CC BY
205
2005. - № 137. - 28 iyulya. [Elektronnyiy resurs]: Dostup iz sprav.-pravovoy sistemyi «Konsultant plyus» (data obrascheniya: 26.08.2013).
11. Opredelenie Moskovskogo gorodskogo suda ot 22 iyunya 2012 g. po delu № 33-11768. [Elektronnyiy resurs]: Dostup iz sprav.-pravovoy sistemyi «Konsultant plyus» (data obrascheniya: 26.08.2013).
12. Zhilischnyiy kodeks Rossiyskoy Federatsii ot 29 dekabrya 2004 g. № 188-FZ (st. 31, ch. 4) // Sobranie zakonodatelstva RF. - 2005. - № 1 (chast 1). St. 14. [Elektronnyiy resurs]: Dostup iz sprav.-pravovoy sistemyi «Konsultant plyus» (data obrascheniya: 26.08.2013).
13. Kashirin, A. Neodnoznachnoe ispolnenie. [Elektronnyiy resurs]: Dostup iz sprav.-pravovoy sistemyi «Konsultant plyus» (data obrascheniya: 26.08.2013).
14. Postateynyiy kommentariy k Grazhdanskomu protsessualnomu kodeksu Rossiyskoy Federatsii / A.V. Argunov, V.V. Argunov, A.V. Demkina i dr.; pod red. P.V. Krasheninnikova. - M.: Statut, 2012. - 636 s.
15. Egorova, O. A., Bespalov, Y. F. Nastolnaya kniga sudi po zhilischnyim delam : uchebno-prakticheskoe posobie. - M.: Prospekt, 2013. - 224 s.
16. Reshenie Pushkinskogo rayonnogo suda Sankt-Peterburga ot 13 fevralya 2013 g. po delu № 2-82/2013 // Arhiv Pushkinskogo rayonnogo suda Sankt-Peterburga.
17. Ispolnitelnoe proizvodstvo № 14791/11/17/78 Pushkinskogo rayonnogo otdela UFSSP RF po Sankt-Peterburgu // Arhiv Pushkinskogo rayonnogo otdela UFSSP RF po Sankt-Peterburgu.
УДК 343.13 О.А. Чабукиани*
Заключение досудебного соглашения о сотрудничестве:
понятие, практические вопросы,
особенности предварительного расследования
В статье рассматриваются понятие, основания и условия заключения досудебного соглашения о сотрудничестве; выявляются проблемы реализации прав участников при заключении и выполнении обязательств соглашения о сотрудничестве; предлагаются пути их решения.
Ключевые слова: досудебное соглашение о сотрудничестве; досудебное производство; следователь; ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве.
O. A. Chabukiani*. Making of pretrial cooperation agreement: definition, practical issues, peculiarities of preliminary investigation. The article deals with the definition, grounds and terms of execution of the cooperation agreement; highlights the problems of the enforcement of the parties rights when making cooperation agreement and fulfilling their obligations under such agreement and proposes the solutions thereof.
Keywords: pretrial cooperation agreement, pretrial procedure, investigator, motion to execute pretrial cooperation agreement.
Федеральным законом от 29 июня 2009 г. № 141-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» [1] была введена гл. 40.1 УПК РФ «Особый порядок принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве», состоящая из девяти статей (317.1-317.9).
На первый взгляд, данная глава УПК РФ четко и обстоятельно разрешает практические и теоретические вопросы применения норм, регламентирующих порядок и последствия заключения досудебного соглашения о сотрудничестве. Но это не так. Удивительно, ведь введение данной главы порождало огромное количество вопросов и дискуссий, которые законодатель так и не исключил при принятии Федерального закона № 141-ФЗ.
В настоящее время при реализации положений названной главы возникают следующие проблемы:
1) начальный момент, порождающий право на такое ходатайство;
2) категории уголовных дел, по которым оно допустимо;
3) полномочия следователя при принятии данного решения;
* Чабукиани, Оксана Алексеевна, докторант кафедры предварительного расследования Санкт-Петербургского университета МВД России, кандидат юридических наук, доцент. Россия, 198206, Санкт-Петербург, ул. Летчика Пилютова, д. 1. Тел.: (812) 730-26-90. E-mail oksana_kartoniha@mail.ru.
* Chabukiani, Oxana Alexeyevna, Doctoral student of the faculty of preliminary investigation of the St.-Petersburg university of the Ministry of Internal Affairs of Russia, the candidate of jurisprudence, the senior lecturer. Address: Russia, 198206, Saint-Petersburg, Pilot Pilyutov str., 1. Ph.: (812) 730-26-90. E-mail oksana_kartoniha@mail.ru.
© Чабукиани О.А., 2013
Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России № 4 (60) 2013
Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России № 4 (60) 2013
4) гарантии защиты прав подозреваемого и обвиняемого при заключении соглашения;
5) обеспечение соблюдения прав потерпевшего;
6) отличие правовых последствий заключения соглашения о сотрудничестве от деятельного раскаяния.
Рассмотрим более подробно каждую из названных проблем.
1) Начальный момент, порождающий право на ходатайство подозреваемого, обвиняемого о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве.
П. 61 ст. 5 УПК РФ гласит, что «досудебное соглашение о сотрудничестве - соглашение между сторонами обвинения и защиты, в котором указанные стороны согласовывают условия ответственности подозреваемого или обвиняемого в зависимости от его действий после возбуждения уголовного дела или предъявления обвинения». Эти границы (возбуждение уголовного дела, предъявление обвинения) соглашения разнятся с предусмотренными ч. 2 ст. 317.1 УПК РФ, и тем более с пунктом «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ. В ч. 2 ст. 317.1 УПК РФ допустима подача ходатайства с момента начала уголовного преследования до объявления об окончании предварительного следствия. В п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ начальный момент определяется явкой с повинной (а это уже возможно до возбуждения уголовного дела). Также возникают вопросы и по второй границе. Если законодатель определяет возможность заключения соглашения о сотрудничестве как смягчающее обстоятельство (ч. 2 ст. 317.1 УПК РФ, ч. 2 ст. 62 УК РФ), т.к. подозреваемый, обвиняемый указывает на конкретные способы активного способствования раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления, то возникает закономерный вопрос: о каком содействии может идти речь при окончании расследования? (ведь остается лишь составить обвинительное заключение). Если такую границу перенести с окончания расследования на предъявление обвинения, тогда возникает тоже казус. Если подозреваемый, обвиняемый деятельно раскаялся, написал явку с повинной, помог изобличить иных соучастников и отыскать разыскиваемое имущество, но не ходатайствовал о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, то он может рассчитывать (при отсутствии отягчающих обстоятельств) на срок или размер наказания, не превышающий двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ (ч. 1 ст. 62 УК РФ), а если подозреваемый, обвиняемый заключил такое соглашение при тех же условиях - то на половину максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания (ч. 2 ст. 62 УК РФ); если за совершенное деяние предусмотрено наказание в виде пожизненного лишения свободы или смертная казнь, то выполнение действий о стороны подозреваемого, обвиняемого, направленных на способствование расследованию и установлению истины вообще никак не будут учитываться без досудебного соглашения о сотрудничестве (ч. 3, 4 ст. 62 УК РФ).
Все это наводит на мысль о смешивании законодателем двух абсолютно разных институтов
- «деятельного раскаяния», возможного при активных действиях подозреваемого, обвиняемого, направленных на помощь в установлении истины по делу и возмещению причиненного ущерба потерпевшему, и «заключения досудебного соглашения о сотрудничестве», возможного при предоставлении сведений об ином, не расследуемом деянии.
2) Категории уголовных дел, по которым допустимо заключение досудебного соглашения о сотрудниче стве.
Ч. 1 ст. 317.1 УПК РФ гласит, что проведение предварительного расследования возможно лишь при выполнении ряда условий: 1) уголовное дело выделено в отношении подозреваемого, обвиняемого, с которым заключено соглашение, в отдельное производство; 2) уголовное дело должно относиться к категории дел, по которым предварительное следствие обязательно.
Из данных условий можно сделать вывод, что при производстве дознания какая бы информация о приготовлении либо совершении преступления ни поступила от подозреваемого, применить к нему правила гл. 40.1 УПК РФ не представляется возможным. Это положение подтверждается и существующей трактовкой ч. 2 ст. 317.1 УПК РФ: «В этом ходатайстве подозреваемый или обвиняемый указывает, какие действия он обязуется совершить в целях содействия следователю в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления, розыске имущества, добытого преступным путем».
Определяя среди действий со стороны подозреваемого, обвиняемого лишь отыскание разыскиваемого имущества, а не возмещение иного причиненного вреда, а также перечисляя необходимые действия через союз «и», законодатель неумышленно сузил категории уголовных дел, по которым допустимо соглашение о сотрудничестве (преступления имущественного характера).
Если это лишь техническая ошибка, тогда посмотрим на формулировки п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ и ч. 2 ст. 317.1 УПК РФ: необходимо совершить действия в целях раскрытия и расследования преступления, изобличения и уголовного преследования других соучастников (выделено мной. - О.Ч.).
Но ведь раскрыть преступление - значит установить лицо, его совершившее. Раз мы говорим уже о сотрудничестве, то, получается, ходатайство может быть заявлено лишь по преступлениям, совершенным в соучастии. Тогда теряет значение положение ч. 1 ст. 64 УК РФ о том, что при «активном содействии участника группового преступления раскрытию этого преступления наказание может быть назначено ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса...». Такие упущения и неточности в формулировке диспозиции ст. 317.1 УПК РФ уже не раз обсуждались на страницах юридических журналов [8, с. 53-54; 10, с. 85-88].
3) Полномочия следователя при принятии решения о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве.
Согласно ч. 3 ст. 317.1 УПК РФ, подозреваемый, обвиняемый подает ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве на имя прокурора через следователя. Следователь, получив указанное ходатайство, в течение трех суток с момента его поступления принимает одно из следующих решений:
1) направляет прокурору вместе с согласованным с руководителем следственного органа мотивированным постановлением о возбуждении перед прокурором ходатайства о заключении с подозреваемым или обвиняемым досудебного соглашения о сотрудничестве;
2) выносит постановление об отказе в удовлетворении ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве.
Отказ в удовлетворении ходатайства может быть обжалован подозреваемым, обвиняемым, либо его защитником руководителю следственного органа (ч. 4 ст. 317.1 УПК РФ).
Мы согласны с мнением И. Гуршумова, В. Н. Парфенова и Д. Арабули [7, с. 36-37] о том, что: во-первых, позиция законодателя о возможности рассмотрения ходатайства, поданного на имя прокурора, следователем, ошибочна, т.к. вопрос о возможности заключения о сотрудничестве рассматривается неправомочным лицом; во-вторых, в этом случае как само ходатайство подозреваемого или обвиняемого о заключении соглашения, так и вышеуказанное постановление следователя об отказе в удовлетворении ходатайства к прокурору не попадают, т.к. закон не обязал следователя направлять прокурору копию постановления об отказе в удовлетворении ходатайства, поэтому прокурор лишен возможности дать оценку законности постановления. Это фактически означает, что прокурор может и не узнать о самом существовании ходатайства подозреваемого или обвиняемого; в-третьих, разрешение обжалования отказа следователя руководителю следственного органа тоже ошибочно в силу неправомочности лица; в-четвертых, допустим, прокурор при ознакомлении с материалами уголовного дела, находящегося в производстве следователя, изучил ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве и постановление следователя об отказе в его удовлетворении, после чего пришел к выводу, что оно представляет определенный интерес для стороны обвинения и заслуживает удовлетворения. Однако прокурор не наделен полномочиями по отмене постановления следователя об отказе в удовлетворении ходатайства. Что ему делать? Вынести постановление о направлении материалов руководителю следственного органа для решения вопроса об отмене соответствующего постановления следователя. Но если уголовное дело поступило к прокурору уже с обвинительным заключением, то о заключении соглашения говорить не приходится (п. 61 ст. 5 и гл. 40.1 УПК РФ).
Решение проблемы нам видится следующим: необходимос в течение 24 часов с момента получения ходатайства подозреваемого, обвиняемого о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве предоставить его прокурору, который в течение трех суток должен решить вопрос либо об отказе в заключении такого соглашения, либо о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве.
4) Гарантии защиты прав подозреваемого и обвиняемого при заключении соглашения.
Первая проблема данного блока состоит в том, что среди прав подозреваемого, обвиняемого нет
разъяснения правовых последствий деятельного раскаяния, примирительных процедур с потерпевшим и заключения досудебного соглашения о сотрудничестве (ст. 46 УПК РФ).
Нам могут возразить, что права на действия, направленные на помощь расследованию и возмещению причиненного вреда, заложены в указанных пунктах ч. 4. Но проведенное нами анкетирование следователей показало, что лишь 23% сотрудников в полной мере разъясняют возможность уменьшения размера наказания или освобождения от уголовной ответственности или наказания. Помимо того, что участник должен знать, в чем он подозревается, он должен знать также правовые последствия заключения досудебного соглашения о сотрудничестве, способствования раскрытию и расследованию преступления, возмещения причиненного ущерба или иным образом заглаживания вреда, причиненного в результате преступления, примирения с потерпевшим и т.д. Это важно не только для того, чтобы склонить участника к правдивым показаниям и возместить потерпевшему причиненный ущерб (хотя это тоже немаловажно), но и максимально обеспечить права подозреваемого.
Показания подозреваемого могут быть использованы не только в качестве доказательства по уголовному делу, они могут служить основанием признания наличия смягчающих оснований, предусмотренных ст. 61 УК РФ. Поэтому необходимо разъяснить и эти последствия.
Вторая проблема состоит в том, что законодатель, предусмотрев в ст. 317.1 УПК РФ необходимость присутствия защитника при составлении досудебного соглашения о сотрудничестве, не счел важным дополнить перечень обязательного участия защитника при заключении данного соглашения и обязать следователя предоставлять перед составлением ходатайства обеспечивать беседу с защитном по правовым последствиям рассматриваемого института. Мы разделяем позицию авторов, которые считают необходимым закрепление таких обязанностей следователя на законодательном уровне [5, с. 10-11; 11, с. 17-18].
Третья проблема: для обеспечения надежности безопасности следует также раскрыть такое право, как ходатайствовать о применении мер безопасности. Это немаловажно, т.к. в ряде случаев участник не дает правдивых показаний лишь потому, что боится насильственных действий со стороны иных соучастников преступления.
Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России № 4 (60) 2013
Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России № 4 (60) 2013
Проанализируем ч. 3 ст. 317.4 УПК РФ. Она предусматривает обязанность следователя хранить составляемые при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве процессуальные документы в случае возникновения угрозы безопасности подозреваемого или обвиняемого, его близких родственников, родственников, близких лиц, в опечатанном конверте. Но возникает вопрос: где должен храниться данный конверт? При уголовном деле или по правилам секретного делопроизводства? Если при уголовном деле, то необходимо предусмотреть уголовную ответственность за вскрытие данного конверта и разглашение содержащихся в нем сведений. Существующая ст. 311 УК РФ «Разглашение сведений о мерах безопасности, применяемых в отношении судьи и участников уголовного процесса» не предусматривает уголовной ответственности за нарушение целостности конверта и распространении содержащихся в нем сведений иных участников, кроме следователя или иного лица, которому эти сведения были «доверены или стали известны в связи с его служебной деятельностью».
Для устранения проблемы необходимо внести изменения в диспозицию ст. 311 УК РФ, предусмотрев: во-первых, среди субъектов и других участников уголовного судопроизводства, принявших активные меры к установлению таких сведений; во-вторых, объективную сторону видоизменить, предусмотрев не только активные действия по распространению, но также и бездействие или несвоевременное принятие мер к обеспечению безопасности сведений; среди непосредственного предмета преступного посягательства, кроме сведений о мерах безопасности, указать еще и лиц, в отношении которых такие меры безопасности были применены.
Таким образом, ст. 311 УК РФ может быть представлена следующим образом: «Разглашение сведений о мерах безопасности, применяемых в отношении судьи и участников уголовного судопроизводства, а равно несвоевременное или ненадлежащее принятие мер к их сохранности:
1. Разглашение сведений о личности участника уголовного судопроизводства, в отношении которого были применены меры безопасности, а равно данных о мерах безопасности, применяемых в отношении судьи, присяжного заседателя или иного лица, участвующего в отправлении правосудия, судебного пристава, судебного исполнителя, потерпевшего, свидетеля, подозреваемого, обвиняемого, других участников уголовного процесса, их близких родственников, родственников, близких лиц, а равно несвоевременное или ненадлежащее принятие мер к сохранности таких сведений, если это деяние совершено лицом, которому эти сведения были доверены или стали известны в связи с его служебной деятельностью, -
2. Действия, непосредственно направленные на установление сведений о личности участника уголовного судопроизводства, в отношении которого применены меры безопасности, в целях последующего их разглашения либо совершения иных незаконных действий в отношении таких лиц, а равно их имущества, -
3. Деяния, предусмотренные частью первой, второй настоящей статьи, повлекшие тяжкие последствия, -».
Четвертая проблема: после окончания предварительного расследования уголовное дело направляется прокурору для утверждения обвинительного заключения и вынесения представления о соблюдении условий и выполнении обязательств, предусмотренных заключенным с ним досудебным соглашением о сотрудничестве.
Согласно Приказу Генпрокуратуры РФ от 15 марта 2010 г. № 107 «Об организации работы по реализации полномочий прокурора при заключении с подозреваемыми (обвиняемыми) досудебных соглашений о сотрудничестве по уголовным делам» [3], при принятии решения о вынесении представления оценивается характер и пределы содействия участника следствию, обращается внимание на соблюдение им всех или части обязательств, содержащихся в досудебном соглашении о сотрудничестве, его влияние на раскрытие, расследование преступления, изобличение других соучастников преступления, розыск имущества, добытого в результате совершения преступления. Но как это все можно проверить, если соглашение составлено на завершающем этапе расследования, и еще не приняты по объективным причинам меры, направленные на реализацию полученной от участника информации?
Необходимо допустить предоставление прокурором этого документа на предварительном слушании, в связи с чем целесообразно предусмотреть п. 4.2 ч. 2 ст. 229 УПК РФ «Основания проведения предварительного слушания», который можно изложить в следующей редакции: «4.2) при наличии заключенного досудебного соглашения о сотрудничестве и решении вопроса о проведении судебного разбирательства и постановления приговора по правилам статьи 317.7 настоящего Кодекса».
5) Обеспечение соблюдения прав потерпевшего при заключении досудебного соглашения о сотрудниче стве.
Рассмотрение действия следователя в этом контексте весьма актуально, т.к. потерпевший, гражданский истец и их представители сторонами в соглашении не являются, и их позиция по вопросу возможности смягчения или уменьшения размера наказания подсудимому не учитывается. Этим нарушаются положения рекомендаций Десятого конгресса ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями от 17 апреля 2000 г. [9, с. 156], в которых говорится, что необходимо обеспечивать реализацию следующих прав потерпевшего: право на то, чтобы к потерпевшим относились уважительно, право на получение информации о ходе судебного разбирательства по делу, право на присутствие и участие в принятии решения, право на обеспечение личной безопасности и защиты от вмешательства в частную жизнь, право на адвоката, право на компенсацию как со стороны правонарушителя, так и государства. Без сомнения, применительно к досудебному соглашению о
сотрудничестве, говорить об обеспечении таких прав потерпевшего невозможно. Это не единственные нормы, нарушающие высшую ценность государства - права человека [13, с. 160-161]. Так, нарушаются Основные положения о роли адвокатов, принятые на VIII Конгрессе ООН по предупреждению преступлений и обращению с правонарушителями (август 1990 г.) и Рекомендации Комитета министров Совета Европы «О свободе осуществления профессии адвоката», ст. 48 Конституции РФ.
Посмотрим общие правила, регламентирующие реализацию права потерпевшего на квалифицированную юридическую помощь по действующему законодательству.
Согласно ч. 1 ст. 45 УПК РФ, адвокаты могут быть представителями потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя; при этом названные участники могут пользоваться квалифицированной юридической помощью лишь на допросе, очной ставке и при производстве обыска (выемки) в их помещении (п. 6 ч. 5 ст. 56; ч. 5 ст. 189; ч. 6 ст. 192; ч. 11 ст. 182, ч. 2 ст. 183 УПК РФ).
Ст. 45 УПК РФ предусматривает, что представители имеют те же процессуальные права, что и представляемые им лица. Но ведь возможности защитника по сбору доказательств гораздо шире (ст. 53), а возможности гражданского истца отличны от таковых у гражданского ответчика.
Мало того, раскрывая полномочия адвоката при допросе свидетеля, законодатель лишь разрешает действия, предусмотренные ч. 2 ст. 53 УПК РФ: давать в присутствии следователя краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым; делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия. Но предметом адвокатской деятельности при выступлении в качестве представителя участников со стороны обвинения является вся совокупность обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела и подлежащих установлению в интересах доверителя с учетом его поручения, требований, адресованных адвокату.
Учитывая столь противоречивые положения УПК РФ, обратимся к правам адвоката, предусмотренным непосредственно Федеральным законом от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» [2]. Ст. 6 не разграничивает полномочия защитника и адвоката как представителя сторон. Но даже несмотря на то, что адвокат-представитель потерпевшего наделен большим объемом прав, УПК РФ не предусматривает процедуру разъяснения следователем права на квалифицированную помощь такому участнику. В правах потерпевшего вообще не содержится конкретизации, что он может явиться на допрос (не говоря уже о других следственных действиях) с адвокатом, а лишь указывается право иметь представителя (п. 8 ч. 2 ст. 42). Данное право также не отражено в ст. 188 УПК РФ.
Для реализации конституционных положений о необходимости обеспечения квалифицированной юридической помощи, считаем целесообразным дополнить ст. 188 следующим содержанием: «В повестке также указывается право свидетеля, потерпевшего пригласить адвоката, либо своевременно ходатайствовать об его назначении следователем, дознавателем».
Уголовно-процессуальное законодательство не предусматривает: а) возможность участия адвоката-представителя по назначению следователя, дознавателя или суда; б) случаи обязательного участия в уголовном деле адвоката-представителя. Эти два упущения ведут к существенному ущемлению прав участников, недостижению назначения уголовного судопроизводства и, самое главное, к невозможности реализации конституционных принципов.
Распространив на адвоката свидетеля при допросе права защитника, предусмотренные ч. 2 ст. 53 УПК РФ, законодатель не решает следующих вопросов: 1) какими правами пользуется адвокат при допросе потерпевшего; 2) может ли свидетель, потерпевший пользоваться услугами адвоката при производстве иных следственных действий, а не только допросов и очных ставок; 3) может ли участник воспользоваться услугами адвоката на стадии возбуждения уголовного дела, например, давая объяснение; 4) если да, то, с какого момента в уголовном деле может появиться адвокат-представитель; 5) есть ли обязательные случаи участия адвоката со стороны обвинения; 6) как должен поступить следователь, дознаватель в случае, если участник пожелал реализовать свое право на квалифицированную юридическую помощь, но не может пригласить лично адвоката для участия в следственном действии; 7) как реализовать право на адвоката в случае, когда производится обыск или выемка в жилище свидетеля, потерпевшего, и последние участники ходатайствуют о его присутствии.
Это далеко не все вопросы, которые возникают на практике.
Видится необходимым включить в гл. 6 УПК РФ соответствующие статьи, в которых разрешить все вышеперечисленные вопросы. Так, моментами появления в уголовном деле адвоката-представителя могут быть: 1) вызов свидетеля на допрос; 2) получение в установленном порядке заявления потерпевшего о подготавливаемом, совершаемом или совершенном в отношении него общественно опасном деянии; 3) вынесение постановления о признании потерпевшим; 4) вынесение постановления о применении мер безопасности к свидетелю, потерпевшему, его близким родственникам, родственникам, близким лицам; 5) составление досудебного соглашения о сотрудничестве в порядке главы 40.1 УПК РФ.
Среди обязательных случаев участия в уголовном деле адвоката-представителя могут быть: 1) свидетель, потерпевший явился на следственное действие с адвокатом; 2) потерпевший является несовершеннолетним; 3) потерпевший в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно отстаивать свои нарушенные права и законные интересы; 4) потерпевший не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу; 5) в качестве потерпевшего выступает один из родственников в связи со смертью потерпевшего (ч. 8 ст. 42 УПК РФ); 6) с подозреваемым,
Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России № 4 (60) 2013
Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России № 4 (60) 2013
обвиняемым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве; 7) уголовное дело будет рассматриваться судом с участием присяжных заседателей; 8) уголовное дело будет рассматриваться в порядке, предусмотренном гл. 40 УПК РФ; 9) судебное разбирательство проводится в порядке, предусмотренном ч. 2 ст. 249 УПК РФ.
Вместе с тем в юридической литературе встречается мнение о нецелесообразности присутствия адвоката при допросе свидетеля или потерпевшего. Так, по мнению Д. А. Петрова, участие адвоката в допросе свидетеля способно приносить для расследования только негативные последствия, т.к. о своих неблаговидных поступках свидетели обычно предпочитают рассказывать следователю только наедине, в условиях психологического контакта. В этой связи он предлагает доработать п. 6 ч. 4 ст. 56 УПК, указав, что «адвокат, прибывший со свидетелем на допрос, должен приглашаться в кабинет следователя уже после окончания дачи показаний, на стадии оглашения или прочтения показаний и подписания протокола. Свидетель в данном случае может высказать имеющиеся претензии, а адвокат
- грамотно их сформулировать для занесения в протокол» [12. с. 116].
Такая позиция подвергается критике [6, с. 102], и справедливо. Ведь лицо пришло на следственное действия с адвокатом по доброй воле и исключительно из личных соображений. Как при таком адвокате можно стесняться давать показания и бояться отвечать на вопросы?
Итак, на сегодняшний день такое конституционное право свидетеля и потерпевшего, как право на квалифицированную юридическую помощь, лишь декларативно. Не предусмотрены ни моменты участия в деле такого адвоката, ни его правовой статус, ни обязательные случаи участия, ни порядок назначения таковых в случае невозможности личного приглашения участника. Все это порождает дискуссионные вопросы и большие проблемы в обеспечении прав и законных интересов участников на практике при расследовании и разрешении уголовных дел, нарушает принцип состязательности.
Также для реализации процессуальных прав потерпевшего целесообразно предусмотреть обязанность разъяснения потерпевшему последствий заключения соглашения о сотрудничестве и действий, которые обязуется выполнить подозреваемый, обвиняемый, направленных на возмещение причиненного вреда по такому соглашению. В случае возражений со стороны участника на составленное соглашение, необходимо выяснить причины несогласия.
6) Отличие правовых последствий заключения соглашения о сотрудничестве и деятельного раскаяния.
Ст. 28 УПК РФ предусматривает возможность прекращения уголовного преследования в связи с деятельным раскаянием, под которым понимаются активные действия подозреваемого, обвиняемого, выразившиеся в явке с повинной, способствовании раскрытию и расследованию преступления, в возмещении причиненного ущерба или в иных действиях по заглаживанию вреда, причиненного в результате преступления. Условиями прекращения уголовного преследования в данном случае являются: 1) совершение преступлений небольшой или средней тяжести (иначе прекращение возможно лишь в случаях, прямо предусмотренных Особенной частью УК РФ); 2) выполнение всех необходимых перечисленных действий, направленных на раскрытие и расследование преступления, возмещение причиненного ущерба; 3) вследствие деятельного раскаяния лицо перестало быть общественно опасным; 4) наличие согласия подозреваемого, обвиняемого на такое прекращение (ст. 75 УК РФ).
При наличии иных условий деятельное раскаяние будет рассмотрено как смягчающее обстоятельство (п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ), которое влечет (при отсутствии отягчающих обстоятельств) срок или размер наказания не более двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ (ч. 1 ст. 62 УК РФ).
В случае же, если было заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, срок или размер наказания не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ (ч. 2 ст. 62 УК РФ). Как уже отмечалось ранее, есть ряд категорий уголовных дел, по которым деятельное раскаяние лица без заключения досудебного соглашения о сотрудничестве вообще никак не сказывается на размере и виде наказания.
Скорее всего, законодатель не смог должным образом провести грань между двумя очень важными уголовно-процессуальными институтами: деятельным раскаянием и досудебным соглашением о сотрудничестве. Нам видится различие в следующих позициях: деятельное раскаяние возможно лишь по уголовному делу в отношении самого подозреваемого, а досудебное соглашение о сотрудничестве - по иному, не связанному с расследуемым деянием. Это подтверждается тем, что граница заключения соглашения - объявление об окончании расследования по делу (ч. 2 ст. 317.1 УПК РФ); существует разница в размере наказания, а также в том, что при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве законодатель не предусматривает возможность прекращения уголовного преследования в отношении такого подозреваемого, обвиняемого, или уголовного дела в целом. Еще одним подтверждением наличия разницы в данных двух понятиях, а именно, что сведения при заключении соглашения должны относиться к иному деянию, является положение п. 3 ч. 4 ст. 317.7 УПК РФ о том, что после изложения государственным обвинителем предъявленного подсудимому обвинения и подтверждения содействия участника следствию, исследуются в т.ч. преступления или уголовные дела, обнаруженные или возбужденные в результате сотрудничества с подсудимым.
Дискуссионно и само понятие «соглашение о сотрудничестве»: по сути, прокурор не может на досудебном производстве гарантировать смягчение наказания виновному, ведь вопросы наказания относятся к исключительной компетенции суда, не связанного с мнением ни одной из сторон.
Таким образом, нам видится, что законодатель не разделил должным образом такие понятия, как «деятельное раскаяние» и «досудебное соглашение о сотрудничестве», в связи с чем спутались и правовые последствия применения положений гл. 40.1 УПК РФ.
Предусматривая анализируемый институт как «соглашение между сторонами обвинения и защиты, в котором указанные стороны согласовывают условия ответственности подозреваемого или обвиняемого в зависимости от его действий после возбуждения уголовного дела или предъявления обвинения», законодатель упускает тот факт, что: 1) существенно расширяет круг участников (соглашение заключается лишь подозреваемым, обвиняемым с прокурором); 2) условия ответственности предусмотреть на стадии возбуждения уголовного дела нельзя, т.к. решение о виновности или невиновности, а равно о размере наказания принимает суд, который независим и опирается на свое внутреннее убеждение. Здесь можно говорить лишь о возможности уменьшения размера - на половину максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания (ч. 2 ст. 62 УК РФ), а также об особом порядке судебного разбирательства.
На наш взгляд, целесообразно изложить п. 61 ст. 5 УПК РФ следующим образом: «61) досудебное соглашение о сотрудничестве - обязательство подозреваемого, обвиняемого, заключающееся в выполнении действий, направленных на помощь в раскрытии и расследовании преступления, не связанного с расследуемым событием, а равно на изобличение лица, его совершившего, даваемое прокурору в целях последующего вынесения им представления об особом порядке проведения судебного заседания и вынесения решения по данному уголовному делу».
При такой трактовке уместно расширить категории уголовных дел, по которым допустимо составление соглашения о сотрудничестве, включив сюда и уголовные дела, по которым производство предварительного следствия не обязательно. Такой позиции придерживаются и сотрудники практических органов. Ведь выявить сбытчика наркотических средств или оружия в большинстве случаев без лиц, привлеченных к уголовной ответственности по ч. 1 ст. 222 или ч. 1 ст. 228 УК РФ, практически невозможно.
Это логично будет увязываться с ч. 2 ст. 317.4 УПК РФ о том, что «ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, постановление следователя о возбуждении перед прокурором ходатайства о заключении с подозреваемым или обвиняемым досудебного соглашения о сотрудничестве, постановление прокурора об удовлетворении ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, досудебное соглашение о сотрудничестве приобщаются к уголовному делу». Так обеспечивается: 1) конфиденциальность полученной от подозреваемого или обвиняемого информации; 2) своевременность решения вопроса о применении мер безопасности к участнику; 3) исключается возможность информирования иных участников о заключенном соглашении (уголовное дело выделено в отдельное производство).
Также нам видится необходимым среди оснований освобождения от уголовной ответственности предусмотреть, помимо деятельного раскаяния, и «выполнение всех действий, указанных в досудебном соглашении о сотрудничестве».
Взяв на себя смелость перечисления документов, приобщаемых к материалам уголовного дела, законодатель спровоцировал двоякую трактовку действий следователя в случае отказа в заключении такого соглашения либо при отказе прокурора в удовлетворении ходатайства следователя в таковом.
Список литературы
1. Федеральный закон РФ от 29 июня 2009 г. № 141-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» // Российская газета. - 2009. - № 121. - 3 июля.
2. Федеральный закон РФ от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ (в редакции от 21 ноября 2011 г.) «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ.
- 2002. - № 23. - Ст. 2102; Собрание законодательства РФ. - 2011. - № 48. - Ст. 6727.
3. Приказ Генпрокуратуры РФ от 15 марта 2010 г. № 107 «Об организации работы по реализации полномочий прокурора при заключении с подозреваемыми (обвиняемыми) досудебных соглашений о сотрудничестве по уголовным делам» // Законность. - 2010. - № 6.
4. Стенограмма 246-го заседания Совета Федерации РФ. Федеральное Собрание РФ. Исх. Ст-246 от 29 апреля 2009 г.; Стенограмма 249-го заседания Совета Федерации РФ. Федеральное собрание РФ. Исх. Ст.-249 от 17 июня 2009 г.
5. Арабули, Д. Исследование отдельных полномочий участников уголовного судопроизводства со стороны обвинения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве // Мировой судья.
- 2009. - № 9. - С. 9-13.
6. Бургер, Б., Семенцов, В. Процессуальное положение адвоката в уголовном судопроизводстве // Уголовное право. - 2009. - № 4. - С. 101-104.
7. Гуршумов, И. Досудебное соглашение о сотрудничестве - сделка с правосудием? // Законность.
- 2010.- № 4.- С. 36-37.
8. Зуев, С. В. Особый порядок принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве // Российская юстиция. - 2009. - № 8. - С. 53-54.
9. Международные акты по вопросам уголовного судопроизводства / сост. З.Д. Еникеев и др.
- Уфа: РИЦ БашГУ, 2007.
10. Николаева, Т., Ларкина, Е. Некоторые вопросы заключения досудебного соглашения о сотрудничестве // Уголовное право. - 2009. - № 6. - С. 85-88.
Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России № 4 (60) 2013
Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России № 4 (60) 2013
11. Парфенов, В. Н. Проблемы обеспечения прав и законных интересов потерпевшего при особом порядке принятия судебного решения в связи с заключением досудебного соглашения о сотрудничестве // Российский судья. - 2009. - № 11. - С. 15-18.
12. Петров, Д. А. Присутствие адвоката при допросе свидетеля как одна из новых проблем криминалистической тактики // Новый Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации: проблемы законодательства, теории и практики. - Волгоград, 2002.
13. Чабукиани, О. А. Проблемы реализации права свидетеля, потерпевшего на квалифицированную юридическую помощь // Проблемы юридической науки и практики: взгляд молодых исследователей : сборник тезисов докладов и сообщений на Всероссийской научнопрактической конференции, 26 ноября 2010 г. - Тюмень: Тюменский юридический институт МВД РФ, 2010. - С. 159-163.
Literature
1. Federalnyiy zakon RF ot 29 iyunya 2009 g. № 141-FZ «O vnesenii izmeneniy v Ugolovnyiy kodeks Rossiyskoy Federatsii i Ugolovno-protsessualnyiy kodeks Rossiyskoy Federatsii» // Rossiyskaya gazeta. - 2009. - № 121. - 3 iyulya.
2. Federalnyiy zakon Rf ot 31 maya 2002 g. № 63-FZ (v redaktsii ot 21 noyabrya 2011 g.) «Ob advokatskoy deyatelnosti i advokature v Rossiyskoy Federatsii» // Sobranie zakonodatelstva RF. - 2002. -№ 23. - St. 2102; Sobranie zakonodatelstva rF. - 2011. - № 48. - St. 6727.
3. Prikaz Genprokuraturyi RF ot 15 marta 2010 g. № 107 «Ob organizatsii rabotyi po realizatsii polnomochiy prokurora pri zaklyuchenii s podozrevaemyimi (obvinyaemyimi) dosudebnyih soglasheniy o sotrudnichestve po ugolovnyim delam» // Zakonnost. - 2010. - № 6.
4. Stenogramma 246-go zasedaniya Soveta Federatsii RF. Federalnoe Sobranie RF. Ish. St-246 ot 29 aprelya 2009 g.; Stenogramma 249-go zasedaniya Soveta Federatsii RF. Federalnoe sobranie RF. Ish. St.-249 ot 17 iyunya 2009 g.
5. Arabuli, D. Issledovanie otdelnyih polnomochiy uchastnikov ugolovnogo sudoproizvodstva so storonyi obvineniya pri zaklyuchenii dosudebnogo soglasheniya o sotrudnichestve // Mirovoy sudya. -2009. - № 9. - S. 9-13.
6. Burger, B., Sementsov, V. Protsessualnoe polozhenie advokata v ugolovnom sudoproizvodstve // Ugolovnoe pravo. - 2009. - № 4. - S. 101-104.
7. Gurshumov, I. Dosudebnoe soglashenie o sotrudnichestve - sdelka s pravosudiem? // Zakonnost.
- 2010. - № 4. - S. 36-37.
S. Zuev, S. V. Osobyiy poryadok prinyatiya sudebnogo resheniya pri zaklyuchenii dosudebnogo soglasheniya o sotrudnichestve // Rossiyskaya yustitsiya. - 2009. - № 8. - S. 53-54.
9. Mezhdunarodnyie aktyi po voprosam ugolovnogo sudoproizvodstva / sost. Z.D. Enikeev i dr. -Ufa: RITs BashGU, 2007.
10. Nikolaeva, T., Larkina, E. Nekotoryie voprosyi zaklyucheniya dosudebnogo soglasheniya o sotrudnichestve // Ugolovnoe pravo. - 2009. - № 6. - S. 85-88.
11. Parfenov, V. N. Problemyi obespecheniya prav i zakonnyih interesov poterpevshego pri osobom poryadke prinyatiya sudebnogo resheniya v svyazi s zaklyucheniem dosudebnogo soglasheniya o sotrudnichestve // Rossiyskiy sudya. - 2009. - № 11. - S. 15-18.
12. Petrov, D. A. Prisutstvie advokata pri doprose svidetelya kak odna iz novyih problem kriminalisticheskoy taktiki // Novyiy Ugolovno-protsessualnyiy kodeks Rossiyskoy Federatsii: problemyi zakonodatelstva, teorii i praktiki. - Volgograd, 2002.
13. Chabukiani, O. A. Problemyi realizatsii prava svidetelya, poterpevshego na kvalifitsirovannuyu yuridicheskuyu pomosch // Problemyi yuridicheskoy nauki i praktiki: vzglyad molodyih issledovateley : sbornik tezisov dokladov i soobscheniy na Vserossiyskoy nauchno-prakticheskoy konferentsii, 26 noyabrya 2010 g. - Tyumen: Tyumenskiy yuridicheskiy institut MVD RF, 2010. - S. 159-163.
