CC BY
123
Гуц Евгений Александрович, аспирант, eguc@yandex. ru, Россия, Калининград, Балтийский федеральный университет им. И. Канта
THE SUBJECT OF FRAUD WHEN RECEIVING PAYMENTS (ARTICLE 159.2 OF THE CRIMINAL CODE OF THE RUSSIAN FEDERATION)
A. V. Kulikov, E. A. Guts
The article examines the subject of the offense under article 159.2 of the Criminal Code of the Russian Federation. In particular, the concept of "socialpayment" is analyzed, an attempt is made to determine the criteria for recognizing social payments for the purposes of Article 159.2 of the Criminal Code of the Russian Federation. In addition, maternal family) capital is considered as a subject of fraud in receiving payments. Examples are given from judicial practice in cases of this type of fraud.
Key words: fraud, social payments, maternal capital, insurance
Kulikov Alexander Viktorovich, Doctor of Law sciences, prof., head. Department, Honored Lawyer of the Russian Federation, bmw0052@rambler.ru, Russia, Kaliningrad, Baltic Federal University I. Kant
Guts Evgeniy Aleksandrovich, postgraduate student, eguc@yandex.ru, Russia, Kaliningrad, Baltic Federal University I. Kant
УДК 343.132
ВЫЕМКА ИЛИ ИЗЪЯТИЕ: ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ И ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНОЙ ПРАКТИКИ
А.М. Кустов, М.В. Дульцев, Р.А. Кокорев, Л.В. Кокорева
Рассматривается дискуссионный вопрос о производстве выемки до возбуждения уголовного дела, о проблемах изъятия электронных носителей информации. В ходе исследования проведено анкетирование сотрудников правоохранительных органов, непосредственно принимавших участие в производстве выемки. Обращено внимание на различную следственную и судебную практику по производству выемки в ходе проверки сообщения о преступлении. Высказывается авторская позиция по ряду дискуссионных вопросов, предлагаются изменения норм уголовно-процессуального законодательства, относительно производства выемки.
Ключевые слова: выемка, следственные действия, правоприменительная практика, изъятие, возбуждение уголовного дела.
На сегодняшний день выемка - это, прежде всего, изъятие у определенного лица, конкретных предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, когда известно их точное местонахождение, что
исключает производство поисковых мероприятий. Проведенный анализ юридической литературы позволяет утверждать, что до настоящего момента ученые не пришли к единому мнению о сущности выемки. Большинство исследователей указывает на процессуальную автономность данного следственного действия. Вместе с тем, некоторые ученые озвучивают точку зрения, согласно которой выемка не имеет познавательного характера, а также процессуальной самостоятельности, что говорит о необходимости дальнейшего ее исключения из системы следственных действий. Выемка должна сохранить за собой лишь значение процедуры по введению в уголовное дело предметов или документов, изъятых в рамках уголовного судопроизводства.
Отметим, что для производства выемки, как и для производства другого следственного действия, необходимо наличие одновременно фактического и юридического оснований. При производстве рассматриваемого следственного действия фактическим основанием является наличие у следователя (дознавателя) достаточных данных считать, что у конкретного лица или в известном месте находится искомый объект. Важным критерием является то, что лицу, производящему расследование точно известно, где или у кого находится то, что непосредственно имеет значение для расследования уголовного дела.
Юридическим основанием производства выемки выступает постановление о ее производстве, вынесенное следователем (дознавателем), осуществляющим производство по уголовному делу либо судьей (судом). В данном процессуальном документе указываются объекты (предметы и др.), подлежащие изъятию, а также конкретное место их нахождения.
Согласно уголовно-процессуальному законодательству выемка объектов (предметов, документов) производится только после возбуждения уголовного дела и обязательно на основании постановления следователя (дознавателя), за исключением таких случаев, когда выемка производится по судебному решению. Данное утверждение сделано на основе анализа ст.ст. 183, 29, ч. 1 ст. 144 УПК РФ. Можно утверждать, что производство выемки возможно только на стадии предварительного расследования.
Однако в практической деятельности существует и другая трактовка анализируемых уголовно-процессуальных норм. Так, согласно исследованиям И. В. Малофеева в некоторых приговорах суда имеются ссылки на доказательства, полученные при производстве выемки на этапе проверки сообщения о преступлении, то есть до возбуждения уголовного дела [1, с. 140].
Приведем следующий пример из судебной практики. Адвокатом Ю.Н. Куденко подана апелляционная жалоба, в которой ставится вопрос об отмене судебного решения как незаконного и необоснованного [2]. Он считает, что судом первой инстанции неверно истолковала нормы УПК РФ, в части вынесения постановления о выемке, составления протокола выемки до возбуждения уголовного дела. В свою очередь, на поданную апелляционную жалобу принесены возражения прокурора, в которых приведены подробные аргументы несогласия с доводами адвоката и указано на отсутствие оснований
для отмены постановления суда. Суд апелляционной инстанции пришел к выводам, что выемка документов проведена следователем на основании соответствующего постановления, с соблюдением требований ст.ст. 182, 183 УПК РФ, что не противоречит требованиям ч. 1 ст. 144 УПК РФ, согласно которой, при проверке сообщения о преступлении следователь вправе проводить ряд следственных действий, в том числе истребовать документы и предметы, и изымать их в порядке, установленном УПК РФ. У суда первой инстанции не имелось оснований для признания незаконным и необоснованным постановление следователя. В итоге, апелляционная жалоба адвоката Ю.Н. Куденко оставлена судом без удовлетворения.
Анализ правоприменительной практики позволяет утверждать, что подобные случаи, когда выемка проводится до возбуждения уголовного дела, не являются единичными. Отсюда следует вывод о том, что единый подход к разрешению данной проблемы в практической деятельности на сегодняшний день отсутствует.
В целях выявления проблем правоприменительной практики в деятельности следователя и дознавателя по производству следственных действий, в том числе выемки, по специально разработанной анкете, с июня по декабрь 2019 г., проведено анкетирование 32 сотрудников правоохранительных органов, непосредственно принимавших участие в выемке предметов (объектов, документов), имеющих значение для расследования уголовного дела. Научное исследование проводилось на территории Московской области: ОМВД России по Рузскому городскому округу; ОМВД России по Можайскому району; ОМВД России по городскому округу Истра; ОМВД России по Волоколамскому району; МУ МВД России Одинцовское; МУ МВД России «Мытищинское».
Так, в 39 % случаев следователи (дознаватели) положительно отнеслись к производству выемки до возбуждения уголовного дела, так как, по мнению респондентов, изъятие, допустимое в ходе проверки сообщения о преступлении подразумевает выемку. В 16 % случаев опрошенные отметили, что проводят выемку при проверке сообщения о преступлении, не дав каких-либо пояснений. В свою очередь, в 45 % случаев респонденты полагают, что производство выемки на стадии проверки сообщения о преступлении недопустимо, обосновывая это тем, что изъятие - это не выемка. Кроме того, по мнению большинства опрошенных, в УПК РФ отсутствует норма, позволяющая производить выемку на стадии проверки сообщения о преступлении, что прямо следует из ч. 1 ст. 144 УПК РФ, где про выемку законодатель даже не упоминает.
В ходе исследования также выявлено, что изъятие необходимых объектов (предметов, документов) при проверке сообщения о преступлении производится в рамках иных следственных действий. К примеру, осмотр места происшествия, освидетельствование, а также в виде добровольной выдачи. Так, в 83 % случаев респонденты оформляют производство выемки до возбуждения уголовного дела - протоколом следственного действия, которое разрешено до
возбуждения уголовного дела (ч. 1 ст. 144 УПК РФ). И лишь 17 % случаев оформляют изъятие именно протоколом выемки.
Полагаем, что наличие различных точек зрения на выявленную проблему среди ученых и практических сотрудников связано с несовершенством процесса разработки, оформления и опубликования нормативных правовых актов. Впрочем, Ю. А. Цветков отмечает, что этот парадокс может решить лишь один участник уголовного судопроизводства - судья. Анализируя судебную практику, следует сделать вывод о том, что существует ряд положений, подтверждающих данную точку зрения. Судья сможет сослаться на то, что выемка, произведенная до возбуждения уголовного дела, была осуществлена в соответствии с требованиями УПК РФ, если полученные в ходе этого изъятия доказательства будут иметь непреходящее значение для уголовного дела, а также для принятия решения, на которое ориентирован судья. Если же судья ориентирован на принятие иного решения, то он вынесет решение о том, что выемка, произведенная следователем (дознавателем) до возбуждения уголовного дела, является недопустимой в соответствии с положениями уголовно-процессуального закона, который не разрешает производство выемки на стадии возбуждения уголовного дела [3, с. 19-20].
Высказываются и другие точки зрения. Так, К. Б. Калиновский наиболее обстоятельно ведет речь о том, что производство выемки на стадии проверки сообщения о преступлении является незаконным, однако, делая ссылку на положения доктрины уголовного процесса, обосновывает, что не в каждой ситуации производства выемки до возбуждения уголовного дела ее результаты должны признаваться недопустимыми [4, с. 44-50]. Будет достаточным применение иных мер реагирования, которые позволят сохранить доказательственное значение результатов произведенного следственного действия.
Решение выявленной в ходе исследования проблемы видится в дополнении средств проверки сообщения о преступлении и внесение соответствующих изменений в уголовно-процессуальное законодательство, а именно, включение выемки в ч. 1 ст. 144 УПК РФ. Данное изменение позволит исключить существующую дискуссионность в научных кругах и существенно облегчит правоприменительную практику, так как позволит сотрудникам правоохранительных органов на законных основаниях изымать предметы и документы, имеющие значение для принятия решения по итогам проверки сообщения о преступлении.
Анализ следственной практики позволяет сделать вывод, что для получения наиболее значимого результата от производства выемки, следователю (дознавателю) необходимо провести подготовку к данному следственному действию. Исходя из анализа материалов уголовного дела, следователем (дознавателем) должен быть решен вопрос об участниках данного следственного действия (понятых, специалисте и т.д.).
Производство любого следственного действия, в частности выемки, не допускается в ночное время. Но в случаях, не терпящих отлагательства,
следователем (дознавателем) может быть произведена выемка. Законодателем данные случаи не конкретизируются. Они должны быть исключительными. Необходимость их производства связана с необходимостью скорейшего закрепления доказательств.
Разъяснение прав и обязанностей всем участникам следственного действия, перед его началом, является обязательным правилом проведения выемки. После ознакомления лица с постановлением о производстве выемки предлагается добровольная выдача предметов (объектов, документов и т.д.), имеющих значение для уголовного дела. В случае отказа выемка производится принудительно, что означает возможность применения физических мер, а также мер по преодолению сопротивления лиц, препятствующих производству этого следственного действия.
Изъятые в ходе выемки объекты (предметы, документы) должны быть предъявлены лицам, участвующим при производстве данного следственного действия. Все изъятое обязательно должно быть упаковано, снабжено пояснительной надписью и подписью участников, а также опечатано. При производстве выемки или сразу же после ее окончания составляется протокол выемки, копия которого вручается лицу, у которого она производилась.
В настоящее время технический прогресс достиг высокого уровня развития, при котором осуществляется широкое внедрение электронно-технических устройств в жизнь общества. Вследствие этого, степень актуальности вопроса о том, что в качестве доказательства по уголовному делу может признаваться информация на электронном носителе, является очень высокой. В связи с этим нельзя не отметить, что достаточно сильное влияние, в том числе на криминальную сферу российского общества, оказывает развитие современной науки.
Е. Р. Россинская отмечает, что процесс развития и совершенствования информационных технологий повлек за собой ряд негативных явлений, сущность которых состоит в использовании данных инноваций в криминальной структуре. Компьютерные технологии теперь используются злоумышленниками не только как средство совершения преступления, но и как средство противодействия правосудию [5, с. 2-6].
В 2012 г. в УПК РФ были внесены изменения, которые разъясняли порядок изъятия электронных носителей информации, их возврата законному владельцу, а также порядок копирования с них информации. Необходимо отметить, что ранее (до 2012 г.) в УПК РФ изъятие электронных носителей информации не было предусмотрено, что ставило под сомнение возможность признания изъятых предметов и документов процессуальными доказательствами. Этим, безусловно, пользовались участники уголовного судопроизводства со стороны защиты, которые в опоре на чрезмерно широкое толкование п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ могли признавать полученную следователем информацию недопустимыми доказательствами [6, с. 144]. В тоже время, на основании п. 3 ч. 2 ст. 74 УПК РФ, показания и заключение специалиста,
участвовавшего в изъятии предметов, документов и электронных носителей, рассматриваются как доказательства.
Отметим, что в протоколе следственного действия, следователем (дознавателем) должна быть сделана отметка о производстве изъятия информации определенным способом. Кроме этого необходимо описать внешний вид и технические характеристики носителя. Изъятый носитель необходимо опечатать так, чтобы исключить доступ к находящейся на нем информации посторонними лицами, а также снабдить пояснительной записью [7, с. 12].
В соответствии с ч. 2 ст. 164.1 УПК РФ «по ходатайству законного владельца изымаемых электронных носителей информации или обладателя содержащейся на них информации специалистом, участвующим в следственном действии, в присутствии понятых с изымаемых электронных носителей информации осуществляется копирование информации. Копирование информации осуществляется на другие электронные носители информации, предоставленные законным владельцем изымаемых электронных носителей информации или обладателем содержащейся на них информации». Об осуществлении копирования информации и о передаче электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, законному владельцу изымаемых электронных носителей информации или обладателю содержащейся на них информации в протоколе следственного действия делается запись.
Таким образом, эффективность получения доказательственной информации, размещенной на электронных носителях, напрямую зависит от тактических особенностей лица, производящего выемку. Кроме этого, в целях обеспечения наиболее качественного расследования преступлений следователю (дознавателю) необходимо рационально организовать работу с другими участниками уголовного судопроизводства - специалистом, сотрудниками уголовного розыска и др.
Изучение юридической литературы, регламентирующей изъятие электронных носителей информации при производстве следственных действий, позволило А. В. Булыжкину и В. Ф. Васюкову провести систематизацию мнений большого количества ученых [8, с. 5-7].
Так, одна часть исследователей обосновывает привлечение специалиста в ходе выемки электронных носителей информации исключительно по усмотрению лица, производящего расследование, чем разъясняют содержание нормы ч. 2 ст. 164.1 УПК РФ [9, с. 17-19; 10, с. 11-16]. Другие считают, что специалиста привлекать целесообразно исходя из типа изымаемого электронного носителя. К примеру, нецелесообразно привлекать специалиста при выемке электронного носителя целиком (внешних накопителей на жестких магнитных дисках, компакт-дисков, карт флеш-памяти, сотовых телефонов, цифрового фотоаппарата, тр3-плеера и т.д.) [11, с. 156-163; 12, с. 123-127; 13, с. 53].
В свою очередь, анализ судебной практики позволяет утверждать, что ч. 2 ст. 164.1 УПК РФ трактуется и понимается по-разному. К примеру, в некоторых случаях суд признает выемку электронных носителей информации без участия понятых законным и обоснованным. Аргументируя свое решение правом, а не обязанностью следователя (дознавателя) привлекать специалиста к участию в следственном действии [14].
Рассматривая следующую ситуацию, в которой при изучении протоколов допроса свидетелей и иных процессуальных документов, адвокат пришел к выводу, что при производстве выемки без участия специалиста, были изъяты не оригиналы видеозаписей, зафиксированных на видеокамерах вследствие проведенной съемки, а их отдельные видеофрагменты, скопированные на оптические носители, что не исключает возможности монтажа. Парируя жалобу адвоката, суд указал, что, исходя из положений ст. 84 УПК РФ в качестве доказательств допускаются, в том числе иные носители информации, которые могут содержать, в частности материалы видеозаписи. В данном случае все представленные суду видеозаписи в установленном законом порядке были изъяты в ходе выемок, осмотрены в ходе расследования и перенесены на диск, который правомерно признан вещественным доказательством [15].
В следующих случаях, производство изъятия электронного носителя информации без участия специалиста признано законным, но лишь в связи с ем, что не требовалось применения специальных познаний [16]. При этом ч. 3 ст. 164.1 УПК РФ предоставляет следователю (дознавателю) право самостоятельно осуществлять копирование информации с электронного носителя, в ходе производства следственного действия.
На вопрос о том, всегда ли опрошенные привлекают специалиста при производстве выемки электронных носителей информации, мнения разделились. Так в 32 % случаев респонденты привлекают специалиста всегда, а в 68 % случаев лишь в необходимых случаях. Данные результаты говорят о том, что как в теории, так и в практической деятельности отсутствует единый подход к решению выявленной проблемы.
На основании вышеизложенного необходимо отметить, что вопросы, связанные с порядком изъятия электронных носителей информации в ходе производства выемки по уголовному делу, требуют большого внимания со стороны законодателя. Все действия с электронными носителями информации в рамках производства по уголовному делу, в том числе и при выемке, требуют строгой законодательной регламентации в законе, недопущения противоречий в правоприменительной практике, а также недопонимания между участниками уголовного судопроизводства со стороны защиты и со стороны обвинения.
Разделяя мнение ученых, полагаем, что для совершенствования правоприменительной практики целесообразно:
- дополнить ст. 183 УПК РФ ч. 3.2 и изложить ее в следующей редакции «изъятие электронных носителей информации без участия специалиста допускается в случае, если носитель данной информации изымается целиком»;
- внести изменение в ч. 6 ст. 183 УПК РФ и изложить ее в следующей редакции: «В случае выемки заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи заемщик или поклажедатель должны быть уведомлены об этом не позднее 3 суток с момента производства выемки». Это позволит устранить коллизию норм ч. 1 ст. 128 УПК РФ (сроки, предусмотренные УПК РФ, исчисляются часами, сутками, месяцами) и ч. 6 ст. 183 УПК РФ (установлен трехдневный срок уведомления заемщика или поклажедателя).
В заключение отметим, что в теории и в практической деятельности производства выемки, на первый взгляд, отсутствуют какие-либо ощутимые проблемы. Если не учитывать дискуссионный вопрос о возможности производства выемки до возбуждения уголовного дел [17, с. 8-12] и особенностей изъятия электронных носителей информации [18, с. 3-8]. Однако более углубленное изучение аспектов выемки позволяет вести речь о наличии целого ряда противоречий, причем не только нормативно-правового либо практического, но сущностного, методологического характера.
Список литературы
1. Малофеев И.В. Порядок производства отдельных следственных действий до возбуждения уголовного дела // Прокурор. 2016. № 2. С. 140-142.
2. Апелляционное постановление № 22К-822/2019 от 21 марта 2019 г. по делу № 22К-822/2019 // https://sudact.ru/regular/doc/Y1RZUiQidaJl/7regular-tx (дата обращения: 10.01.2020).
3. Цветков Ю.А. «Улыбка без кота», или Что останется от предварительного следствия? // Уголовное судопроизводство. 2016. № 2. С. 19 -20.
4. Калиновский К.Б. Выемка до возбуждения уголовного дела нарушает конституционный принцип соразмерности ограничения прав граждан // Уголовный процесс. 2016. № 3. С. 44-50.
5. Россинская Е.Р. Проблемы современной криминалистики и направления ее развития // Эксперт-криминалист. 2013. № 1. С. 2-6.
6. Драпкин Л.Я. Уголовно-процессуальные новеллы и эффективность раскрытия преступлений // Российский юридический журнал. 2017. № 6. С. 141145.
7. Бахтеев Д.В. Особенности фиксации и изъятия криминалистически значимой информации, размещенной в сети Интернет // Российский следователь. 2017. № 21. С. 10-13.
8. Булыжкин А.В., Васюков В.Ф. Изъятие электронных носителей информации при расследовании преступлений: нерешенные проблемы правового регулирования и правоприменения // Российский следователь. 2016. № 6. С. 5-7.
9. Козловский П.В., Седельников П.В. Участие специалиста в изъятии электронных носителей // Научный вестник Омской академии МВД России. 2014. № 1. С. 17-19.
10. Клевцов В.В. Проблемные аспекты изъятия электронных носителей информации при расследовании распространения «дизайнерских» наркотиков с использованием сети Интернет // Российский следователь. 2015. № 6. С. 11-16.
11. Гайдин А.И., Осипенко А.Н. Правовое регулирование и тактические особенности изъятия электронных носителей информации // Вестник Воронежского института МВД России. 2014. № 1. С. 156-163.
12. Антонов В.А., Старичков М.В. Электронные носители как источники криминалистически значимой информации // Криминалистика: вчера, сегодня, завтра: сб. науч. тр. Вып. 3-4. Иркутск: ФГКОУ ВПО «ВСИ МВД России», 2013. С. 123-127.
13. Сотников К.И. Тактика осмотра страниц интернет-сайтов // Вестник криминалистики. 2015. № 2. С. 53.
14. Апелляционное определение суда Ненецкого автономного округа от 13.04.2015 по делу № 22-27/2015 // Справочно-правовая система «КонсультантПлюс».
15. Апелляционное постановление Московского городского суда от 25.09.2017 по делу № 10-15188/2017 // Справочно-правовая система «КонсультантПлюс».
16. Апелляционное постановление Приморского краевого суда от 24.09.2015 по делу № 22-5674/2015 // Справочно-правовая система «КонсультантПлюс».
17. Наумов А.М. Проблема выполнения следственных действий до возбуждения уголовного дела // Российский следователь. 2016. № 7. С. 8-12.
18. Булыжкин А.В., Васюков В.Ф. Изъятие электронных носителей информации при расследовании преступлений: нерешенные проблемы правового регулирования и правоприменения // Российский следователь. 2016. № 6. С. 3-8.
Кустов Анатолий Михайлович, д-р юрид. наук, проф., заслуженный юрист Российской Федерации, аткиМоуаЪк.ги, Россия, Москва,_Московский государственный областной университет, Академия управления МВД России
Дульцев Михаил Викторович, канд. юрид. наук, начальник отдела по исследованию проблем отраслевого управления научно-исследовательского центра, ёиШвуЩпЪох. ги, Россия, Москва,Академия управления МВД России
Кокорев Роман Александрович, канд. юрид. наук, ст. преподаватель кафедры, Кокогву готапатаИ.ги, Россия, Московская область, Рузский городской округ, п. Старотеряево, Московский областной филиал Московского университета МВД России имени В.Я. Кикотя
Кокорева Любовь Владимировна, канд. юрид. наук, доц., доц. кафедры, КокогвуаНРатаИ. ги, Россия, Московская область, Рузский городской округ, п. Старотеряево, Московский областной филиал Московского университета МВД России имени В.Я. Кикотя
SEIZURE OR SEIZURE: PROBLEMS OF THEORY AND LAW ENFORCEMENT PRACTICE
A.M. Kustov, M.V. Dultsev, R.A. Kokorev, L.V. Kokoreva
The article deals with the controversial issue of the production of seizure before the initiation of a criminal case, of the problems of withdrawal of data storage devices. In the course of the study, a questionnaire was conductedfor law enforcement officers who were directly involved in the seizure.Attention is drawn to the various investigative and judicial practices on the production of seizure during the verification of the crime report.The author's position on a number of controversial issues is expressed, changes in the norms of criminal procedure legislation are proposed regarding the production of seizure.
Key words: seizure, investigative measures, law enforcement practice, withdrawal, initiation of a criminal case.
Kustov Anatoliy Mikhailovich, Doctor of Law Sciences, prof., Honored Lawyer of the Russian Federation, amkustov@bk.ru, Russia, Moscow, Moscow State Regional University, Academy of Management of the Ministry of Internal Affairs of Russia
Dultsev Mikhail Viktorovich, Cand. jurid. Sci., Head of the Department for Researching the Problems of Sectoral Management of the Research Center, dultsev@,inbox.ru, Russia, Moscow, Academy of Management of the Ministry of Internal Affairs of Russia
Kokorev Roman Alexandrovich, Cand. jurid. Sciences, Art. lecturer of the department, Kokorev_roman@mail.ru, Russia, Moscow region, Ruzsky urban district, Staroteryaevo settlement, Moscow regional branch of V.Y. Kikotya
Kokoreva Lyubov Vladimirovna, Cand. jurid. Sciences, Assoc., Assoc. department, Kokoreva80@mail.ru, Russia, Moscow region, Ruzsky urban district, settlement Staroteryaevo, Moscow regional branch of the Moscow University of the Ministry of Internal Affairs of Russia named after V.Y. Kikotya
