CC BY
249
ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ
Г.И. Муромцев
Муромцев Геннадий Илларионович — доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры теории и истории государства и права
Российский университет дружбы народов
Юридическая техника на заре культуры
Сразу же оговоримся: понятие юридической техники, как и понятие культуры, применимы к рассматриваемой эпохе лишь с существенными оговорками. Их использование объясняется в данном случае отсутствием в правовой науке категорий, которые более адекватно отражали бы процесс становления того и другого в архаический период истории.
Рассмотрению проблемы следует предпослать несколько замечаний методологического характера, необходимость которых объясняется весьма слабой ее изученностью. В отечественной литературе советского времени этот вопрос оставался практически не исследованным. В условиях тоталитарного режима правовые исследования неизменно должны были опираться на положения основоположников марксизма по соответствующему вопросу. В этом смысле проблеме происхождения, а также ранней эволюции права и юридической техники «не повезло»: у Маркса и Энгельса не было посвященных этому работ. Наиболее близко соприкасалось с ней исследование Ф. Энгельса «Происхождение семьи, частной собственности и государства», посвященное, как следует из названия, происхождению государства. Вопрос о происхождении права рассматривался в нем, так сказать, попутно. Поэтому в советское время при объяснении данной проблемы использовался метод аналогии. Из тезиса Энгельса, позднее развитого Лениным, о тесной связи права с государством делался вывод, что право возникло вследствие тех же причин и в рамках тех же закономерностей, что и государство. При этом совершенно не учитывалось, что государство — это определенная структура власти, тогда как право — явление, прежде всего, идеологическое, связанное с сознанием, а более конкретно — с миро- и правопониманием, однако вопрос о том, что понималось под правом в эпоху его становления и какую эволюцию это понимание претерпело в начальных стадиях истории, оказался вне сферы научных исследований. По Энгельсу, право возникает вместе с государством и поэтому со времени своего возникновения в течение всей истории предстает как «одномерное» явление, то есть как совокупность общеобязательных норм, исходящих от государства и им же обеспечиваемых. Такой подход оставлял вне поля зрения исследователя вопрос о правопонимании, изменявшемся в историческом и культурном смыслах, и потому не позволял объяснить природу и механизм действия обычного права доклассовой и раннеклассовой эпох, а также традиционно-религиозных правовых систем — иудейской, индусской, исламской и т. д.
Догматизм в исследовании данной проблемы имел и ряд других проявлений. Так, автору этих строк уже приходилось писать, что в учебниках по теории государства и права советского времени процесс происхождения права рассматривался обычно сквозь призму различных факторов, его определявших (экономических, политических, философских и т. д.), в число которых не входил фактор юридико-технический. В итоге вопрос о том, КАК проходил этот процесс, то есть вопрос о технике становления права в истории человечества, подменялся вопросом о ПРИЧИНАХ происхождения права1.
В постсоветское время ситуация в данной области исследований остается противоречивой: новаторские работы2 сочетаются здесь с исследованиями, отнюдь не отражающими нынешний уровень развития науки3. При этом проблема юридической техники в эпоху становления права остается практически неисследованной. В самом общем виде этот вопрос изложен в статье, на которую мы уже ссылались. «С точки зрения исторической логики, — говорится в ней, — право и юридическая техника должны возникать одновременно. Ведь процесс возникновения права отражает прежде всего развитие его внутренней самоорганизации, итогом которой становится известная «конструкция» права, то есть его внутренняя структура и форма внешнего выражения (от макро- до микроуровня). Это и есть в самом общем виде техника права, или техника в праве, или юридическая техника... Она формируется
1 См.: Муромцев Г.И. Юридическая техника (некоторые теоретические аспекты) // Правоведение. 2000. № 1. С. 9—10.
2 Мальцев Г.В. Пять лекций о происхождении и ранних формах права и государства. М., 2000; Мальцев Г.В. Происхождение и ранние формы права и государства // Проблемы общей теории права и государства / под ред. В.С. Нерсесянца. М., 1999. С. 27—136; Сапельников А.Б., Честнов И.Л. Теория государства и права: учебник. СПб., 2006. С. 43—71.
3 См.: Кашанина Т.В. Происхождение государства и права. М., 1999.
Юридическая техника. 2016. № 10
ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ
в процессе выделения права из слитной нормативной системы родового общества... Технический аспект становления права на заре его истории как раз и состоит <...> в придании праву качеств системности и структурированности»1. Приведенное высказывание кратко излагает юридико-технический аспект становления права на стадии приобретения им системно-структурной завершенности. В данной же статье речь пойдет о начальных, а не завершающих стадиях этого процесса, исходная точка которого в свете современных научных данных существенно смещается в глубь истории.
Вопрос о том, на какой ступени истории возникает право, толкуется в правовой литературе неоднозначно. Так, почти весь советский период нашей истории здесь господствовал взгляд, изложенный Энгельсом в «Происхождении семьи, частной собственности и государства», согласно которому право возникает в истории одновременно с государством. Согласно другому подходу, оно возникает несколько ранее государства. Такой подход нашел сторонников в ходе начавшегося в 60-х годах прошлого века исследования советскими учеными правовых и политических систем в развивающихся странах Азии и Африки2. Наконец, согласно третьей позиции, право возникает вместе с человеческим обществом в соответствии с принципом: где общество, там и право. Высказывавшийся еще в XIX веке3 этот взгляд имеет сторонников и в современной российской литературе4. По нашему мнению, он наиболее адекватен истории права, однако требует известной корректировки.
Подход к проблеме с этих последних позиций обращает нас к более глубоким пластам истории и порождает ряд вопросов методологического характера. Это, прежде всего, вопрос о том, с чего начинается человеческое общество, или (что одно и то же) где грань между этим обществом и досоциальным миром? В российской литературе здесь нет единства мнений. Так, одни авторы считают, что общество возникает, когда формируется система детерминации поведения, побеждающая инстинктивную5. Иными словами, в обществе формируется система социальной регуляции, основанная не на инстинктах, а на сознании. Сторонники такого подхода видят глубочайшую пропасть, разделяющую самые сложные формы зоологического стада и примитивнейшую архаическую общину6. Другие исследователи, напротив, отрицают наличие границ между природным и социальным мирами. Аргументом при этом служит тот факт, что последних животных предков человека отделяют от современной эпохи миллионы лет, которые наивно было бы считать переходным периодом. «Принятое разделение бытия на природное и социальное, — пишет в этой связи Б.С. Шалютин, — верно лишь фактологически и сегодня, но неверно онтологически и эволюционно. Между природным и социальным существовал ушедший мир, который мы назовем постприродным» 7. Из этой посылки автор делает вывод, что культуре предшествует предкультура. С таким выводом нельзя не согласиться. В самом деле, переход от природного существования к социальному, от психики животных к сознанию (присущему лишь человеку) и соответственно к социальным регуляторам поведения не может произойти одномоментно. Можно спорить о том, как его назвать: переходный период, постприродный мир или как-то иначе. Важно другое — что в его рамках один тип регулирования поведения замещается принципиально иным. Мы не можем обозначить хронологических рамок такого перехода, но должны признать его необходимость. Отсюда следует, что если становлению человеческого общества и человека разумного (homo sapiens) предшествует постприродный мир, или мир предкультуры, то, следовательно, возникновению права должны предшествовать какие-то предправовые нормы, формы, конструкции, процедуры и т. д., с которых затем и начнется собственно правовое развитие, поэтому в начальных стадиях этого процесса право, как и другие социальные регуляторы, выступает лишь в зародышевых, эмбриональных формах. Это проявляется прежде всего в феномене слитности, или синкретности. В этнографической и правовой литературе он получил также название «мононормы», или «мононорматики»8.
Феномен синкретизма еще недостаточно осмыслен в нашей историко- и теоретико-правовой литературе. В подходе к его исследованию преобладает догматизм. Основной недостаток такого подхо-
1 Муромцев Г.И. Юридическая техника (некоторые теоретические аспекты) // Правоведение. 2000. № 1. С. 10.
2 См., например: Синицына И.Е. Обычай и обычное право в современной Африке. М., 1978; Крашенинникова Н.А. Индусское право: история и современность / предисл. О.А. Жидкова. М., 1982.
3 См.: Мэн Г. Древнее право, его связь с древней историей общества и его отношение к новейшим идеям. СПб., 1873.
4 См.: Дробышевский С.А. Историческое место политической организации общества и права: спорные вопросы // Правоведение. 1991. № 4; Дробышевский С.А. Политическая организация общества и право как явления социальной эволюции: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. СПб., 1994; Сапельников А.Б., Честнов И.Л. Теория государства и права: учебник. СПб., 2006. С. 43—70.
5 См.: Семенов Ю.И. На заре человеческой истории. М., 1989.
6 См.: Бородай Ю.М. От фантазии к реальности (происхождение нравственности). М., 1995. С. 126 ; Бородай Ю.М. Эротика —смерть — табу: трагедия человеческого сознания. М., 1996. С. 97.
7 Шалютин Б.С. Правогенез как фактор становления общества и человека // Вопросы философии. 2011. № 11. С. 15.
8 См.: Першиц А.И. Проблемы нормативной этнографии // Исследования по общей этнографии. М.,1979. С. 210—240.
Муромцев Г.И. Юридическая техника на заре культуры
199
ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ
да видится в рассмотрении данного явления сквозь призму современных представлений о праве, предполагающих уже сложившуюся систему социальных регуляторов, (которая еще отсутствует в рассматриваемую эпоху. В итоге под мононормой в теоретико-правовой литературе обычно понимают слитную норму архаического общества, соединяющую в себе нормы религии, морали и права. Уже то, что мононорма (при таком ее понимании) включает в себя НОРМЫ религии, морали и права, создает иллюзию, будто каждый из этих регуляторов ко времени ее возникновения уже функционировал самостоятельно. Тогда непонятно, зачем их надо было «сливать» воедино. Видимо, таким пониманием проблемы объясняется категорическое отрицание концепции мононормы некоторыми российскими авторами. В действительности ни один из этих социальных регуляторов еще не действовал в ту эпоху в «чистом» виде. Мононорма есть по сути лишь исходная историческая форма становления каждого из них. Мы понимаем под ней слитную норму, включающую элементы лишь зарождающихся и потому выступающих в эмбриональной форме религии, морали и права. Их зародышевый характер проявлялся как в том, что ни один из этих социальных регуляторов еще не сложился в самостоятельную систему норм со своей структурой и сферой действия, так и в том, что сама мононорма не выступала в «чистом» виде, а была «растворена» в мифах, пословицах, прибаутках и т. д. На наш взгляд, она сравнима с брошенным в историческую почву волшебным зерном, из которого взошли три совершенно разных «побега» — религия, мораль и право, но «побегами» они станут лишь в отдаленном будущем, а поначалу выступают в слитной форме как нечто целое. То, что в число зарождающихся слитных социальных регуляторов входит и религия, обусловливает застывший, неизменный характер окружающего мира в его восприятии первобытным человеком. В условиях весьма медленной социальной эволюции это обусловило существенную особенность социальной регуляции архаического периода: будучи в основе своей слитной, она постепенно дифференцируется, отражая процесс структурирования, то есть превращения в самостоятельные социальные регуляторы религии, морали и права. Поэтому понятие «мононормы» есть в данном случае лишь рабочая категория, которая наиболее адекватна реальной ситуации лишь в начальных стадиях становления права и юридической техники. Развитие этого процесса сопровождается борьбой двух противоположных тенденций: одна из них направлена на сохранение status qwo, то есть ситуации слитности зарождающихся норм, другая — на выделение, или дифференциацию, их в относительно самостоятельные комплексы. Такие регуляторы применительно к доклассовым и раннеклассовым обществам в современной литературе называют «обычным правом», хотя это название не вполне адекватно терминологии соответствующих обществ1. Исследование природы этого права, а также механизма его действия чрезвычайно важно для понимания закономерностей становления юридической техники, к зарождению которой по сути и сводится процесс правогенеза.
Присущие бесписьменным культурам обычного права элементы синкретизма нередко встречаются и в писаном праве эпохи цивилизаций. Так, священные тексты религий Востока (иудейской, зо-роастрийской, исламской), обладая высшей юридической силой в соответствующих системах источников права, включают, однако, лишь незначительные «вкрапления» правовых норм, «растворенных» в предписаниях религиозного, нравственного, мифологического и прочего характера. Следы синкретичного миропонимания сохраняют, например, понятия «публичного» и «частного права» в римском праве и т. д.2
Существенным изъяном методологии исследования древнего права является догматический подход к проблеме, при котором архаическое сознание обычно оказывается вне сферы исследования: ведь юрист-догматик не выходит за рамки права, понимаемого как совокупность общеобязательных норм. Между тем объяснить феномен синкретизма можно лишь, взяв за «точку отсчета» первобытное архаическое сознание. В самом деле, миллионы лет, в течение которых предки человека обитали в мире природы, оставили глубокий след в сознании человека родовой эпохи. Это проявилось в ряде аспектов. Прежде всего, стадные формы существования физиологических предков человека обусловили коллективный характер этого архаического сознания. В современной литературе явления подобного рода получили название «коллективного бессознательного»3. Только в данном случае указанное понятие требует корректировки, отражающей характер восприятия мира.
Зарождающийся социальный мир воспринимается первобытным человеком как продолжение мира природного и наоборот. Незнание закономерностей развития этого слитного мира обусловило
1 Так, существует обширная литература на европейских языках, посвященная обычному праву стран Тропической Африки, однако в самих африканских языках (а их более тысячи) нет ни одного термина, адекватного европейскому понятию права. См.: Allott A. N. Law and language. L., 1965.
2 Согласно Дигестам Юстиниана, «публичное право включает в себя святыни (sacra ), служение жрецов, положение магистратов. Естественное право (как элемент права частного. — Г.М.) — это то, чему природа научила все живое: ибо это право присуще не только человеческому роду, но и всем животным, которые рождаются на земле и в море, и птицам... мы видим, что животные, даже дикие, обладают знанием этого права». См.: Дигесты Юстиниана. М., 1984. С. 23.
3 См.: ЮнгК.Г. Аналитическая психология: Прошлое и настоящее. М., 1995.
Юридическая техника. 2016. № 10
ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ
его восприятие сквозь призму начальных религиозных верований. Следствием этого стала размытость границ между миром реальным и миром сверхъестественным. Развитие этого мира происходит циклически, вне исторического процесса, поскольку архаическому сознанию еще не известно линейное время, то есть различия между вчера, сегодня и завтра. Раскрывая специфику первобытного мифологического сознания, профессор Ю.М. Лотман выделял, прежде всего, замкнуто-циклическое отношение ко времени: «Годичный цикл подобен суточному, человеческая жизнь — растительной, закон рождения — умирания — возрождения господствует надо всем. Универсальным законом такого мира является подобие всего всему, основное организующее структурное отношение — отношение геоморфизма... Это мощное уподобление, лежащее в основе сознания данного типа, заставляет видеть в разнообразных явлениях реального мира знаки ОДНОГО явления, а во всем разнообразии объектов одного класса просматривать ЕДИНЫЙ ОБЪЕКТ»1. Подобное мышление отдельные исследователи определяют как пра- или дологическое2.
Содержание мифа архаической эпохи воспринимается как некая матрица или модель должного поведения. В этом смысле миф — это не только форма первобытного сознания, но и своеобразный социальный регулятор, ставящий в известные рамки поведение членов общины. Вместе с тем реальная жизнь родового общества подчас расходится с мифологической моделью, поэтому постепенно в рамках общины наряду с мифологическим формируется и немифологическое сознание3.
Слитный характер мононормы обусловлен не столько тем, что она включает элементы разных (с современной точки зрения) социальных регуляторов, сколько тем, что само это слияние норм, происходящее прежде всего на уровне сознания (ведь письменности еще нет!), есть следствие слитного восприятия мира. Эта слитность проявляется, прежде всего, в том, что сфера действия мононормы охватывает не какую-то область социальной жизни (правовую, религиозную или др.), а воспринимаемый сквозь призму родовой или большесемейной общины, играющей роль своеобразного микрокосма, окружающий мир «в целом». В этом мире нет различий между социальным и природным, реальным и сверхъестественным, подчас между одушевленным и неодушевленным и т. д.
Люди архаической эпохи не могли ответить на вопрос о времени происхождения обычая4. Ему следовали многие поколения предков, которые, уйдя в мир иной, становились божествами и духами. Возникший «сам собой»5, он воспринимается как воплощение их воли и приобретает вследствие этого сакральный характер.
В этих условиях само понятие «социальный регулятор» в применении к обычаю (мононорме) становится в известном смысле условным — ведь его действие (по крайней мере, на известных стадиях истории) распространяется не только на социальную сферу, но и на мир природы, мертвых предков и т. д. Кроме того, такой слитный регулятор включает в свою сферу отношения, которые в развитом обществе вообще не подлежат нормативному регулированию, а предполагают изначально сверхъестественные способы воздействия на них в форме пророчеств, предсказаний, магических обрядов и т. д.6 Сказанное объясняет распространенность в архаическую эпоху различных гадателей и прорицателей, сохранившихся вплоть до раннеклассовой эпохи и призванных предсказывать ход событий, важных с общественной либо государственной точек зрения (авгуры и фециалы в Древнем Риме, шаманы и маги у ряда народов Востока и т. д.).
Фактор слитности сказывается не только на сфере действия мононормы, но и на характере субъектов регулируемых отношений. В условиях, когда социальные общности структурируются на природной основе (род, племя, большая семья и т. д. ), основными их субъектами выступают поначалу именно эти общности. Феномен слитности проявляется при этом в нескольких аспектах. Один из них — явление тотемизма. Суть его — в веровании членов рода, что их родоначальником является некое животное или растение, редко — неодушевленный предмет. Община носит имя соответствующего родоначальника. Таким образом, род выступает вовне не только как социальная общность, но и как часть природы.
Кроме того, каждая социальная общность имеет помимо природной также религиозную составляющую. Ее тесную связь с социальными институтами архаической эпохи отмечал известный французский исследователь древних религий Фюстель де Куланж. По его мнению, из древних верований
1 Лотман Ю.М. Феномен культуры // Ученые труды Тартусского госуниверситета. Семиотика культуры. Труды по знаковым системам. Т. X. Тарту, 1978. С. 6—7.
2 См., например: Леви-Брюль Л. Сверхъестественное в первобытном мышлении. М., 2008.
3 См.: Лотман Ю.М. Феномен культуры // Ученые труды Тартусского госуниверситета. Семиотика культуры. Труды по знаковым системам. Т. X. Тарту, 1978. С. 7.
4 См.: Дробницкий О.Г. Понятие морали. М., 1978. С. 15.
5 В этой связи едва ли можно согласиться с утверждением Т.В. Кашаниной, что «социальная норма, которая никем не установлена, невозможна и нелепа». См.: Кашанина Т.В. Происхождение государства и права. М., 1999. С. 186.
6 Такого рода механизмы «включаются», когда речь идет о необходимости предсказать исход событий, важных для отдельной общины, народа и т. д. Это, например, степень успешности предстоящей охоты, военного похода, виды на будущий урожай и т. д.
Муромцев Г.И. Юридическая техника на заре культуры
201
ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ
вышло «большинство домашних и социальных учреждений древних». Патриархальную семью того времени он определял как такую группу лиц, «которым религией было позволено обращаться с молитвою к одному и тому же очагу и приносить могильные жертвы одним и тем же предкам»1.
Это определение чрезвычайно важно для понимания слитного механизма регулирования поведения в архаическом обществе. Прежде всего, оно помогает понять специфику субъектов регулируемых отношений, в качестве которых могут выступать живые и мертвые, люди и божества, или духи, а подчас и неодушевленные предметы. Так, поскольку «семья образует нечто целое и в этой жизни, и в загробной»2, то, следовательно, умершие предки в представлении сородичей продолжают жить, хотя уже и в другом мире. «Живых и умерших членов той же семьи, — пишет Фюстель де Куланж, — отделяет друг от друга только расстояние в несколько шагов между домом и могилой»3. И поэтому живые должны заботиться о мертвых, обеспечивая их пищей и питьем. Их доставляют на могилу по определенным дням либо выставляют на стол во время семейной трапезы и затем сжигают (полагая, что тем самым задача выполнена). В свою очередь, умершие предки, ставшие божествами и духами, должны оказывать живым членам семьи покровительство и защиту. В этом взаимном обмене услугами и состоял культ предков, существовавший у древних греков, римлян и многих других народов.
Модель отношений, сложившаяся в его рамках, стала стержневой в регулировании отношений архаического общества. Закрепляемое ею единство прошлого и настоящего, ушедших предков и живых членов семьи лежит в основе обязательности норм обычного права, или мононорм. В самом деле, семья и ее члены чувствует себя спокойно и уверенно, пока находятся под защитой и покровительством богов. В свою очередь, условием благорасположения последних по отношению к семье является строгое соблюдение ее членами обычаев предков. Отступление от этого требования — как-то: плохой контроль за священным огнем в домашнем очаге; нерегулярное обеспечение мертвых предков питанием и питьем и т. д. — катастрофично для семьи. Добрые божества и духи мгновенно превращаются в таких случаях в злых и мстительных, способных навлечь на семью болезни, голод, стихийные бедствия и прочие беды. И наоборот: если семья вдруг вступала в полосу несчастий и неудач, то это также считалось следствием нарушения ее членами воли предков, то есть божеств и духов, воплощенной в древних обычаях. Отсюда распространенность, в частности в Риме, архаического периода массовых очистительных церемоний (обычно в форме жертвоприношений), цель которых —поддержание добрых отношений с божествами и духами4. Этому же были подчинены отношения в семье, где каждый ее член стремился не только сам не нарушать закрепленного обычаем сакрального порядка, но и не допускать его нарушений со стороны сородичей: ведь всякое нарушение воли предков одним из них влекло несчастья для семьи в целом, поэтому царивший в ней «правопорядок» «выдавливал» из своей среды нарушителей.
Пример культа предков наглядно демонстрирует, что фактор слитности пронизывает всю жизнь человека архаической эпохи, проявляясь в характере не только восприятия им окружающего мира, но и в способах регулирующего воздействия на этот мир. Так, «механизм действия» культа предков включает элементы религии, морали и права. Представляя по сути юридическую конструкцию правоотношения, он, тем не менее, воспринимается его участниками как явление, прежде всего, религиозное. В его рамках обязательства по оказанию взаимных услуг несут, с одной стороны, живущие члены семьи, с другой — умершие предки. Санкции за неисполнение (ненадлежащее исполнение) членами семьи своих обязательств по отношению к предкам также имеют религиозный характер. В свою очередь, то, как соблюдается культ предков, может иметь оценку и с точки зрения морали.
Сказанное приводит к выводу, что обычай архаической эпохи (или «мононорма») как регулятор отношений в обществе имеет две «точки опоры» — материальную и идеальную.
Первая из них проявляется при рассмотрении предмета его регулирования, включающего в условиях слитного восприятия мира помимо собственно социальных отношений также сферу сверхъестественного и природы. В этом качестве он выступает как основа формирования в будущем норм права, религии,этикета и т. д.
Вторая обнаруживается при попытке объяснить факторы обязательности, или «легитимности» обычая. Они коренятся в его соответствии воле божеств и духов, которым поклоняется данная общность. При этом именно религиозная основа как фактор непререкаемости обычая является определяющей. Слитность обычая с религией объясняет личный, а не территориальный характер возникающего на его основе обычного права. Его нормы, имеющие территориальное действие, постепенно складываются по мере вытеснения родовой общины соседской общиной, а власти родового строя протогосударством5.
1 Фюстель де Куланж. Древняя гражданская община. М., 1903. С. 11,28, 29.
2 Там же. С. 29.
3 Там же. С. 28.
4 См. там же. С. 134.
5 См.: Семенов Ю.И. Основные понятия обычного права: возникновение и развитие // Юридическая антропология. Закон и жизнь. М., 2000. С. 21,26.
Юридическая техника. 2016. М 10
ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ
Выдающийся российский историк В.О. Ключевский писал в этой связи, что обычай обладал физиологически принудительной силой привычки, предания, поскольку был выработан «юридическим сознанием народа» и находился в согласии с его религиозными воззрениями. В свою очередь, американский ученый Г.Дж. Берман в качестве наиболее существенной черты обычая называет его святость1.
В условиях мифологического мышления боги выступают как реальные участники правовых отношений, а религия играет важнейшую роль при заключении соглашений, а также в их обеспечении. Так, в архаический период истории Рима обязательным условием действительности соглашений было привлечение богов в качестве свидетелей и гарантов их соблюдения. Обязательства сторон рассматривались как взятые перед богами, а их нарушение — как тягчайшее преступление. В тот период истории религиозная санкция была основной при нарушении соглашений как между частными лицами, так и между государствами. В этих условиях простое обещание, данное без соответствующей религиозной формулы, юридически не связывало стороны2.
Слитное восприятие мира наложило свой отпечаток и на характер властеотношений в архаическую эпоху. Это проявлялось, прежде всего, в том, что носители власти того времени выполняли одновременно и религиозные функции, однако последний аспект проблемы в отечественной литературе нередко игнорируется. Так, в нашей учебной и научной литературе устоялся взгляд, согласно которому основой необъятной власти главы патриархальной семьи (pater familias ) в архаический период истории Рима была семейная собственность, которой он распоряжался, однако французский исследователь Фюстель де Куланж видел в качестве такой основы власти его религиозные функции, которые он называл жреческими. В этом качестве глава семьи общается с семейными божествами и духами. Важнейшей задачей при этом является поддержание с ними добрых отношений3. На наш взгляд, Фюстель де Куланж прав лишь отчасти, поскольку власть главы семьи имела помимо религиозной также и экономическую основу. В своей работе он убедительно показывает, что в Риме архаического периода слияние властных и религиозных функций было характерным для глав не только патриархальных семей, но также гражданской общины и государства4.
Властеотношения в архаическом обществе имели и другой аспект слитности — природный. В его основе, как представляется, лежало сложившееся с возникновением имущественного неравенства представление, что «большой человек», то есть собственник большого количества скота, земли и т. д., неотделим от своей собственности и является ее продолжением. Такое представление берет свое начало от обычая, сложившегося еще в общинах охотников и собирателей, согласно которому каждый охотник должен был делиться своей добычей с сородичами. Соответственно тот, кто получил дар, должен был вернуть его полностью. Такой принцип распределения лежал в основе первобытного равенства, однако охотники были не равны в физической силе, а также в степени опытности и уменья, вследствие чего кто-то из них оказывался не в состоянии вернуть дар и попадал в зависимость от дарителя. Появление таких зависимых общинников отражало процесс имущественного расслоения внутри общины, становления в ней верхушки, претендующей на власть. На межобщинном уровне существовали те же принципы обмена дарами, но здесь в щедрости состязались уже главы общин, которые (общины) в известных условиях также могли потерять самостоятельность.
Существовало убеждение, что подарок от «большого человека», преподнесенный на пиршестве или на сходке, может помочь его обладателю тоже стать богатым.
Весьма сходным образом воспринимался в глазах подвластных и правитель государства. Если при нем в стране были высокие урожаи, хороший приплод скота и мирная жизнь, то после смерти тело его расчленялось, а отдельные его части хоронились на земельных участках разных собственников. Считалось, что это поможет сохранить благополучие в стране. И напротив: правителя, не сумевшего обеспечить мира и благополучия, подчас попросту убивали5.
То была отнюдь не месть, а способ уберечь страну от несчастий. В древнем Египте, например, этому был посвящен специальный обряд под названием хеб-сед. Для убийства фараона достаточно было обнаружения у него признаков старения или дряхлости (например, седины на висках). Со временем вместо фараона стали убивать раба, наконец, обряд свели к имитации убийства правителя. Последний считался после этого восстановившим свою силу и сохранял свой статус6.
Процедуры подобного рода мы наблюдаем также в раннеклассовых обществах Тропической Африки, где они использовались в борьбе за власть. Так, у йорубов (народность Западной Африки) правителю, который был неугоден племенной верхушке, подносились яйца попугая. Это означало, что
1 См.: Берман Г.Дж. Европейская традиция права: эпоха формирования. М., 1994. С. 90.
2 См.: Сорокина Е.А. Категория добросовестности в западной традиции права: историко-теоретический аспект: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009. С. 6, 10.
3 См.: Фюстель де Куланж. Древняя гражданская община. М., 1903. С. 66—70.
4 См. там же. С. 119—129.
5 См., например: ГуревичА.Я. Категории средневековой культуры. М., 1984.
6 См.: Коростовцев М.А. Религия древнего Египта. М., 1987.
Муромцев Г.И. Юридическая техника на заре культуры
203
ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ
правитель должен отравиться. Такая процедура смещения правителей неоднократно использовалась до тех пор, пока один из них не уничтожил делегацию со столь коварной символикой и не утвердил тем самым свою власть1.
По мере формирования государства обычаю постепенно придается писаная форма. Этому предшествует наработка приемов (или техники) установления обычного права и его декларирования. Необходимость такой техники объяснялась устной формой обычного права, а также его пониманием как явления несотворимого и неизменного. В самом деле, хотя раннеклассовое общество развивалось весьма медленно, сам факт его развития порождал противоречие между обычаем, который считался неизменным, и общественными отношениями, которые постепенно изменялись. Проблема обострялась тем, что устный обычай мог стереться (деформироваться) в памяти народа.
Поэтому уже в эпоху обычного права актуальной была проблема поддержания его в «рабочем состоянии». Она включала три стороны, или направления, грани между которыми были не всегда четкими. Это: 1) установление содержания обычая, подлежащего применению; 2) возможная корректировка этого обычая; 3) закрепление содержания обычая путем придания ему письменной формы. Отсутствие в то время правотворчества как правового института предопределило слитность первых двух из указанных направлений — ведь установление применимого права порой влекло невольную его корректировку и наоборот: изменение норм обычного права еще не рассматривалось как правотворчество в современном смысле.
Думается, толкование права в процессе его применения и было первой формой правотворчества в условиях правового синкретизма. Так, при разрешении споров нередкой была проблема установления применимого обычая. Для ее решения в суды назначались асессоры, то есть знатоки обычного права (у германцев они назывались шеффены, которые объявляли, какое местное право (Landrecht) подлежит применению). Другой способ его установления состоял в проведении дознания специально назначенными экспертами. Это могли быть те же шеффены, но их круг был более широким. Решение экспертов объявлялось в присутствии и с согласия народного собрания. В том и другом случае в основе деклараций обычного права лежало его истолкование применительно к данному делу. Такая практика, существовавшая в Европе в IV—XIV веках, привела к возникновению профессиональных экспертов по обычному праву — лагменов (laghmen), декларации которых, объявлявшие обычное право, рассматривались не как продукт их высшего интеллекта или мастерства, а как «откровение национального знания», как голос, отражавший убеждения народа2.
Таким образом, толкование права как прием юридической техники формируется на почве обычного права. При этом в условиях слитности оно выполняло поначалу и функции правотворчества. При этом дуализм обычного права, соединяющего религиозное и земное начала, предполагает возможность истолкования его с позиции того и другого. В других исторических условиях эту конструкцию воспроизведут служители культа в рамках традиционно-религиозных правовых систем (индусские брахманы, исламские муджтахиды и т. д.), римские юристы — в рамках права ответов (jus respondendi). В условиях принципиально иного правопонимания ее используют ныне современные юристы в рамках института конституционного контроля. В праве, где формой его функционирования и развития является толкование, рано или поздно на первый план выходит доктрина — как теория права и как его источник.
Такая модель (и техника) развития права заложена в самой его природе. Устное по форме, слившееся с данной системой отношений оно нуждается в интерпретаторах, без которых перестает функционировать. Институт лиц, провозглашающих право (lawspeakers), академик П.Г. Виноградов рассматривал как отличительную черту процесса развития права на этой стадии истории3.
Второе направление — корректировка обычая в связи с изменением социальных условий — было по сути, первым шагом к отступлению от сохранения status quo и обеспечивалось посредством фикции, воспроизведенной потом в более развитых правовых системах и сводившейся к сочетанию в рамках системы обычного права (при всей неразвитости ее форм) правотворчества, с одной стороны, и принципа несотворимости и неизменности права как его основы, с другой. Иными словами, само по себе правотворчество поначалу не колебало исходных основ права. В общественном сознании право по-прежнему воспринималось в его старом (несотворимом и неизменном) виде. Такую ситуацию описывает, в частности, Г.Дж. Берман применительно к праву Западной Европы VI—XI веков, где спорадическое правотворчество королей не отменяло господства обычного права. Точно так же общие постановления народного собрания древних германцев не считались законодательством в ныне принятом смысле, скорее их воспринимали как боговдохновенные подтверждения древнего обычая. Они воплощали волю богов или, после принятия христианства, Бога4. О силе инерции этого взгляда сви-
1 См.: Кочакова Н.Б. Города-государства йорубов. М., 1968.
2 См.: VinogradovP. Customs and right. L., 1922. Р. 33, 34.
3 Ibid.
4 См.: Берман Г.Дж. Европейская традиция права: эпоха формирования. М., 1994. С. 72.
Юридическая техника. 2016. № 10
ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ
детельствует тот факт, что в Древнем Риме понтифики путем толкования порой корректировали законодательство, нуждавшееся в пересмотре1.
Приведенные примеры свидетельствуют о том, что новые приемы юридической техники и соответственно — формы права, зарождаясь, поначалу не колеблют устоявшихся взглядов на окружающий мир, природу права и механизмы его действия. Изменению этих взглядов должно предшествовать укоренение указанной техники и порожденных ею форм в повседневном функционировании и развитии права. Предпосылкой этого является усложнение структуры общества в ходе классообразования, развитие государства, переход от варварства к цивилизации, вытеснение устного обычного права правом писаным. Последнее обстоятельство вносит существенные изменения в характер правопонимания, а также формы, структуры и механизма действия права. Становление писаного права происходит в истории двояко — «снизу» и «сверху». Так, к первому из этих способов следует отнести запись норм обычного права либо письменные правовые комментарии к положениям священных религиозных текстов (иудаизм, индуизм, ислам и т. д.).
Под вторым способом понимается правотворчество правителей государств — королей, князей и т. д. По существу, с него начинается процесс структурирования права, выделения его в самостоятельную регулятивную систему. Но это уже тема иного исследования.
1 См.: Хвостов В.П. История римского права. М., 1 919. С. 82.
Муромцев Г.И. Юридическая техника на заре культуры
205
