но стоит задаться вопросом, что будет, если вновь избранная Государственная Дума снова откажется назначить кандидатуру из числа, предложенных Президентом.
2. Вотум доверия и вотум недоверия
Конституционная демократия — это сбалансированная система правления. В полупрезидентской республике, установленной в Конституции, делается попытка установить разумный баланс между полномочиями Президента и полномочиями законодательной власти. Новизна текста заключается в попытке найти середину между чистой формой президентской республики, когда Президент единолично формирует кабинет министров, и современной парламентской республикой, основанной на двух принципах:
о вотум доверия, который Правительство может внести в законодательный орган, чтобы подтвердить свою позицию в отношении парламентского большинства; а также
и) вотум недоверия как прерогатива парламента, в которое глава государства не может вмешиваться.
Окончательный текст, принятый 12 декабря 1993 г., дает Президенту дискреционные полномочия отправлять в отставку Правительство (ч. 2 ст. 117). Согласно этой статье вопрос доверия может быть поставлен Президентом перед Правительством; в этом случае глава государства может выбирать между отставкой Правительства или роспуском Государственной Думы. Процедура, связанная с вотумом недоверия, различна: Президент может отказаться согласиться с решением Государственной Думы; в таком случае Правительство продолжает свою работу до тех пор, пока Государственная Дума не выразит вотум недоверия в течение трех месяцев, и в этом случае Государственная Дума автоматически расформируется.
Эти положения, а также положения о назначении Правительства направлены на сокращение полномочий Государственной Думы в области назначения Правительства.
Поэтому необходимо снова указать, что вопрос о постоянном несогласии между президентом и Государственной Думой на самом деле не урегулирован. Конечно, Госдума может быть распущена, но в таком случае, возможно, что вновь избранная Государственная Дума будет иметь более или менее такой же состав, как и прежний. Если Президент настаивает на выдвижение кандидатов, которых большинство Государственной Думы отказалось назначать, Президент может, разумеется, снова распустить нижнюю
палату, но демократия может в итоге оказаться под угрозой из-за повторения таких сценариев. По крайней мере, существует риск того, что баланс сил будет склонен в пользу президентской республики.
Еще одно замечание касается процедуры голосования. Конституция не предусматривает каких-либо форм голосования по поводу вотума недоверия, инициированного Государственной Думой, кроме абсолютного большинства, необходимого для его объявления. В нем не указывается, сколько депутатов необходимо для объявления вотума недоверия. Такое правило представляется полезным.
3. Отставка Правительства
Президентский характер системы подтверждается также и тем фактом, что Президент уполномочен принимать или отклонять отставку Правительства без консультаций с парламентом.
Правда, внепарламентские правительственные кризисы — те, которые происходят в результате отставки Правительства без предварительного голосования по объявлению вотума недоверия, принятого законодательной властью, были характерны для таких стран, как Франция в рамках Четвертой республики, и Италия. Специалисты в конституционном праве часто обсуждали, как предотвращать или препятствовать отставке правительств. Проблема нелегко поддается техническим решениям. Внепарламентские кризисы в опыте стран Запада в значительной степени были результатом маневров партийных лидеров, привыкших формировать или не формировать правительства за пределами парламента.
4. Другие полномочия Президента
Остальная часть президентских полномочий, установленных положениями главы 4, завершает перечень полномочий Президента. Он уполномочен председательствовать на заседаниях Правительства. Он может назначать прямые встречи с министрами или представлять кандидатуры для назначения в зависимости от характера занимаемой должности. Президент назначает и освобождает своих полномочных представителей в регионах. Он может инициировать законопроект и может подписать и обнародовать федеральные законы после их принятия законодательным органом. Он созывает выборы в законодательные органы и может распустить Государственную Думу не только тогда, когда Правительство не может быть сформировано, но и в других случаях, когда кризис государственной власти не может быть разрешен на основе процедур, установленных Конституцией. Он может принимать указы и издавать директивы. Он созывает всенародные референдумы. Как и большинство глав государств, Президент наделяет почестями, в итоге решает вопросы российского гражданства и предоставляет убежище и помилования. Некоторые из этих полномочий связаны с президентской позицией как главы федерального государства.
Между Президентом и Советом Федерации существуют особые взаимоотношения. Совет Федерации состоит из двух членов от каждого субъекта Федерации. Он воплощает в себе представление о том, что в двухпалатном законодательном органе одна из двух палат должна отражать структуру государства на основе автономных единиц, а другая должна представлять народ в целом. Полномочия Совета, перечисленные в статьях 102 и 106, ясно свидетельствуют о том, что он был задуман как российская версия федерального Сената, которая в области иностранных дел и обороны, а также в других вопросах призвана взаимодействовать с главой государства.
Двухпалатный парламент — часто обсуждаемая тема в создании конституции. Стоит ли выделять Совет Федерации в отдельную структуру или оставить его в рамках Государственный Думы — является дискуссионным вопросом. Логика Конституции — связать Совет Федерации и аппарат Президента с федеральной структурой России. И если форма правления должна соответствовать федеральной структуре государства, полномочия Совета, установленные Конституцией, вряд ли могут быть поставлены под сомнение с точки зрения конституционной мудрости.
Наконец, последнее замечание. Хотя Президент имеет право созывать референдум, в Конституции ничего не говорится о тех вопросах, по которым он может быть созван, условия, которые могут быть поставлены перед народом, и последствия всенародного голосования. Все эти аспекты будут раскрыты в конституционном федеральном законодательстве. Однако важность этого вопроса такова, что было бы целесообразно изложить формы референдума непосредственно в Конституции.
е) Роль Конституционного Суда
Излишне говорить, что если Президент и глава Правительства поддерживаются разным большинством, баланс, с политической точки зрения, может стать более чувствительным, как показал опыт Франции в области создания такого симбиоза (1986—1988 гг.). Сила конституционализма заключается в том, что политические конфликты урегулируются благодаря благоразумию и компромиссу. В этом отношении решающую роль может сыграть Конституционный Суд, чья функция толкования Конституции должна быть закреплена в основном законодательстве.
Полупрезидентская республика становится более легитимной, когда власть распространяется по разным ветвям. Федерализм также может способствовать этому распространению власти. И там, где есть конституционный суд, который уполномочен толковать основное законодательство и определить, как распределена власть, конституционная демократия укреплена дополнительной защитой.
Глава 5. Федеральное Собрание (ст. 94—109)
Принятие Конституции — это вопрос, решаемый каждым конкретным государством, его политиками,
членами парламента, конституционными экспертами и гражданами в соответствии со своими конкретными национальными особенностями и конституционными традициями. Следует отметить, что Конституция России содержит множество основополагающих принципов, характерных для демократической Конституции.
Эти комментарии относятся к главе 5 «Федеральное Собрание».
1. Описание Федерального Собрания
Статья 1 Конституции определяет Российскую Федерацию как демократическое государство (см. также ст. 3), не делая явного заявления о том, какая форма правления принимается, т. е. парламентская или президентская. Помимо этого, в статье 10 предусматривается, что «государственная власть осуществляется путем разделения законодательной, исполнительной и судебной властей». Эти принципы лежат в основе органов, которые осуществляют такие полномочия (ст. 11).
В соответствии с конституционными положениями статьи 94 Федеральное Собрание является парламентом, т. е. Федеральное Собрание осуществляет законодательную власть Российской Федерации.
Является ли использование этих двух терминов («законодательные» и «представительные») в Конституции связанным, с одной стороны, с функциями этого государственного органа, являющегося законодательной властью, а с другой стороны — с тем, как он образуется через общие, прямые и равные выборы путем тайного голосования?
2. Структура Федерального Собрания
В соответствии со статьями 11 и 95 Федеральное Собрание состоит из Государственной Думы и Совета Федерации. Стоит отметить, что сначала упоминается Совет Федерации. Похоже, что Совет Федерации станет ведущей палатой парламента.
3. Состав Федерального Собрания
Конституция предусматривает разное количество
членов в двух палатах и иной способ их формирования, как указано в частях 2 и 3 статьи 95.
По сравнению с проектом окончательный текст Конституции упростил состав Совета Федерации, который в настоящее время состоит из двух представителей от каждого субъекта Российской Федерации (ч. 2 ст. 95).
4. Статус депутатов
Статус депутатов регулируется статьями 97 и 98 Конституции. С системной точки зрения было бы це -лесообразно поставить условия для права на избрания и отсутствия такого права, а также условия несовместимости.
В формулировке не указывается, когда начинается и заканчивается срок полномочий, и при каких условиях он может быть прекращен до истечения срока. Возможно, некоторые из этих вопросов будут рассмотрены в отдельных законах.
5. Полномочия Федерального Собрания
Конституция основывается на отдельном и совместном осуществлении полномочий палат Федерального Собрания. Их распределение является вопросом конституционного регулирования, которое можно увидеть в тексте.
Способ, которым полномочия каждой из палат систематизированы по отдельности, можно было бы усовершенствовать. Положения статьи 102(1)(а) будут более точными, если слово «одобрение» заменить словами «решение по». Это должно разъяснить, что данное положение не подразумевает обязательное утверждение акта Президента или аналогично -го действия.
Следует отметить степень сложности в отношении законодательного процесса и типа принятых законов. Статья 104 устанавливает ряд субъектов, обладающих правом законодательной инициативы. Этим правом обладают члены парламента, Президент и Правительство. Каким образом это право будет осуществляться субъектами коллективно, такими как Государственная Дума, Совет Федерации или законодательные (представительные) органы субъектов Российской Федерации?
Эффективность законодательной деятельности связана с законодательной процедурой и, в частности, с большинством голосов, необходимых для принятия законов.
6. Взаимодействие Федерального Собрания с другими государственными органами
Следует отметить, что аппарат Президента Российской Федерации является отдельным органом, обеспечивающим его функции главы государства (ст. 80). В то же время Конституция закрепляет принцип разделения властей. Было бы целесообразно определить пределы полномочий Президента, который обладает широкими и различными полномочиями, особенно в исполнительной ветви власти (ст. 83), в контексте этого принципа.
Было бы лучше уточнить порядок взаимодействия между Федеральным Собранием и Президентом, Федеральным Собранием и Правительством, Федеральным Собранием и судебной властью, Федеральным Собранием и Конституционным Судом, а также четко представить соответствующий баланс в этих отношениях.
Глава 6. Правительство Российской Федерации
(ст. 110—117) ПРАВИТЕЛЬСТВО
Правительство возглавляет исполнительную власть Российской Федерации. Поэтому оно является автономным органом и одной из основных властных структур государства. В замечаниях ниже его позиция оценена со ссылкой на полномочия Президента, поскольку полупрезидентская республика устанавливает систему двойной исполнительной ветви власти. Ключевая конституционная пробле-
ма заключается в том, насколько роль главы Правительства может отличаться от роли федеральных министров. Ответ, предусмотренный статьей 113, неоспорим на основании западного конституционного опыта. Правительство является коллегиальным органом, и Председатель наделен специальными полномочиями. То, как статья 113 определяет его роль, соответствует практике парламентского Правительства. Председатель определяет основные принципы политики и деятельности Правительства и несет ответственность за осуществление этого полномочия. Каждый министр несет ответственность за реализацию политики Правительства в сфере, в которой он находится.
В парламентских республиках отношения между главой государства, премьер-министром и другими членами правительства определяются не только положениями, которые предусматривают государственную власть, но и с помощью специальной процедуры, известной как двойная подпись, которая не предусмотрена Конституцией. Президент обнародует законы и указы, но поскольку он по определению не несет ответственность перед парламентом, его действия должны быть подписаны главой Правительства или компетентным министром в зависимости от предмета, с которым они имеют дело. Подпись может быть формальностью. Тем не менее это полезный показатель того, как распределяется власть между Президентом и исполнительной властью. Если для конкретного акта требуется подпись, разумно предположить, что у Президента есть не более чем право формально оформлять акт.
Однако есть случаи, когда Конституция может предусматривать полномочия, принимаемые исключительно Президентом. В этих случаях процедура двойной подписи не применяется. Поэтому в основном законодательстве следует установить, какие действия Президента нуждаются в подписи, а какие нет. Это полезное различие в системах, в которых глава государства сосуществует с главой и членами Правительства. И представляется целесообразным сделать это в Конституции.
Еще один вопрос, заслуживающий комментария, состоит в том, что полномочия, перечисленные в статье 114, частично являются повторением и частично расширением полномочий, перечисленных в статье 71, и относящихся к федеральным органам власти. Должно быть ясно, что перечисление полномочий в статье 114 не является исчерпывающим, и что ответственность федерального правительства распространяется на все вопросы, подпадающие под компетенцию федеральных органов власти.
Что касается структуры Правительства, Председатель Правительства не позднее чем через неделю после его назначения представляет Президенту предложение о структуре федеральных органов исполнительной власти в Правительстве. Соответствуют ли
эти предложения положениям, согласно которым организация и деятельность федеральных органов власти Российской Федерации определяются федеральным конституционным законом?
Возникает вопрос, как Конституция устанавливает нормативные полномочия Правительства. Правительство издает указы и направляет и обеспечивает их реализацию. Но оно может принимать эти меры только на основе конституционных законов и указов Президента. Председатель издает указы, а федеральные министры — приказы. В каком органе остались исполнительные акты (которые, как представляется, будут разрешены в качестве общей функции федеральной исполнительной власти в соответствии со статьями 113 и 114), которые касаются вопросов, не охватываемых законом или президентскими указами или директивами в соответствии со статьей 90?
Место Правительства в конституционном плане должно рассматриваться с точки зрения общего устройства полупрезидентской республики. Суть дела в том, насколько Правительство действительно является автономным органом. С одной стороны, автономность, по-видимому, ограничивается широкими полномочиями Президента, а с другой — парламентским контролем. В тексте предусмотрен двойной дуализм. Не только руководство исполнительной властью разделено между Президентом и Председателем Правительства, но Правительство несет ответственность как перед главой государства, так и перед Государственной думой. Этот тип конституционализма должен быть проверен на деле, чтобы понять, может ли такая модель стать эффективной в полупрезидентской республике.
Формы правления продолжают эволюционировать, что и происходит. Встроенный баланс системы, в котором должны сосуществовать президентская и парламентская власти, и где Правительство несет ответственность перед обоими институтами, не исключает эволюции в сторону полупрезидентской республики французского типа. Правительство России может получить более целенаправленный характер ответственности кабинета через парламентский вотум недоверия и другие инструменты контроля, такие как: вопросы парламента, ходатайства и запросы. Президент, в свою очередь, может играть различные роли в зависимости от того, является ли большинство, поддерживающее Правительство, тем же, что и его собственное, или нет. В конечном счете только консолидация политических партий, находящихся в основе выборов Президента и парламента, может сформировать большинство, которое заставит систему работать.
В соответствии с Конституцией выборы Президента не связаны с избранием обеих палат законодательной власти. Таким образом, установлена ситуация, когда президентское большинство отличается от парламентского большинства. В этом случае
глава Правительства будет выбран из числа политических партий, отличных от той, к которой принадлежит Президент. Президент по существу будет вынужден «сосуществовать» с главой Правительства. Его полномочия влиять на государственную политику, следовательно, будут уменьшаться. Но важная проблема заключается в том, чтобы был баланс как при совпадении президентского и парламентского большинства, так и когда его нет. Этот баланс должен быть гарантирован в первую очередь путем разработки положения о том, что Правительство является автономным органом, полномочия которого не могут быть ограничены главой государства. Типичная роль Президента заключается в том, чтобы способствовать осуществлению политики Правительства, а не ограничивать его. Конституция содержит эту всеохватывающую концепцию, но она должна подкрепляться дополнительными конституционными гарантиями.
Глава 7. Правосудие (ст. 118—129)
1. В статье 118 Конституции России излагается основной принцип, согласно которому правосудие осуществляется только судом. Признавая обоснованность и необходимость такого принципа, встает вопрос, будет ли абсолютный характер формулировки предвзятым, поскольку он исключает возможность создания альтернативных неюридических процедур для разрешения споров по определенным вопросам. Однако любое отклонение от принципа исключительной юрисдикции должно быть тщательно ограничено и ни при каких обстоятельствах не должно препятствовать доступу к обычным юрисдикцион-ным органам. Дополнение части 3 статьи 118 положением о неприемлемости создания чрезвычайных судов приветствуется и заслуживает особого внимания.
2. Статья 121 признает принцип, согласно которому судьи не могут быть отстранены от должности, как следствие независимости судебных органов по отношению к другим суверенным органам (ст. 120). Такой принцип препятствует прекращению или приостановлению срока полномочий судей по основаниям и в соответствии с процедурами, отличными от тех, которые установлены федеральным законом.
Тем не менее давление, которому судьи могут подвергаться в течение срока их полномочий, не связано исключительно с «приостановлением» или «прекращением» их полномочий. Поэтому было бы целесообразно, чтобы к принципу несменяемости судебных органов в статье 121 было добавлено положение, согласно которому судьи не будут переведены на другую позицию, временно отстранены или уволены, за исключением случаев, предусмотренных законом.
3. Как правило, современные конституции либо предусматривают ограничения ответственности судей за совершенные деяния, либо высказывания, сде -ланные при осуществлении ими судебных полномо-
чий, либо содержат общие правила, регулирующие порядок установления такой ответственности в соответствии с законом.
Новая версия статьи 122 менее абсолютна, чем предыдущая. Это позволяет федеральному закону предусматривать исключения из принципа неприкосновенности судей. Тем не менее положение об иммунитете судей в отношении уголовного преследования остается общим правилом. Если целью является обеспечение независимости судебных органов, то установленное положение по-прежнему остается чрезмерным. Такое положение выходит далеко за рамки «Основных принципов независимости судебных органов», обнародованных Организацией Объединенных Наций в 1985 г., и вводит искажения, которые едва ли могут быть оправданы, в принцип равенства граждан перед законом.
4. Следуя предыдущим замечаниям, содержание статьи 118 предыдущего проекта теперь передано главе 2, касающейся прав и свобод. Однако следовало бы задаться вопросом, не лучше ли будет вынести статью 123 (прежняя ст. 119) также из главы 2.
5. Венецианская комиссия с удовлетворением отмечает, что ее мнение по поводу статьи 121 прежнего проекта в целом включено в текст новой статьи 125, касающийся Конституционного Суда. В этой статье теперь в ясной формулировке определяются полномочия Конституционного Суда, точно перечисляются субъекты, которые имеют право требовать вмешательства Конституционного Суда, разъясняют последствия решений Конституционного Суда и предоставляют им исключительные полномочия для толкования Конституции.
Часть 5 статьи 125 касается некоторых последствий решений Конституционного Суда. Однако было бы лучше, если бы было четко установлено, что все решения Суда имеют характер erga omnes.
6. Статьи 126 и 127, имеющие общее отношение к полномочиям как Верховного Суда Российской Федерации, так и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, гласят, что эти юрисдикционные органы «осуществляют судебный надзор» над деятельности как обычных, так и арбитражных судов.
Тем не менее сомнительно, соответствуют ли «надзорные» полномочия, выходящие за рамки юрисдик-ционного контроля, осуществляемого ex officio, полномочиям, обычно осуществляемым вышестоящим судом, который в последней инстанции обжалует решения предшествующей нижестоящей инстанции в иерархии суда. Этот вопрос следует уточнить. Любое отклонение от правила исключительных юрис-дикционных функций и апелляционной юрисдикции не представляется желательным: «надзорная» деятельность (независимо от того, что это означает) и обычные полномочия Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации следует разделить.
7. Венецианская комиссия не понимает обоснования положения, устанавливающие конкретную категорию судов, обладающих юрисдикцией для рассмотрения «экономических споров». Помимо трудности определения значения «экономического спора», снятие таких споров с юрисдикции обычных судов представляется несколько несовместимым с либеральной моделью, на которой, как предполагается, будет основываться новая экономическая модель.
8. Статья 128 касается норм, регулирующих назначение судей в высшие и нижестоящие судебные органы Российской Федерации. По-видимому, существует риск чрезмерной политизации деятельности членов этих судов, что может поставить под угрозу принцип разделения полномочий, изложенный в статье 10.
Возможность быть назначенным на должность в судебный орган высшей инстанции (по крайней мере, в том, что касается Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда) должна быть предпочтительна профессиональным судьям с учетом их заслуг.
9. Статья 129 устанавливает полномочия прокуратуры и назначение Генерального прокурора Российской Федерации.
Замечания, сделанные по предыдущему проекту и касающиеся независимости прокуратуры и назначения Генерального прокурора, были учтены в окончательном тексте Конституции.
10. Однако остается не ясным, было бы лучше, если бы функции прокуратуры Российской Федерации (ч. 5 ст. 129) были сформулированы на конституционном уровне, а не посредством ссылки на федеральный закон.
11. Венецианская комиссия с удовлетворением отмечает, что Высшее судебное управление было исключено из нынешней версии; оно слишком совпадало с высшими органами российской судебной системы.
12. Необходимо сделать краткое замечание, хотя оно может показаться не связанным с рассматриваемой главой, в отношении того факта, что в новом проекте не предусмотрено никаких положений для учреждения, которое часто существует в государстве, основанном на верховенстве права, — омбудс-мена. Краткая ссылка, содержащаяся в пункте «е» статьи 103 (Уполномоченный по вопросам прав человека), не согласуется с тенденцией в современных конституциях, в которых субъекты, которые не связаны с механизмом правосудия, независимы от политической власти, наделены важными полномочиями для защиты граждан от действий административных органов власти.
По мнению Венецианской комиссии, следует учесть такое упущение в будущем проекте поправки к Конституции Российской Федерации.
Глава 8. Местное самоуправление (ст. 130—133)
Глава 8 касается местного самоуправления; это является следствием статьи 12, которая признает и га-
рантирует местное самоуправление в Российской Федерации, обеспечивая его независимость «в пределах своего ведения», а также предусматривая отделение органов местного самоуправления от системы государственных органов. Местное самоуправление осуществляется в городских, сельских поселениях и на других территориях с учетом исторических и иных местных традиций (ч. 1 ст. 131). Города федерального значения Москва и Санкт-Петербург, а также автономные области рассматриваются как субъекты Российской Федерации (ст. 65).
Согласно пункту «м» статьи 72, установление общих принципов организации местного самоуправления подпадает под общую юрисдикцию Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, но в части 1 статьи 131 говорится, что «структура органов местного самоуправления определяется населением самостоятельно». Необходимо найти сбалансированное равновесие всех этих трех источников права (федеральных законов, законов субъектов Российской Федерации и автономных местных актов).
Часть 1 статьи 130 сочетается с частью 1 статьи 132, чтобы дать определение местного самоуправления и его функций. Но в результате положения дают очень неясное определение этого вопроса, так что задача, возложенная на Российскую Федерацию и субъекты Российской Федерации в соответствии с пунктом «м» статьи 72, чрезвычайно важна для реализации принципов Конституции, а также для подробного перечисления областей деятельности местного самоуправления. Содержание гарантий, установленных статьей 133, которая предусматривает судебную защиту прав местного самоуправления и компенсацию дополнительных расходов, возникающих в результате решений, принимаемых органами государственной власти, также зависит от такого законодательства. С другой стороны, федеральные органы власти обязуются ввести аналогичное положение в отношении законодательства субъектов Российской Федерации, которое не упоминается в статье 132.
Независимость местного самоуправления гарантируется полномочиями по принятию решений, осуществляемых гражданами посредством референдумов, выборов, других форм прямого волеизъявления и через избранные и другие органы местного самоуправления. Положения о полномочиях проверки и наложения вето на деятельность органов местного самоуправления органами государственной власти (федеральными органами власти и субъектами) отсутствуют. Поэтому право принятия решения, вероятно, принадлежит федеральным органам власти Российской Федерации и субъектам Российской Федерации. Следует избегать опасности, связанной с тем, что законодательные органы всех субъектов согласны с ограничением независимости местного самоуправления без каких-либо оправданий.
Часть 2 статьи 131 предусматривает, что любое изменение границ «территорий» требует, чтобы в первую очередь учитывалось общественное мнение населения соответствующих территориальных единиц. Это последнее положение может стать причиной противоречий, если орган, интерпретирующий текст Конституции, не будет учитывать принципы, требующие согласия заинтересованного населения и созыва референдума того же населения до изменения таких границ.
Некоторое согласование также может потребоваться между пунктом «в» статьи 71, который предписывает федеральным органам власти осуществлять регулирование и защиту прав национальных меньшинств, и пунктом «б» части 1 статьи 72, который предусматривает общую юрисдикцию федеральных органов Российской Федерации и субъектов Российской Федерации по одному и тому же предмету, а также «защиту среды обитания коренных народов и традиционного образа жизни малочисленных этнических общностей».
Глава 9. Конституционные поправки и пересмотр Конституции (ст. 134—137)
Статья 134 не дает народу права представлять предложения о внесении изменений или пересмотре Конституции Российской Федерации: можно возразить против этой политики, но она согласуется с тем, что отдельные лица не имеют права инициировать федеральное законодательство (ст. 104).
Несмотря на часть 1 статьи 135, которая запрещает пересмотр глав 1, 2 и 9 Конституции Российской Федерации Федеральным Собранием, части 2 и 3 статьи 135 и статья 136 предусматривают две различные процедуры пересмотра Конституции. Первая касается поправки к главам 1, 2 и 9 Конституции Российской Федерации, которая предполагает избрание Конституционного Собрания в соответствии с федеральным конституционным законом, при условии, что предложение поддержано тремя пятыми депутатов Федерального Собрания.
Принятие проекта новой Конституции Российской Федерации требует двух третей голосов от общего числа членов Конституционного Собрания или всенародного голосования, если за него проголосовало «более половины избирателей, принявших участие в голосовании, при условии, что в нем приняло участие более половины избирателей». Статья 135 не со -общает, когда и по решению кого голосование должно быть предпочтительным для принятия проекта Конституционным Собранием.
Поправки к положениям глав с 3 по 8 Конституции Российской Федерации принимаются в порядке, предусмотренном для принятия федеральных конституционных законов (ст. 108), но дополнительно требуют одобрения законодательными органами не менее двух третей субъектов Российской Федерации (ст. 136). Эта процедура выглядит несколько бо-
лее сложной, чем процедура, предусмотренная статьей 135. Она направлена на сохранение внутриполитического равновесия между субъектами Российской Федерации, а статья 135 имеет целью защищать основы конституционного строя Российской Федерации и конституционных гарантий граждан.
Часть 2 статьи 137, по-видимому, признается в качестве автоматических изменений в Конституцию Российской Федерации в связи с включением нового наименования субъекта Российской Федерации в статью 65 самой Конституции, когда наименование этого субъекта Российской Федерации (республики, края, области, города федерального значения, автономной области, автономного округа) независимо изменяется и принимается новое название. В этом положении не говорится, какая процедура должна соблюдаться для этого автоматического изменения конституционного текста (Парламентское обсуждение или президентский указ?). Он не учитывает случаи, подобные македонскому вопросу, когда независимое решение о названии субъекта Федерации может быть принято другими субъектами. Но это положение может быть истолковано как правило, устанавливающее право всех субъектов Российской Федерации свободно выбирать свои собственные названия. РАЗДЕЛ ВТОРОЙ
Заключительные и переходные положения
Статья 2 предусматривает право всех судей выносить решение о соответствии новой Конституции Российской Федерации законов и иных правовых актов, действовавших на территории Российской Федерации до вступления в силу самой Конституции, и право отказаться от применения, когда они противоречат Конституции. Возможно, это положение существенно снижает юрисдикцию Конституционного суда, как это установлено в статье 125 раздела первого. Эта статья может быть истолкована так, как если бы юрисдикция Суда охватывала судебное решение о соответствии Конституции всех законов и других правовых актов, действующих в Российской Федерации, без учета даты их утверждения. Следует также учитывать возможность принятия различных решений разных судей по одному и тому же вопросу.
Часть 2 статьи 5, вероятно, запрещает принятие какого-либо акта о люстрации, затрагивающего членов всех судов Российской Федерации, но нет уверенности, что это было изначальное намерение составителей Конституции, которые, возможно, только предусматривали гарантию непрерывного функционирования только судов. Положение о том, что вакансии должны быть замещены в соответствии со статьей 128 и ее новыми правилами, может привести к нарушению баланса в составе судов, которые сохраняют членов, назначенных по старым правилам.
Часть 2 статьи 6 противоречит части 2 статьи 22 раздела первого, вторая часть которой («До судебного решения лицо не может быть подвергнуто задер-
жанию на срок более 48 часов») может не требовать конкретного законодательства для его осуществления.
Последнее положение: статья 9 позволяет членам Государственной Думы в то же время являться членами Кабинета министров. Это не характерно для президентской или полупрезидентской республики. Но это положение будет действовать только для первого законодательного срока; это временное положение. Правильно, что Конституция предусматривает отмену парламентского иммунитета в отношении «действий/бездействия» членов Государственной Думы, связанных с исполнением обязанностей Кабинета министров.
КОММЕНТАРИИ профессора Н. В. ВИТРУКА, ассоциированного члена Европейской комиссии за демократию через право Совета Европы, к комментариям Комиссии по Конституции Российской Федерации, принятой на референдуме 12 декабря 1993 г.
Мне было очень приятно видеть общую оценку Европейской комиссии за демократию через право Конституции Российской Федерации, принятой на референдуме 12 декабря 1993 г., о том, что текст соответствует принципам демократического правового государства и уважения прав человека. В то же время ценные замечания и мнения, высказанные Комиссией по некоторым проблемам и некоторым положениям Конституции Российской Федерации, изучены с большим интересом.
Совершенно очевидно, что Конституция была составлена в чрезвычайно сложных политических условиях, в то время, когда борьба между различными социальными интересами принимала форму оппозиции между законодательной властью и исполнительной властью, каждая из которых стремилась использовать недавно созданный Конституционный Суд для собственных целей. Эта ситуация еще больше усугублялась разного рода соперничеством между Федерацией и ее субъектами и между самими субъектами Федерации. В результате компромиссный характер Конституции, который был неизбежен в такой ситуации, в некоторых случаях приводил к формулированию правил таким образом, чтобы их можно было считать дефектными (негодным) с чисто юридической точки зрения. Мы будем стремиться к тому, чтобы любые юридические конфликты, которые могут возникнуть, были урегулированы строго на правовой основе.
Поскольку Конституция Российской Федерации является юридическим документом, который уже действует и который, кроме того, устанавливает очень строгие условия для пересмотра, в настоящее время невозможно реализовать некоторые из предложений Комиссии (например, те, которые касаются введения положений, касающихся народной инициативы, определения совместных полномочий Федерации и ее субъектов, и более рациональное распределение норм в тексте Конституции).
Однако сама Конституция предусматривает принятие в определенных областях конституционных законов с целью регулирования конституционных вопросов (конечно, без отступления от основного текста Конституции), а также других федеральных законов. Когда дело дойдет до формулирования этих законов, мы сможем принять во внимание и реализовать несколько замечаний и предложений Комиссии, касающихся, например, более точной формулировки прав и свобод отдельных лиц и граждан; права на забастовку по части 4 статьи 37; защиты граждан за пределами страны — часть 2 статьи 61; независимости судей (запрет на перевод на другую должность без согласия судьи) — часть 2 статьи 121; иммунитета — часть 2 статьи 122 и т. д. Эти законы также предоставят ответы на вопросы, заданные Комиссией при изучении текста Конституции, например, может ли лицо быть избранным на третий срок пребывания на посту Президента, если этот срок не является третьим сроком подряд — часть 3 статьи 81.
В любом случае все замечания и предложения, выдвинутые Венецианской комиссией, будут доведены до сведения соответствующих комитетов палат Федерального Собрания.
Тем не менее ряд комментариев, возможно, является результатом недостаточного понимания текста Конституции. Комиссия считает, что создание арбитражных судов противоречит либеральной модели экономики, думая, возможно, что бывший государственный арбитраж был в основном административным органом. Хотя они являются особыми судами, существующие арбитражные суды являются судами в полном смысле этого слова. Существование в ряде стран с либеральной экономикой специальных коммерческих судов не наносит ущерба этой форме экономики.
Некоторые из комментариев Комиссии связаны с тем, что точное значение российских терминов не совпадает с эквивалентными английским и французским терминами. Например, комментарий к части 3 статьи 118 Конституции о том, что она исключает возможность альтернативных внесудебных процедур, обусловлен тем, что не учитывается, что слово «справедливость» в русском языке не охватывает все формы судебных действий, а просто означает урегулирование судебных конфликтов судами на основе специальной судебной процедуры.
Определенные недостатки в тексте Конституции могут быть исправлены путем толкования Конституционным Судом Российской Федерации. Более того, реальное значение нескольких конституционных положений, несомненно, будет разъяснено применением и осуществлением Конституции.
В заключение я хотел бы воспользоваться этой возможностью, чтобы еще раз выразить свою глубокую признательность Комиссии за ее подробный анализ новой Конституции России, которая будет способствовать укреплению демократии и верховенства права в России.
О
