CC BY
88взгляд на международный инвестиционным арбитраж как на способ разрешения споров в области инвестиций, занимающих большое место в международных сделках
КАНГ Тайвук,
аспирант кафедры международного частного права
Московского государственного юридического университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА). E-mail: twkang3@hotmail.com
Краткая аннотация: В статье рассмотрен способ разрешения споров в области инвестиций, который недавно занимал большое место в международных сделках, ориентированных на международный инвестиционный арбитраж. Автор уделяет особое внимание Международному центру по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС), Комисси ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). В статье упоминается о разрешении инвестиционных споров на основе двусторонних инвестиционных соглашений (ДИС) и соглашений о свободной торговле (ССТ), это один из альтернативных способов разрешения споров (АРС). Также, в данной статье рассмотрен метод разрешения споров, взгляд на роли МЦУИС и ЮНСИТРАЛ в международном инвестиционном арбитраже.
Abstract: The article deals with resolving disputes in the field of investment, which has recently occupied a large position in international transactions focused on the international investment arbitration. The author especially focuses on ICSID and UNCITRAL. Mentioned in this article, Investment dispute resolutions are based on BIT (Bilateral Investment Treaties) and FTA (Free Trade Agreements), and this is one of the Alternative Dispute Resolutions (ADR). Also, as a method for resolving such disputes, let's look at the ICSID and UNCITRAL Arbitration Rules in the international investment arbitration.
Ключевые слова: Международное торговое право, Частное право, Альтернативное решение споров (АРС), Двусторонние инвестиционные договоры (ДИД), Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС), Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮнСиТРАЛ), Конвенция Вашингтон.
Keywords: International trade law, Private right, Alternative Dispute Resolution (ADR), Bilateral Investment Treaties (BIT), International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID), United Nations Commission on International Trade Law, (UNCITRAL), Washington Convention.
Существуют разнообразные определения международного торгового права, однако обычно так называют законодательство, относящееся к области частного права, например международные сделки (купля-продажа товаров, сервис, финансы и т.д.) и законодательство, связанное с разрешением споров о торговых сделках. Хотя и используется определение "международный", это относится не к проблемам между государствами, а к проблемам, связанным с пересечением границ товарами. Поэтому возникает вопрос, законодательство какой страны применить, если по договору необходимо пересекать границы нескольких государств. Такую проблему можно решить путем применения соответствующего закона в международном частном праве, однако существуют случаи, когда одна из сторон не имеет представления о законодательстве другой страны.
Таким образом, отсутствие унифицированного договорного законодательства само по себе становится камнем преткновения. Если нет унифицированного договорного права, невозможно заранее предсказать содержание договорных отношений и результаты судебной процедуры ввиду возникшего спора. Неясность сама по себе препятствует совершению сделки. Поэтому всегда существовала необходимость унифицированного права в области международных сделок. Показательным результатом трудов в этой области стала Конвенция ООН о договорах междуна-
родной купли-продажи товаров (Венская конвенция 1980 года)1, которая регламентирует договоры о купле-продаже, перевозке товаров по морю, авиаперевозке и т.д. Также существует традиционное международное торговое право (lex mercatoria), регулирующее отношения между торговыми партнерами. Изначально это было традиционным правом, регулировавшим отношения между купцами в средние века, однако сегодня этот термин используется в более общем значении. Таким образом, признанная международным сообществом торговая практика оформилась юридически. Такого рода Конвенция увеличивает возможность предсказуемости в международной торговле, становится средством для унификации торгового права между договаривающимися государствами, так как эта Конвенция ставится в приоритет над внутренним торговым правом договаривающихся государств, предлагая простые и в то же время рациональные законы в области международной торговли, играет большую роль в развитии активной торговли, предоставляя возможность предугадывания действий сторон, способствует установлению дружеских отношений между государства-
1 United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG, the Vienna Convention, 1980), На 26 июня 2016 г. Конвенцию подписали (присоединились) 85 государства. URL: http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/sale_goods/1980CISG.htm
l (дата обращения - 26 июня 2016 г.).
ми и помогает развитию международной торговли, основами которой являются взаимовыгода и равенство. Таким образом, учитывая все важные факторы, можно надеяться на развитие государственной экономики через развитие торговли другого государства и разрушение юридической стены в сфере международной торговли. Вероятность развития конфликта из-за различий в языке, праве, традициях и культуре между сторонами, заключающими договоры о международной торговле, высока, процесс разрешения конфликта довольно запутан и на это обычно уходит много времени и денег. Существуют альтернативные способы решения возникших споров (Альтернативное решение споров, АРС)1 помимо судебного процесса, например посредничество, урегулирование и арбитраж, однако, исключая случаи, когда стороны заранее пришли к какому либо соглашению, они должны решать споры через суд или искать альтернативный способ решения проблемы, связанной с договором.
Международные инвестиции, занимающих большое место в области международных сделках, а именно иностранные инвестиции, могут возникнуть различные споры, связанные с инвестициями между государством, привлекающим капиталы, и иностранным инвестором, или иностранным гражданином, вложившим свой капитал на долгий срок в страну, привлекающую капиталы. Такого рода споры обычно решаются через процедуру удовлетворения правопритязания согласно праву или внутреннему руководству государства, привлекающего инвестиции. Однако трудно ждать справедливого решения от внутренней судебной системы такого государства, в случае если были сильно нарушены права на капитал, например государство, привлекающее инвестиции, национализировало или присвоило капитал, вложенный иностранным гражданином. Таким образом, арбитраж в сфере международных инвестиций выступает системой, которая через международный арбитраж, позволяющий надеяться на нейтральное решение, помогает решить спор связанный с капиталовложениями между иностранным гражданином и другим государством. Такая система была разработана международным сообществом в качестве защитной политики в случае политических рисков, которые следуют за инвестициями, или нарушения прав в отношении капитала, принадлежащего иностранному инвестору, как последствие проявления государственной власти страны, привлекающей инвестиции.
1 ADR: Alternative Dispute Resolution, это посредничество и примирительная процедура, которая является дружественным способом урегулирования споров при содействии нейтрального третьего лица. Посредничество/примирительная процедура теоретически является дешёвой и быстрой формой разрешения споров. URL: http://www.iccwbo.ru/blog/2016/alternativnoe-razreshenie-sporov/ (дата обращения - 26 июня 2016 г.).
Если какое-либо государство причинило ущерб гражданину или юридическому лицу другой страны, этот гражданин или юридическое лицо не имеют права требовать самостоятельно возмещения ущерба от этого государства, и ничего не остается, кроме как надеяться на дипломатическую помощь и охрану от своей страны, если были соблюдены определенные условия. Однако при запросе дипломатической помощи есть опасность, что это может перейти границы конфликта о причинении ущерба иностранному инвестору и вылиться в конфликт между государствами. Кроме того, учитывая, что в реальности иностранные инвестиции совершаются между несколькими странами через одного юридического посредника, будет очень сложно выяснить, какая именно страна запросила дипломатической защиты, как это было в 1970 году в деле "барселона трекшн"2
Международный инвестиционный арбитраж, используя рамки международного арбитража, преодолевает эти трудности и помогает иностранным инвесторам самостоятельно запросить возмещения ущерба от государства, нарушившего их права. Всемирный банк3 Преобразования и Развития с целью активизации международных инвестиций предложил систему международного инвестиционного арбитража способа разрешения международных инвестиционных споров и Конвецию Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (далее - МЦУИС)4, кото-
2 International Court of Justice (ICJ), Case Barcelona Traction, Light, and Power Co., Ltd (Belgium v. Spain), 1970.
Бельгия возбудила против Испании дело на основании заявления, в котором бельгийское правительство требовало компенсации за ущерб, причинённый бельгийским гражданам - акционерам канадской компании «Барселона Трэкшн» действиями различными государственными органами Испании.
Суд решил, что существует международно-правовая норма, согласно которой только государству, в котором зарегистрирована компания, принадлежит право дипломатической защиты в её отношении. Суд отверг аргумент, согласно которому, если руководствоваться нормами права справедливости, государство в определённых случаях должно иметь возможность оказать защиту своим акционерам компании, которая пострадала вследствие нарушения норм международного права. Принятие концепции дипломатической защиты акционеров, по мнению Суда, невозможно, так как она может стать почвой для конкурирующих между собой претензий различных государств, что повлечёт за собой неустойчивость в международных экономических отношениях. После рассмотрения дела по существу в своём решении от 1970 года Суд постановил, что Бельгия не имеет права оказывать дипломатическую защиту акционерам канадской компании в связи с мерами, принятыми против неё в Испании. URL: http://www.icj-cij.org/docket/files/50/5387.pdf (дата обращения - 26 июня 2016 г.).
The World Bank: Всемирный банк, международная финансовая организация, 27 декабря 1945 созданная с целью организации финансовой и технической помощи развивающимся странам. В настоящее время под Всемирным банком фактически понимают две организации: Международный банк реконструкции и развития, и Международная ассоциация развития. Международный банк реконструкции и развития состоит из 189 стран-членов, а Международная ассоциация развития включает в себя 173 члена. URL: www.worldbankorg./en/about (дата обращения - 26 июня 2016 г.).
4 ICSID: International Centre for Settlement of Investment Disputes. МЦУИС основан в соответствии с Конвенцией по урегулированию инвестиционных споров между государствами и гражданами других
рая описывала способ разрешения инвестиционных споров между гражданами другой страны и государством, заключившим многосторонний международный договор, вступивший в силу в 1966 г. Согласно Конвенции Вашингтон, Международный Центр урегулирования Инвестиционных Споров под руководством Всемирного банка был основан в качестве арбитражного органа, который был отвечал за арбитраж и посредничество в спорах, связанных с инвестициями между иностранным инвестором и государством, привлекающим инвестиции. Конвенция МЦУИС применяется в случае, когда государство, привлекающее инвестиции, и иностранный инвестор, оба являющиеся государством и гражданином государства, заключившего договор, договариваются решить спор, связанный с инвестициями, через арбитраж или посредничество согласно Конвенции МЦУИС; Совет Всемирного банка, предложивший Конвенцию МЦУИС, имел ввиду случай, когда стороны договариваются решить спор посредством арбитража или включают пункт об арбитраже в индивидуальный инвестиционный договор, заключающийся между иностранным инвестором и государством, привлекающим инвестиции.1
С другой стороны в конце 1950-х годов такие экспортеры капитала среди Европейских стран таких, как Германия, Нидерланды и т.д. сосредоточились на усилении защиты инвестиций, вложенных иностранными инвесторами этих стран, через Двусторонние инвестиционные соглашения (ДИС)2, заключавшиеся с развивающимися странами. Многие развивающиеся страны, нуждающиеся в инвестициях для развития экономики, согласились защищать иностранные инвестиции согласно специальному законодательству, связанному с охраной иностранного капитала и иностранными инвесторами. Однако, всегда существовали опасность одностороннего изменения внутреннего законодательства страны, привлекающей инвестиции, а так же необходимость ясно дать определение стандарту защиты прав иностранных инвесторов, как обязательству по международному договору, так как в международном сообществе было очень много различных мнений по поводу детального содержания международного традиционного законодательства, связанного с защитой прав иностранных инвесторов. Кроме того, с точки зрения страны-импортера капитала для сохранения требуемых для развития эконом-
государств (т.н. Вашингтонской конвенцией). Конвенция установила статус МЦУИС, его организационную структуру и основные функции. Конвенция была открыта для подписания 18 марта 1965 года и вступила в силу 14 октября 1966 года. Членами МЦУИС являются 151 государство и Косово (по состоянию на апрель 2014 года). URL: https://icsid.worldbank.org/en/Pages/about/default.aspx (дата обращения - 26 июня 2016 г.).
1 See.: ICSID Convention, Preamble.
2 BIT: Bilateral Investment Treaties.
ки инвестиции существовала необходимость дать обещание на защиту прав инвесторов через такого рода соглашения. В начале такие Двусторонние инвестиционные соглашения (ДИС) определяли лишь критерий реальной защиты прав иностранных инвесторов, но с появлением Конвенции МЦУИС, начиная с Нидерландов, европейские государства добавили к критериям защиты прав возможность иностранному инвестору возбудить международный иск в соответствии с Конвенцией МЦУИС в случае, если государство, привлекающее инвестиции, нарушит договор и за этим последует конфликт между сторонами, а государства, привлекающие инвестиции, начали включать в инвестиционные договоры пункт о согласии договаривающихся государств, о том, что они дают согласие на такой арбитраж.3
Также после 1980-х годов главный экспортер капитала США с развивающимися государствами и развивающиеся государства между собой начали заключать Двусторонние инвестиционные соглашения (ДИС). В настоящее время идет тенденция, когда многие государства заключают соглашения о свободной торговле4, включая в них отдельную главу об инвестициях.5 В большинстве своем такие инвестиционные соглашения в случае возникновения конфликта связанного с инвестициями принимают в качестве способа решения споров международный инвестиционный арбитраж. Кроме того среди международных инвестиционных арбитражей существует арбитраж по инвестиционному соглашению, в случае если за аргумент принимают соглашение на арбитраж государства, привлекающего инвестиции, включенное в инвестиционное соглашение. Самые первые инвестиционные соглашения в своем большинстве давали разрешение только на арбитраж со стороны МЦУИС согласно Конвенции МЦУИС, однако в 1976 году после принятия арбитражных правил ЮНСИТРАЛ, инвестор помимо арбитража МЦУИС, который регулируется Конвенцией, может выбрать ad hoc арбитраж, который следует правилам ЮНСИТРАЛ. Кроме того, выбор инвестора расширяется, так как некоторые инвестиционные соглашения разрешают подавать иск через Международные торговые арбитражи, про-
3 BIT of Netherlands-Indonesia 1968. This is the first bilateral investment agreement, there was written in "Agreement on Economic Cooperation between the Government of the Kingdom of the Netherlands and the Government of the Republic of Indonesia", was written "The Contracting Party in the territory of which a national of the other Contracting Party makes or intends to make an investment, shall assent to any demand on the part of such national and any such national shall comply with any request of the former Contracting Party, to submit, for conciliation or arbitration, to the Centre established by the Convention of Washington of March 18, 1965, 1 any dispute that may arise in connection with the investment." URL: http://investmentpolicyhub.unctad.org/Download/TreatyFile/3329 (дата обращения - 26 июня 2016 г.).
4 fta: Free Trade Agreement.
5 UNCTAD: United Nations Conference on Trade And Development, World Investment Report 2016, Trends in international investment agreements (IIAs) signed, 1980-2015, total 3304, P. 101.
фессиональные арбитражные органы, например Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты1, Международная Торговая Палата2 и т.д. В случае, если несколько или все государства, являющиеся сторонами инвестиционного договора, не являются членами Конвенции МЦУИС, в инвестиционном договоре регулируется и разрешается обращение к любым арбитражным органам, в т.ч. в Международный Арбитраж, арбитраж ЮНСИТРАЛ, арбитраж МЦУ-ИС, регулируемый правилами о дополнительной процедуре МЦУИС3, или ad hoc арбитраж ЮНСИТРАЛ, регулируемый арбитражными правилами ЮНСИТРАЛ. Также, кроме обращения в вышеперечисленные арбитражные органы или арбитражным правилам много случаев, когда стороны решают спор путем договоренности между собой. Согласно докладу ЮНСТАД4, к концу июня 2015 года общее количество арбитражных процедур, основанных на международных инвестиционных соглашениях, составило 739 дел, 460 из которых были решены через арбитраж, основанный на правилах и Конвенции МЦУИС, 224 дел были проведены по правилам арбитража ЮНСИТРАЛ.5
Как было рассмотрено выше, понятие международный инвестиционный арбитраж, включает в себя все арбитражи, связанные с инвестициями, между государствами, привлекающими инвестиции, и иностранными инвесторами, которые могут быть предъявлены в разной форме в зависимости от того, какие были установлены арбитражные правила, применяющиеся в арбитражной процедуре или органами, ответственными за арбитраж, по согласию между государствами или сторонами. Согласно Конвенции МЦУИС Международный инвестиционный арбитраж в случае подачи иска в арбитражный орган МЦУИС, регулируется согласно Конвенции МЦУИС, являющейся многосторонним соглашением, так же Конвенцией регулируются возражения по поводу арбитража, одобрение и проведение арбитражной процедуры. Что касается арбитражной процедуры, судебные органы места, где проходит процедура, по правилам не принимает участие в процедуре. В связи с этим международный инвестиционный арбитраж, основанй на Конвенции МЦУИС, имеет довольно большое различие с обычным международным торговым арбитражем. Однако, в случае, когда иск подается в арбитражный орган, например Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты, Международную Торговую Палату и т.д., обычно занимаю-
1 SCC: Institute of the Stockholm Chamber of Commerce.
2 ICC: International Chamber of Commerce.
3 ICSID Additional Facility Rules.
4 United Nations Conference on Trade And Development: UNCTAD.
5 UNCTAD Investment Dispute Settlement Navigator, Arbitral rules and
administering institution. URL: http://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS/FilterByRulesAndInstitution (дата обращения - 26 июня 2016 г.).
щиеся международным торговым арбитражем на основе правил ЮНСИТРАЛ или собственных правилах, арбитражная процедура практически не отличается от международного торгового арбитража, проводимого по правилам ЮН-СИТРАЛ или соответствующего учреждения, за исключением того факта, что эта процедура, которая связана с инвестиционным договором или соглашением, и сторонами этой процедуры являются государство, привлекающее инвестиции, и иностранный инвестор, сделавший вложение в данное государство. Одинаковой, с международным торговым арбитражем особенностью, является процедура в области проведения и одобрения арбитражного процедуры или факт участия местного судебного органа в арбитраже. Таким образом, в целом можно разделить международный инвестиционный арбитраж на арбитраж МЦУИС, который регулируется Конвенцией МЦУИС, и арбитраж ЮНСИТРАЛ, который регулируется арбитражными правилами ЮНСИТРАЛ.
Однако случай с процедурой между государствами-инвесторами некоторые специальные. В этом случае, так как сторонами спора являются государства, процедура носит общественный характер. Поэтому, в этом случае невозможно гарантировать соблюдения правила о сохранении секретности по сравнению с тем, когда проходит торговая процедура в частном порядке. Для разрешения спора между государствами-инвесторами прозрачность становится необходимым требованием в проведении процесса в целях сохранения справедливости. Принимая это требование, рабочая группа ЮНСИТРАЛ в 2013 г. включила правило о прозрачности в существующие правила арбитража, ст. 1 п. 46 В частности данное ное правило распространяется на все арбитражные процедуры между государствами и инвесторами, основанные на инвестиционном договоре, начатые до 1 апреля 2014 г., независимо от того, какими арбитражными правилами они регулируются (даже если это не арбитражные правила ЮНСИТРАЛ). Таким образом, государства-стороны могут обозначить свое согласие на применение принципа прозрачности в арбитражной процедуре, основанной на инвестиционном договоре, путем вступления в Конвенцию, вместо перезаключения каждого инвестиционного договора по отдельности. Однако, чтобы сделать возможным применение данного правила к арбитражной процедуре, государство-ответчик, являющееся одновременно членом Конвенции, должно выполнить одно из следующих двух условий:
истец должен быть государством-членом Конвенции или
6 UNCITRAL Arbitration Rules (with new article 1, paragraph 4, as adopted in 2013). URL: http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/arb-rules-2013/UNCITRAL-Arbitration-Rules-2013-e.pdf (дата обращения - 26 июня 2016 г.).
(b) истец должен одобрить применение принципа прозрачности;
лам ЮНСИТРАЛ;
Кроме того, как было написано выше, государство-
В следующих случаях арбитражных процедур между государством и инвестором государство-член Конвенции может отменить применение принципа прозрачности.
ответчик по соглашению с инвестором-истцом может принять решение отменить применение принципа прозрачности.
Арбитражами МЦУИС и ЮНСИТРАЛ, являются то,
Инвестиционное разбирательство было начато из-за особого инвестиционного договора или
что это две крупнейшие арбитражные системы, которые чаще всего используются для разрешения инвестиционных споров, и в частности, МЦУИС является главным органом, через который решаются инвестиционные споры.
(Ь) Государство-член Конвенции является ответчиком, и арбитражная процедура проводится не по прави-
Библиография:
1. L. Reed, J. Paulsson and N. Blackaby. Guide to ICSID Arbitration. Wolters Kluwer, 2nd Edition. 2011.
2. R. Dolzer and C. Schreuer, Principles of International Investment Law. Oxford University Press, 2nd Edition. 2012.
3. SYMPOSIUM CO-ORGANISED BY ICSID, OECD AND UNCTAD. Improving the system of invest dispute settlement: An overview. OECD Paris. 2005.
4. United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG, the Vienna Convention, 1980). URL: http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/sale_goods/1980CISG.html (дата обращения - 26 июня 2016 г.).
5. International Chamber of Commerce (ICC). URL: http://www.iccwbo.ru/blog/2016/alternativnoe-razreshenie-sporov/ (дата обращения - 26 июня 2016 г.).
6. International Court of Justice (ICJ), Case Barcelona Traction, Light, and Power Co., Ltd (Belgium v. Spain), 1970. URL: http://www.icj-cij.org/docket/files/50/5387.pdf (дата обращения - 26 июня 2016 г.).
7. Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD), World Investment Report 2016. URL: http://investmentpolicyhub.unctad.org/Download/TreatyFile/3329 (дата обращения - 26 июня 2016 г.).
8. UNCTAD Investment Dispute Settlement Navigator, Arbitral rules and administering institution. URL: http://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS/FilterByRulesAndInstitution (дата обращения - 26 июня 2016 г.).
9. UNCITRAL. URL: http://www.uncitral.org/uncitral/en/about_us.html (дата обращения - 26 июня 2016 г.).
10. UNCITRAL Arbitration Rules (with new article 1, paragraph 4, as adopted in 2013). URL: http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/arb-rules-2013/UNCITRAL-Arbitration-Rules-2013-e.pdf (дата обращения - 26 июня 2016 г.).
11. ICSID. URL: https://icsid.worldbank.org/en/Pages/about/default.aspx (дата обращения - 26 июня 2016 г.).
12. ICSID Convention, Preamble. URL: https://icsid.worldbank.org/en/Documents/icsiddocs/ICSID%20Convention%20English.pdf (дата обращения - 26 июня 2016 г.).
13. Institute of the Stockholm Chamber of Commerce (SCC). URL: http://www.sccinstitute.com/about-the-scc/ (дата обращения - 26 июня 2016 г.)
