CC BY
196УДК 342.951 Марина Владимировна Баранова,
профессор кафедры теории и истории государства и права Нижегородской академии МВД России, доктор юридических наук, кандидат культурологии, профессор, Почетный работник высшего профессионального образования Российской Федерации, член Российской академии юридических наук
E-mail: [email protected]
Marina Vladimirovna Baranova, professor of the department of theory and history of state and law, Nizhny Novgorod academy of the Ministry of internal affairs of Russia, Doctor of sciences (law), candidate of sciences (cultural studies), professor, Honorary Worker of Higher Professional Education of the Russian Federation, Member of the Russian Academy of Legal Sciences
ЮРИДИЧЕСКАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА ПРАВОНАРУШЕНИЯ В СФЕРЕ РЕКЛАМНОГО БИЗНЕСА: СОСТОЯНИЕ, ПРОБЛЕМЫ, ПЕРСПЕКТИВЫ
В статье проводится анализ правонарушений в сфере рекламы в Российской Федерации. Изучается динамика правонарушений в рекламной сфере, характеризуются основные их виды. Отмечаются проблемные аспекты законодательного опосредования нарушений в области рекламы. Раскрывается субъектный состав деликтных правоотношений в рекламной сфере. Предлагается характеристика видов юридической ответственности (наказаний) за правонарушения в сфере рекламного законодательства. Отмечаются перспективы развития ограничительных сторон рекламного законодательства.
Ключевые слова: правовое регулирование, реклама, правонарушение, юридическая ответственность, наказание.
LEGAL RESPONSIBILITY FOR OFFENSES IN THE SPHERE OF ADVERTISING BUSINESS: STATE, PROBLEMS, PROSPECTS
The article analyzes the offenses in the field of advertising in the Russian Federation. The dynamics of offenses in the advertising field, characterized by their main types is studied. The problematic aspects of legislative mediation of violations in the field of advertising are noted. The subject composition of tort legal relations in the advertising sphere is revealed. A description of the types of legal liability (penalties) for offenses in the field of advertising legislation is proposed. The prospects for the development of restrictive aspects of advertising legislation are noted.
Keywords: legal regulation, advertising, offense, legal liability, punishment.
Активное развитие правовой регламентации рекламной деятельности является отражением перманентной трансформации жизни современного российского социума, в силу чего социально-правовая область рекламы богата, как позитивными достижениями, так и проблемными зонами.
Рекламная сфера в Российской Федерации отличается стабильным поступательным развитием, устойчивостью к кризисным явлениям, высокой финансовой емкостью. Стремление государства упрочить регламентацию сферы рекламного бизнеса обусловило рост объема рекламного законодательства, построение системы юридической ответственности за рекламные правонарушения. Так, в ныне действующий Федеральный закон «О рекламе» [6] изменения вносились 52 раза с 2006 по 2017 год, причем количество норм ограничительного характера, налагаемых на рекламу, неуклонно росло.
По мнению специалистов, на современном этапе развития Россия занимает шестнадцатое место в мире по объёмам рекламного рынка и седьмое место в Европе, вслед за Великобританией, Германией, Францией, Италией, Испанией и Швейцарией [4, с. 1-2]. Комиссия экспертов Ассоциации Коммуникационных Агентств России, подводя итоги развития рынка рекламы России за первую половину 2017 года, отметила, что объем российского рекламного рынка в этот период составил свыше 190 миллиардов рублей. По прогнозам специалистов до
конца года при сохранении динамики роста на уровне +13+14 % по итогам года рекламный рынок может выйти на уровень выше 400 миллиардов рублей [подробнее см.: 1]. Этот перспективный и весьма эффективный сектор экономики стабильно привлекает внимание криминалитета, является полем для рекламных правонарушений.
В подтверждение тезиса о рекламных правонарушениях можно привести весьма показательные данные за 2016 год, предоставленные экспертами Ассоциации Коммуникационных Агентств России. По результатам их исследований, наибольшее количество выявленных антимонопольными органами Российской Федерации правонарушений составили нарушения в рекламе финансовых услуг - 14,03 % от всех выявленных нарушений. Для понимания масштаба противоправных деяний и их динамики следует отметить, что в 2015 году данные нарушения составили 12,24 % от общего количества. Число нарушений в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг и биологически активных добавок также составляет значительную долю всех выявляемых нарушений - 13,67 %, а в 2015 году их было 7,61 %. Распространение рекламы, вводящей в заблуждение, в 2016 году составило 8,09 % от всех нарушений, что вполне сопоставимо с данными 2015 года - 7,48 %. Особо отметили эксперты незначительный рост количества недостоверной рекламы: в 2016 году такие нарушения составили 10,81 % от всех нарушений, а в 2015 году этот вид ненадлежащей рекламы составил 9,75 %. Увеличилось в 2016 году и количество нарушений в рекламе алкогольной продукции, пива и напитков, изготавливаемых на его основе - 6,31 % от всех нарушений, а в 2015 году -4,87 %. Количество недобросовестной рекламы не претерпело существенных изменений: в 2016 году - 2,67 % от всех нарушений, в 2015 году - 1,98 %; также отмечено количество неэтичной рекламы в 2016 году - 1,89 %, что немного больше, чем в 2015 году - 1,65 %. Особо следует отметить существенное снижение количества нарушений при распространении рекламы по сетям электросвязи, которое по данным экспертов в 2016 году достигло 13,29 % от всех выявленных нарушений, что практически идентично показателям 2013 года -13,15 %. В 2015 году такие нарушения составили 31,4 %, а в 2014 году - 47,17 %. Столь видимые позитивные результаты, скорее всего, связаны с изменением законодательства о связи в части осуществления рассылок [подробнее см.: 4, с. 7-8]. Явными, в некоторых случаях, биполярными, тенденциями статистики отдельных видов правонарушений обусловлены перманентные изменения правовой регламентации отношений в рекламной сфере, изменения, основанные на положительном правореализационном опыте.
По верному замечанию И.А. Покровского «индивид, поставленный лицом к лицу с обществом, государством, имеет право требовать, чтобы ему было этим последним точно указано, чего от него хотят и какие рамки ему ставят» [3, с. 119]. Демонстрируя тенденцию к дальнейшему росту, рынок рекламы требует четких рамок - адекватной правовой регламентации, позволяющей предъявлять единые, понятные требования ко всем субъектам рекламной деятельности и формирования системы обеспечиваемых государством гарантий их реализации.
Современный социум, сталкиваясь с политическими, экономическими, экологическими вызовами, испытывает ощущение нестабильности, аккумулирует агрессию, порой проявляя некоторые признаки состояния общества bellum omnium contra omnes (войны всех против всех), свойственные ранним стадиям его развития и естественному состоянию людей до образования современного социума. Страх незащищенности естественным образом порождает попытки поиска средств для обеспечения безопасности индивидов, именно государство, вводящее юридическую ответственность за правонарушения, в том числе в высокодоходной сфере рекламного бизнеса, берет на себя тяжелую миссию обеспечения защиты. Не случайно еще Т. Гоббс отмечал, что эффективным механизмом в этом вопросе является государство, представляющее собой «единое лицо, сложившееся из многих людей, чья воля на основании заключенных ими соглашений должна считаться выражением воли их всех, и это лицо может использовать силы и возможности каждого для их общей защиты и обеспечения мира» [2,
с. 184]. Юридическая ответственность, исходящая от государства, является наиболее действенным инструментом стабилизации жизни социума.
Институт ретроспективной юридической ответственности за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе является одним из основных и наиболее социально значимых институтов рекламного права в целом. Юридическая ответственность наступает за совершение правонарушений в сфере рекламной деятельности. По рекламному законодательству правонарушением является ведение ненадлежащей рекламы, которое выражается в ее создании и распространении. Дефиниция понятия ненадлежащей рекламы, как одной из базовых категорий рекламного права, содержится в пункте 4 статьи 3 Федерального закона «О рекламе».
Следует особо отметить, что правонарушение в сфере рекламного бизнеса социально опасно, как любое иное правонарушение. Ненадлежащая реклама неоднородна, что позволяет выделить четыре основных, магистральных ее вида: недобросовестная (часть 2 статьи 5 ФЗ «О рекламе»), недостоверная (часть 3 статьи 5 ФЗ «О рекламе»), реклама с нарушением этических требований (часть 6 статьи 5 ФЗ «О рекламе»), скрытая (часть 9 статьи 5 ФЗ «О рекламе»). Безусловно, названные четыре вида не охватывают всего спектра правонарушений, нашедших отражение в обширном рекламном законодательстве, носящем комплексный характер. Составы правонарушений с течением времени подвергаются корректировке, расширяется их спектр.
Исходя из дефиниции понятия «ненадлежащая реклама» можно констатировать, что это реклама, не соответствующая всему массиву требований российского законодательства. Комплексное рекламное законодательство аккумулирует в себе нормативные установления различных отраслей права, направленные на регламентацию отношений в рекламной сфере, что обусловливает наличие большого количества разнородных требований, в первую очередь ограничительного характера, следование которым обязательно под угрозой государственного принуждения.
Весьма интересным представляется сложность вычленения и классифицирования видов ненадлежащей рекламы в базовом законе - Федеральном законе «О рекламе», поскольку в тексте данного акта они порой представлены или через перечисление признаков, смешаны с требованиями к рекламе или определение понятия лишено самого понятия, как в случае с неэтичной рекламой.
Ситуация с неэтичной рекламой требует отдельного и более развернутого пояснения. Понятие неэтичной рекламы традиционно для российского рекламного законодательства и имело место в одноименной статье 8 «Неэтичная реклама» первого Федерального закона «О рекламе» от 18 июля 1995 года [5]. После вступления в силу новой, ныне действующей, редакции Федерального закона «О рекламе» реклама с нарушением этических требований сохранила основные квалифицирующие признаки, отраженные в части 6 статьи 5, но утратила само понятие, лишилась наименования. Сегодня правоприменители выработали для удобства использования этого состава смысловой «псевдоним» для этого вида ненадлежащей рекламы, и, опираясь на исторический опыт, называют ее «неэтичная», что вполне оправданно. В части 6 статьи 5 ФЗ «О рекламе» законодатель констатирует использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, однако, «бранные слова», «оскорбительные образы», «непристойные образы» - это оценочные понятия, следовательно, их восприятие зависит от уровня общей и правовой культуры индивида, образовательного уровня, специфики восприятия, стереотипов и установок, в том числе правовых, воспитания, принадлежности к той или иной религиозной конфессии. Довольно значимым представляется тот факт, что оценочные понятия в рекламном праве России существуют бессистемно, порой даже хаотично, что в логико-методологическом смысле может стать причиной перспективных дефектов, как нормотворчества, так и правореали-зации.
Еще одним проблемным моментом, связанным с «неэтичной» рекламой, является уязвимость и спорность любых попыток государства вторгаться в область морального регулирования. Юридическая ответственность за этот вид правонарушения наступает фактически за попрание моральных устоев и норм, оценка и восприятие которых, по большей части, крайне субъективна. За аморальные поступки, неэтичное поведение, безнравственные высказывания юридическая ответственность следовать не должна и, в подавляющем большинстве случаев, не следует. На протяжении длительного времени социум выработал особую систему наказаний, санкции морального характера, меры морального принуждения, которые уместны в подобных случаях. Весьма актуальным здесь представляется развитие деятельности саморегулируемых организаций, правовой регламентации деятельности которых посвящена глава 4 ФЗ «О рекламе», названная «Саморегулирование в сфере рекламы». Именно объединения рекламодателей, рекламопроизводителей, рекламораспространителей и иных лиц, созданные в форме ассоциации, союза или некоммерческого партнерства, в соответствии со статьями 31 и 32 ФЗ «О рекламе» должны обеспечить представительство и защиту интересов своих членов, а также выработать требования соблюдения этических норм в рекламе и обеспечить контроль за их выполнением. Примечательно, что именно на данном этапе развития российского общества идея создания полноценных органов саморегулирования в сфере рекламного бизнеса вышла на первый план. Так, в августе 2017 года рабочая группа по разработке концепции саморегулирования рекламной отрасли в России при Комитете по предпринимательству в сфере рекламы Торгово-промышленной Палаты РФ [4] представила вниманию общественности свое видение развития системы саморегулируемых организаций. Предложенный многоступенчатый план развития саморегулирования в рекламной отрасли включает интенсификацию развития не только в столичных регионах, но и формирование в 2019 году первых региональных территориальных бюро в Нижнем Новгороде и Екатеринбурге, что обеспечит постепенное выравнивание темпов и объемов развития рекламного рынка на территории нашей страны, перераспределит усилия по контролю за рекламой между государством и саморегулируемыми организациями.
Часть 2 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» посвящена понятию «недобросовестная реклама», носящему оценочный характер. Дефиниция данного вида ненадлежащей рекламы представляет собой неполное и неточное изложение форм недобросовестной конкуренции. В части 2 статьи 5 ФЗ «О рекламе» законодатель также оперирует весьма абстрактными понятиями «некорректные сравнения», «степень смешения» и дает норму отсылочного характера, отсылая правореализующее лицо к антимонопольному законодательству в целом, что осложняет, в конечном счете, привлечение к юридической ответственности.
Ненадлежащей в силу недостоверности в соответствие с частью 3 статьи 5 ФЗ «О рекламе» признается реклама, содержащая не соответствующие действительности сведения. При этом основаниями для возложения юридической ответственности за этот вид правонарушения являются не любые ложные сведения и утверждения, а только названные в закрытом перечне, который фактически представляют собой пункты 1-20 части 3 статьи 5 ФЗ «О рекламе».
Скрытая реклама, как особый вид ненадлежащей рекламы, нашедший отражение в части 9 статьи 5 ФЗ «О рекламе», вызывает массу вопросов у правореализущих лиц. Правовая регламентация этого вида правонарушений представляется недостаточно проработанной технико-юридически. Возложение юридической ответственности осложняется необходимостью констатировать факт оказания неосознаваемого потребителями рекламы воздействия на их сознание, что непомерно сложно сделать. Законодатель указывает на возможность такого воздействия через использование неких специальных видеовставок и двойной звукозаписи, однако, однозначного мнения по эффективности подобных методик в настоящее время нет. На практике данный состав создает барьеры не только на пути правоприменения, но и на пути развития новых видов рекламы, например, product placement - интегрированной рекламной информации, который «не видит» российское рекламное законодательство, но который
активно используется в информационной сфере. В настоящее время product placement, в силу отсутствия отдельной нормативной регламентации, чаще всего относят к скрытой рекламе. При этом статья 2 ФЗ «О рекламе», очерчивающая сферу применения Закона, в пункте 9 части 2 констатирует, что настоящий Федеральный закон не распространяется на «упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера». Каким образом правоприменитель при привлечении к юридической ответственности должен определить органичность интеграции элементов или принадлежность контента к «сведениям рекламного характера», тем более что законодатель не раскрывает суть этого понятия, не ясно. Актуальным представляется в перспективе провести четкие технико-юридические границы между понятиями органично интегрированной информации, не являющейся сведениями рекламного характера, скрытой рекламы и product placement. Это облегчит квалификацию противоправных деяний.
Особой значимостью обладают субъекты юридической ответственности за совершение правонарушений в сфере рекламного бизнеса. Традиционно в правовой науке субъекты права, субъекты правоотношения, субъекты правонарушения, субъекты ответственности - понятия нетождественные, но близкие. Отталкиваясь от круга субъектов рекламной деятельности, рекламных правоотношений, можно выделить спектр лиц, наделенных правами и обязанностями совершать определенные действия, с одной стороны, и лиц, обладающих правом и обязанностью требовать совершения конкретных деяний, или контролирующих процесс их совершения, с другой стороны. Субъекты рекламной деятельности в разной степени подвергаются воздействию норм рекламного права, следовательно, и юридическая ответственность, возлагаемая на них, дифференцируется. Глава 5 ФЗ «О рекламе», посвященная государственному надзору в сфере рекламы и ответственности за нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, наглядно это демонстрирует.
В первую очередь следует уделить внимание субъекту контроля - государственному контролирующему органу, который в соответствии со статьей 33 ФЗ «О рекламе» в пределах своих полномочий осуществляет государственный контроль за соблюдением рекламного законодательства. Правоотношения, в которые вступает, например, Федеральная Антимонопольная Служба Российской Федерации, обладают ярко-выраженной спецификой. Этот субъект имеет право или обязанность предупреждать, выявлять, пресекать, возбуждать и рассматривать дела по признакам нарушения рекламного законодательства. Государственный контролирующий орган всегда является стороной субъектного состава, поскольку именно государство устанавливает правовые нормы, регламентирующие сферу рекламного бизнеса, устанавливает полномочия рекламоконтролера, имеет значительные возможности для привлечения к юридической ответственности и стимулированию правомерного поведения субъектов рекламной деятельности.
Безусловно, важны и контролируемые субъекты - рекламодатели, рекламопроизводители и рекламораспространители, которым законодательство диктует модель поведения. Согласно дефинитивным нормам, содержащимся в статье 3 ФЗ «О рекламе», рекламопроизводитель, как контролируемый субъект, имеет субъективное право преобразовывать информацию в готовую для распространения в виде рекламы форму, рекламораспространитель имеет субъективное право осуществлять ее распространение любым способом, в любой форме, с использованием любых средств, а рекламодатель может инициировать преобразование и распространение информации, определить объект рекламирования, содержание и форму будущего рекламного продукта. Участникам рекламных правоотношений вменена юридическая обязанность осуществлять свою деятельность правомерно. Совершенное правонарушение влечет юридическую ответственность в соответствие со статей 38 ФЗ «О рекламе», причем, рекламодатель несет ответственность, в первую очередь, за полноту и качество информации, преобразуемой в рекламу, рекламораспространитель за способ и место распростране-
ния, рекламопроизводитель же несет ответственность за содержание или форму рекламы только в том случае, если доказано, что нарушение произошло по его вине. Наиболее широкий спектр оснований возложения ответственности по рекламному законодательству имеет рекламораспространитель. Такой дисбаланс между объемами ответственности контролируемых субъектов обусловлен традиционно высоким стандартом требований к средствам массовой коммуникации. Можно предположить, что в ближайшей перспективе это положение вещей сохранится, однако, в отдаленной перспективе данная проблема должна стать предметом отдельного рассмотрения.
Комплексный характер рекламного законодательства, разнообразие отношений в рекламной сфере обусловили наличие триады доминантных видов юридической ответственности: гражданской, административной и уголовной.
В соответствии со статьей 38 ФЗ «О рекламе» нарушение физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с гражданским законодательством. Стадии создания, размещения и распространения рекламного продукта детерминируют комплекс договорных отношений. Возможность установления ответственности не только законом, но и договором является одной из ярких, значимых особенностей гражданско-правовой ответственности. Внедоговорная ответственность в сфере рекламной деятельности возникает не вследствие нарушения договора о создании рекламного продукта или о распространении рекламы, а непосредственно конкретных требований рекламного законодательства. Таким образом, за совершение гражданских деликтов в сфере рекламной деятельности возможно привлечение как к договорной, так и к внедоговорной юридической ответственности. При этом гражданско-правовая ответственность субъектов рекламной деятельности чаще всего выражается в обязанности возместить вред, убытки, уплатить неустойку.
Административная ответственность за нарушение в сфере рекламы выражается в обязанности физических и юридических лиц, совершивших такое правонарушение, претерпевать ограничения личного и материального характера, посредством применения судом или антимонопольным органом в установленном порядке производства по делам об административных правонарушениях мер административного наказания. Привлечение к административной ответственности за нарушение требований законодательства о рекламе на протяжении последнего десятилетия осуществляется по юридическим составам статей 6.3, 13.25, 14.3, 14.37, 14.38, 15.24, 19.31 КоАП РФ. Контролируемые субъекты - рекламодатели, рек-ламопроизводители, рекламораспространители в большинстве случаев привлекаются к административной ответственности за нарушения рекламного законодательства в соответствии со статьей 14.3 КоАП РФ «Нарушение законодательства о рекламе». Административно-правовая ответственность субъектов рекламной деятельности выражается в виде наложения административного штрафа на граждан и должностных лиц, причем размеры штрафных санкций строго дифференцированы, для должностных лиц штраф ощутимо существенен по размеру.
Спектр преступлений в сфере рекламного бизнеса весьма широк, часто преступление в сфере рекламы является изощренным способом или средством совершения другого преступления. Собственно рекламное преступление выражается в ведении рекламы, не соответствующей УК РФ. Уголовный закон трансформируется, причем не всегда эти изменения системны и достаточно продуманы. Спорные изменения коснулись и рекламных преступлений, например, декриминализация в 2003 году статьи 182 УК РФ «Заведомо ложная реклама» до сих пор вызывает вопросы правоведов, ведь заведомо ложная реклама была не только специфичным и ценным самостоятельным составом, но и являлась одним из средств совершения других преступлений в сфере экономики. Неоспоримой ценностью обладает включение в УК РФ норм, выставляющих жесткий барьер на пути распространения и рекламирования порнографии. Статьи 242 «Незаконное распространение порнографических материалов или
предметов» и 2421 «Изготовление и оборот материалов или предметов с порнографическими изображениями несовершеннолетних» УК РФ предусматривают юридическую ответственность за преступления, связанные с рекламированием порнографической продукции. Не каждый, даже весьма квалифицированный юрист, в состоянии провести четкое деление между порнографией, эротикой и медицинскими или художественными изображениями, что делает данную категорию дел крайне сложной.
Анализ основных видов ненадлежащей рекламы, как оснований для возложения юридической ответственности, рассмотрение субъектов юридической ответственности и доминантных видов юридической ответственности за правонарушения в сфере рекламного бизнеса позволяет заключить, что юридическая ответственность в сфере рекламной деятельности представляет собой особое политико-правовое состояние, которое обусловлено совершенным лично рекламным правонарушением - ведением ненадлежащей рекламы и предусмотрено соответствующей нормой рекламного права. При этом компетентный орган, должностное лицо в специальной процедурной форме возлагает на правонарушителя меру лишений, а правонарушитель обязан претерпевать неблагоприятные для него последствия. Юридическая ответственность за ведение ненадлежащей рекламы призвана не только негативно, жестко воздействовать на рекламные отношения и влиять на уровень правовой культуры социума, но и непосредственно укреплять законность в сфере рекламного бизнеса. Основываясь на ретроспективном анализе трансформации рекламного законодательства можно с уверенностью говорить о перспективном появлении новых составов правонарушений, вызванных к жизни изменяющимися реалиями бытия, политическими и социокультурными вызовами. Исходя из этого посыла неизбежны некоторые изменения всего института юридической ответственности за рекламные правонарушения.
Список литературы
1. http://www.akarussia.ru/ / Дата обращения 15.09.2017 г.
2. Иванский В.П. Информационно-квантовая концепция права: монография: в 3 кн. - Книга 1. - М.: РУДН, 2015. - 328 с.
3. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. - М.: Статут, 1998. - 353 с.
4. Проект Концепции развития саморегулирования рекламной отрасли России. 2017-2022 годы. - М.: ТПП, 2017. - 28 с.
5. Собрание законодательства Российской Федерации. - 1995. - № 30. - Ст. 2864.
6. Собрание законодательства Российской Федерации. - 2006. - № 12. - Ст. 1232.
