Выбор способа верификации непальпируемых объемных образований молочной железы на дооперационном этапе Текст научной статьи по специальности «Право»

российского права

Учредители:

Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации

Юридическое издательство «Норма»

Основан в 1997 году

Выходит ежемесячно

Издатель:

Юридическое

издательство

«Норма»

Российское законодательство: состояние и проблемы

Андриченко Л. В., Чертков А. Н. Взаимодействие Государственной Думы и законодательных органов субъектов Российской Федерации..........................3

Цирин А. М. Антикоррупционные инструменты и их применение в федеральных органах исполнительной власти.............11

Зырянов С. М. Структура и содержание административно-правового статуса государственного инспектора........................17

Гулягин А. Ю. Административный мандат органов юстиции в сфере обеспечения единства правового пространства............27

Теоретические проблемы российского права и государственности

Хабриева Т. Я. Доктринальное значение российской Конституции........34

Актуальные вопросы правоприменения

Киреева Е. Ю. Кадровый резерв муниципальной службы..................39

Каминская Е. И. Охрана авторским правом части произведения.........45

Трунина Е. В. О системе таможенных органов Российской Федерации в условиях административноправовой реформы..................56

Бродневская Я. В. Значение предмета преступления при квалификации деяний по статье 327 УК РФ........61

Правосудие и судебная практика

Скобликов П. А. Преюдиция актов арбитражных судов в уголовном процессе: новое прочтение........69

Чурилов Ю. Ю. Проблемы эффективности оправдания судом с участием присяжных заседателей...........82

Международное право

Канашеский В. А. Условия о форс-мажоре во внешнеэкономических контрактах......................91

Россия и международно-правовое пространство

Морозов А. Н. Реализация международных договоров в Российской Федерации: правовые основания..100

Из истории права

Попова А. В. Общефилософские проблемы права в трудах русских неолибералов в конце XIX — начале XX в.....................111

Матиенко Т. Л. «Сыск» как специальное научное понятие: историко-правовые доводы.........121

Трибуна молодого ученого

Черепанова Е. В. Оценочные понятия в УК РФ и их влияние на эффективность применения уголовного законодательства.................128

Юридическая жизнь. Хроника

Тиунов О. И. Всеобщая декларация прав человека в нормах международного и конституционного права............................135

Владимир Константинович Бабаев ... 144

Новые книги

Издано Институтом законодательства и сравнительного правоведения при Правительства РФ...............145

Издательство «Норма»

выпустило в свет ..................145

Перечень сокращений, принятых в журнале, см. на с. 147. Содержание номера на английском языке публикуется на с. 148.

и

РОССИЙСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО: СОСТОЯНИЕ И ПРОБЛЕМЫ

Взаимодействие Государственной Думы и законодательных органов субъектов Российской Федерации*

Л. В. Андриченко, А. Н. Чертков

Принятие 12 декабря 1993 г. Конституции РФ открыло новую страницу в истории российского парламентаризма. Пятнадцатилетие российской Конституции — достойное основание подвести определенные итоги и наметить перспективы развития в стране законодательной деятельности в условиях федеративного устройства государства.

Конституция РФ впервые за всю историю России предусмотрела «классическую модель» общероссийского представительного органа. Современный российский парламент является действительно представительным учреждением власти. Его характеризует широкая коллегиальность обсуждения различных вопросов государственной жизни страны, принятие решений на основе подлинной конкуренции политических позиций, борьбы и сопоставления мнений. Эти квалифицирующие признаки парламентской деятельности отличают законодатель-

Андриченко Людмила Васильевна — заведующая отделом правовых проблем федерализма ИЗиСП, доктор юридических наук, доцент;

Чертков Александр Николаевич— и. о. ведущего научного сотрудника отдела правовых проблем федерализма ИЗиСП, кандидат юридических наук, доцент.

* Статья подготовлена при информационной поддержке СПС «КонсультантПлюс».

ный орган от иных органов государственной власти, где данные признаки не имеют столь принципиального значения. По сути, парламент — самая широкая коллегия среди всех институтов публичной власти1. Именно эти признаки предопределяют специфику законодательной деятельности, ее отличие от других видов государственной деятельности.

В условиях федеративного характера Российского государства особую роль приобретает широкое взаимодействие федеральных и региональных органов, олицетворяющих собой единую по самой своей природе законодательную ветвь власти в стране; при этом единство законодательной власти хотя и не закреплено прямо в Конституции РФ, предопределяется необходимостью обеспечения единства правовой системы государства. От того, как развивается данное взаимодействие, во многом определяется эффективность российского федерализма. Федерализм невозможен без активного участия в законотворчестве органов государственной власти субъектов Федерации.

Взаимодействие Государственной Думы ФС РФ с законодательны-

1 См.: Овсепян Ж. Парламент как основа демократического конституционного строя (проблемы и перспективы развития в Российской Федерации) // Сравнительное конституционное обозрение. 2007. № 2. С. 13.

ми (представительными) органами государственной власти субъектов РФ по вопросам развития законодательства осуществляется как по предметам ведения Российской Федерации, так и по предметам совместного ведения Российской Федерации и ее субъектов. При этом законотворчество по предметам совместного ведения Федерации и субъектов РФ — это именно та сфера, где взаимодействие Государственной Думы и законодательных органов субъектов РФ осуществляется наиболее тесно. Законотворчество в данной сфере развивается непросто, поскольку в нем сразу участвуют два законодателя: федеральный и субъектов Федерации. Законодательство субъектов РФ имеет свое место и роль как в правовой системе России, так и в системе законодательного регулирования в сфере совместного ведения.

Преуменьшение роли законодательства субъектов РФ может ослабить необходимую инициативу субъектов Федерации в развитии собственной правовой базы и вообще поставить под сомнение федеративный характер государства2 . Федеральные законы в сфере совместного ведения не всегда должны содержать детальное регулирование, чтобы у субъектов Федерации имелась возможность учитывать свои особенности. Законы субъектов РФ призваны выделить особенности и своеобразие накопленного ими опыта и правоприменительной практики. Преувеличение же роли регионального законодательства может нарушить единство правового пространства страны. Только единство правового пространства позволит Российской Федерации эффективно осуществлять правовое регулирование по всем сферам общественных отношений. И приоритет федерального за-

2 См.: Хабриева Т. Я. Разграничение предметов ведения и полномочий между органами государственной власти федерации и ее субъектов // Федерализм. 2003. № 2. С. 10.

конодательства в сфере совместного ведения является действенным механизмом эффективного законодательного регулирования.

Федеральное законодательство определяет содержание законодательства субъектов Федерации в сфере совместного ведения, но не предопределяет его полностью и тем более не подменяет его. В целом в масштабе федеративного государства законодательную деятельность следует рассматривать как инструмент формирования отношений между федеральным центром и субъектами Федерации и совместную работу по правовому обеспечению государственного и общественного развития.

Законотворческая деятельность субъектов РФ осуществляется, как правило, по направлениям, обозначенным федеральным законодателем. С одной стороны, это свидетельствует о согласованной работе федеральных и региональных органов законодательной власти. С другой стороны, «боязнь» принимать законы, не имеющие аналогов на федеральном уровне или принятие которых прямо не предписано федеральным законодательством, зачастую способствует сохранению такого недостатка регионального законодательства, как пробельность, неравномерное развитие отраслей законодательства в субъектах Федерации.

Если рассматривать более конкретно взаимодействие Государственной Думы и законодательных органов субъектов РФ в сфере законотворчества, то можно выделить несколько ключевых направлений:

реализация права законодательной инициативы законодательными органами субъектов РФ в федеральном законодательном процессе;

согласование проектов федеральных законов по предметам совместного ведения Государственной Думой с органами государственной власти (прежде всего законодательными) субъектов РФ;

согласование общих позиций федерального и регионального законодательных органов по вопросам разграничения полномочий между Федерацией и ее субъектами в рамках различных межпарламентских процедур (парламентских чтений, «круглых столов», в деятельности Совета законодателей при Совете Федерации, а также законодательных (представительных) органов государственной власти субъектов Федерации и т. п.);

координация планов законопроектной работы Государственной Думы и региональных законодательных органов и др.

Кроме того, взаимодействие федерального и региональных парламентов обеспечивается единством юридико-технических методов подготовки законопроектов, методик оценки эффективности законодательства (в том числе антикоррупционной) и проведения правового мониторинга федерального и регионального законодательства. Успешному развитию такого взаимодействия во многом способствует наличие сходных процедур осуществления парламентской деятельности, связанной с принятием этими органами законов, которые продолжают развиваться и обновляться, сочетая в себе новые подходы и наработанные годами традиции.

Взаимодействие Государственной Думы и законодательных органов субъектов РФ выражается, прежде всего, в форме использования последними своего права законодательной инициативы в федеральном законодательном процессе в рамках реализации ст. 104 Конституции РФ. Благодаря реализации этого права законодательные (представительные) органы государственной власти субъектов РФ могут оказывать влияние на развитие федерального законодательства как по предметам ведения Российской Федерации, так и по предметам со-

вместного ведения Федерации и ее субъектов.

Законодательные инициативы региональных парламентов несут их собственный, местный взгляд на проблемы законодательного регулирования и могут быть учтены по существу в работе Государственной Думы. Для того чтобы обеспечить конструктивный характер взаимодействия в рамках данного направления, необходимо, чтобы законодательные инициативы региональных парламентов не расходились с основными направлениями развития российского законодательства.

К сожалению, качество таких законодательных инициатив не всегда высоко. Объективно законодатель в субъекте РФ нередко учитывает лишь собственные условия и, как правило, далеко не всегда может предвидеть развитие ситуации в других субъектах. Кроме того, имеет место недостаточная проработанность законопроектов как с юридико-технической, так и с содержательной стороны.

Годами качество законодательных инициатив субъектов РФ, прежде всего их законодательных органов, возрастает. Этому способствует и механизм внутрипартийного взаимодействия, когда направления законопроектной работы определяются совместно партийным руководством и региональными отделениями партий. Тем не менее еще есть над чем работать и в части содержания законодательных инициатив, и в части механизма их внутрипартийного согласования. Следует заметить, что и при наличии формальных недостатков не следует игнорировать законодательные инициативы субъектов Федерации. Каждая из них должна проходить детальный анализ по существу вопроса.

Нельзя не сказать и о другой проблеме, связанной с искажением воли субъекта права законодательной инициативы. Она касается уже не только таких субъектов законода-

тельной инициативы, как законодательные органы государственной власти субъектов Федерации, но является общей для всех субъектов такой инициативы. Это относится, прежде всего, к случаям, когда внесенный законопроект в ходе его обсуждения «обрастает» таким количеством поправок и дополнений, что от его первоначального текста уже мало что сохраняется. Подчас это приводит к изменению самой концепции внесенного законопроекта.

В связи с этим следует подумать о необходимости установления дополнительных гарантий субъектам права законодательной инициативы, гарантий, которые были бы связаны с более детальной (в этой части) регламентацией федерального законодательного процесса.

В целом растет положительный опыт взаимодействия законодательных органов субъектов РФ с Государственной Думой в отношении законодательных инициатив субъектов Федерации. За последнее время представители регионов не раз положительно отмечали деятельность Правового управления Аппарата Государственной Думы по содействию законодательным органам субъектов РФ в определении предмета законодательных инициатив, в предварительной правовой оценке их концептуальных положений, методической помощи в организации правовой экспертизы подготовленных к внесению в Государственную Думу законопроектов. Пожелания о расширении со стороны Государственной Думы такой помощи, как правило, встречают положительный отклик

Участие в федеральном законодательном процессе законодательных органов субъектов РФ выражается и в том, что они дают отзывы на проекты федеральных законов по предметам совместного ведения. Данное полномочие законодательных органов государственной власти субъектов Федерации реализуется в рамках согласования проектов феде-

ральных законов по предметам совместного ведения Государственной Думой РФ с органами государственной власти субъектов Федерации. Как известно, подобное согласование законопроектов широко развито и в зарубежной практике ряда федеративных государств, например в Швейцарии и Германии.

В России дискуссии о необходимости установления гарантий учета позиций субъектов Федерации по законопроектам в сфере совместного ведения велись с момента принятия Конституции РФ 1993 г. и не прекращались до тех пор, пока необходимые положения не были закреплены в Федеральном законе от 24 июня 1999 г. № 119-ФЗ «О принципах и порядке разграничения предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации» (ст. 13). Впоследствии они перешли в Федеральный закон от 6 октября 1999 г. № 184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» (ст. 26.44). Законодательное установление такого механизма способствовало развитию регулирования соответствующих процедур в Регламенте Государственной Думы РФ.

Согласование проектов федеральных законов по предметам совместного ведения с органами государственной власти субъектов РФ — не только существенная гарантия самостоятельности субъектов РФ, но и реализация права принятия окончательного решения федеральным законодателем. Процедура согласования не означает права органов государственной власти субъектов Федерации наложить вето на федеральный закон. Учет позиций, установленных в отзывах субъектов РФ, носит, скорее, законосовещательный характер и не может вести к установлению каких-либо жестких

санкций, что подтверждается правовой позицией Конституционного Суда3. Принятие федеральных законов — прерогатива федерального законодателя (ст. 71, 76 Конституции РФ). Поэтому поиск механизмов взаимодействия с региональными парламентами и их выбор ведется самим федеральным законодателем и обусловлен его волей. Однако от того, насколько удачным будет этот выбор, во многом зависит сбалансированный характер отношений и интересов федерального центра и регионов.

Согласование проектов федеральных законов — одна из форм координации осуществления государственной власти в федеративном государстве и кооперации в процессе осуществления власти по предметам совместного ведения. Понятие «координация» употребляется в Конституции РФ только при определении предметов совместного ведения, и это не случайно, так как именно в данных вопросах сферы деятельности Федерации и ее субъектов тесно переплетаются.

Участие региональных законодательных органов в работе над проектами федеральных законов по предметам совместного ведения способствует не только более эффективному применению и конкретизации федеральных законов в законодательстве субъектов РФ, но и лучшей ориентации федерального законодателя в региональных проблемах, требующих законодательного решения. Следует отметить, что установленный единый тридцатидневный срок для согласования по всем законопроектам, в том числе комплексным, вносящим изменения в десятки федеральных законов, не всегда обеспечивает возможность

3 См.: Постановление КС РФ от 23 апреля

2004 г. № 8-П по делу о проверке конституционности Земельного кодекса Российской Федерации в связи с запросом Мурманской областной Думы // СЗ РФ. 2004. № 18. Ст. 1833.

быстро и качественно сформировать позицию региональных органов. Тем самым снижается эффективность самой процедуры предварительного согласования законопроектов. Поэтому органами государственной власти субъектов РФ уже неоднократно поднималась проблема увеличения сроков согласования проектов федеральных законов по предметам совместного ведения Федерации и ее субъектов.

В то же время простое увеличение такого срока, например, в полтора-два раза может существенно снизить динамику законотворческого процесса на федеральном уровне, что недопустимо. Полагаем, что правильнее было бы установить более гибкий временной режим этапа согласования законопроектов. Одновременно следует, очевидно, согласиться также и с предложением о том, чтобы сократить количество согласований с двух до одного. Сейчас Государственная Дума направляет проект федерального закона в субъекты Федерации после его поступления в Государственную Думу и регистрации, а также после принятия проекта закона в первом чтении. Но до принятия законопроекта в первом чтении могут быть внесены альтернативные проекты, внесенный проект может быть отклонен. Поэтому представляется, что согласовывать законопроекты с органами власти субъектов Федерации следует только после их принятия в первом чтении. Право вносить поправки к проектам федеральных законов может быть реализовано законодательными органами субъектов РФ непосредственно в отзыве законодательного органа субъекта Федерации на проект соответствующего федерального закона, который уже прошел первое чтение.

Особый аспект проблемы согласования законопроектов — согласование позиций федерального и региональных законодателей по вопросам разграничения полномочий. Совершенствование процедур участия

субъектов РФ в федеральном законодательном процессе необходимо синхронизировать с процессом совершенствования разграничения полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти ее субъектов по предметам их совместного ведения, поэтапно вводя дополнительные процедуры согласования с субъектами РФ изменений, вносимых в федеральные законы, затрагивающих их собственные полномочия.

Взвешенный подход и тщательное согласование позиций между Российской Федерацией и ее субъектами при подготовке изменений федерального законодательства, связанных с разграничением полномочий, — основа гармоничного осуществления государственной власти. В связи с этим требуется законодательное ограничение внесения необоснованных изменений в федеральное законодательство по вопросам разграничения полномочий. Следует проводить более глубокую оценку целесообразности принятия соответствующих поправок с учетом всестороннего анализа возможностей реализации полномочий органами государственной власти субъектов Федерации.

Один из вариантов решения проблемы — включение дополнительных процедур в механизм принятия федеральных законов о разграничении полномочий по предметам совместного ведения в Регламент Государственной Думы. По данным проектам федеральных законов целесообразно проводить в каждом случае парламентские слушания, обсуждения в субъектах РФ. Хотя указанные федеральные законы не подлежат обязательному рассмотрению в Совете Федерации (ст. 106 Конституции РФ), необходимо учитывать, что разграничение полномочий — это центральный вопрос федеративных отношений. Поэтому подобные федеральные законы целесообразно также в обязательном порядке рассматривать на заседании

Совета Федерации, что потребует отражения в Регламенте палаты.

В целом Совет Федерации также активно участвует во взаимодействии федерального и региональных парламентов, являясь палатой представительства регионов в Федеральном Собрании РФ. Нет сомнений, что этой палате принадлежит ведущая роль в данной сфере взаимодействия.

Вместе с тем Государственная Дума РФ также представляет население, проживающее в субъектах Федерации, депутаты ведут работу с избирателями по территориальному принципу. Взаимодействие конкретного депутата Государственной Думы с законодательными органами субъекта Федерации может выражаться в координации деятельности по реализации различных функций парламентария, согласовании законодательных инициатив, обращений, запросов и т. д. В свою очередь, взаимодействие региональных законодателей с Государственной Думой РФ осуществляется путем вхождения и работы их представителей в создаваемые Государственной Думой рабочие группы по подготовке законопроектов.

Взаимодействие Государственной Думы РФ и законодательных органов субъектов Федерации связано и с осуществлением региональными парламентами собственного «опережающего» регулирования по предметам совместного ведения.

Региональные законодатели неоднократно пользовались правом «опережающего» законотворчества по предметам совместного ведения. В 90-е гг. данная практика была весьма развита, что позволяло восполнять пробелы федерального законодательства, стимулировало развитие законодательства субъектов РФ. Например, многие субъекты Федерации приняли в свое время законы «Об обращениях граждан» еще до принятия Федерального закона от 2 мая 2006 г. № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обраще-

ний граждан Российской Федерации», что позволило обеспечить полноту реализации конституционного права граждан на обращение в органы государственной власти и местного самоуправления.

В свою очередь, право «опережающего» регулирования не означает, что субъекты Федерации приобретают право устанавливать правила взаимодействия с федеральной властью, ее обязанности и принципы осуществления на территории субъекта РФ. Но без решения этих вопросов интерес некоторых региональных законодателей к осуществлению данного права заметно снижался. Ранее субъекты Федерации нередко шли на превышение пределов своей компетенции. Сегодня эта проблема в целом решена.

В настоящее время высокие темпы развития федерального законодательства позволяют регионам законодательствовать в пределах установленной компетенции. Принятие законов субъектов РФ во многом обусловлено принятием федеральных законов (особенно в сфере совместного ведения), затрагивающих компетенцию субъекта Федерации. Ответной реакцией со стороны региональных законодателей является приведение своего законодательства в соответствие с федеральными актами, а также правовое обеспечение выполнения новых или измененных полномочий региональных органов.

Планомерное научно обоснованное и прогнозируемое развитие законодательства субъектов Федерации требуется не только в аспекте «опережающего» регулирования. Планирование законотворчества выступает сегодня как принцип качественной законопроектной работы парламентов и как фактор развития российского законодательства, эффективное развитие которого невозможно без координации планов законопроектной работы Государственной Думы и законодательных органов субъектов РФ.

Эффективное планирование предполагает скоординированность планов и программ законотворческой деятельности Российской Федерации и ее субъектов. Координация в данной сфере способствует взаимовлиянию и взаимообогащению содержания программ законопроектных работ Государственной Думы и законодательных программ субъектов РФ. Следует позитивно оценить практику реализации принципа координации законопроектной деятельности региональных законодательных органов с работой Государственной Думы. Нормативное закрепление формирования программ и планов работы законодательных органов субъектов Федерации с учетом программ и планов работы федеральных органов, прежде всего, Государственной Думы, имеется во многих субъектах РФ (например, в Архангельской, Калининградской, Астраханской, Иркутской, Нижегородской областях, Краснодарском крае и др.). Данный опыт может быть распространен на все субъекты Федерации.

Эффективная координация не только планов и программ, но и самой законопроектной работы связана с единством юридико-технических методов подготовки законопроектов, методик оценки эффективности законодательства (в том числе антикоррупционной) и проведения правового мониторинга.

Планируемый к принятию закон субъекта Федерации должен:

иметь необходимые системные связи с федеральным законодательством и законодательством данного субъекта РФ;

обеспечивать в совокупности с другими нормативными правовыми актами необходимую степень полноты и детализации правового регулирования соответствующих отношений;

содержать экономически обоснованные, реально исполнимые, не противоречащие друг другу нормативные положения;

предусматривать (в единстве с другими нормативными правовыми актами) организационные, финансовые, правовые и иные средства обеспечения (механизм реализации) содержащихся в акте нормативных положений.

Региональные законопроекты проходят антикоррупционную и общественную (проводимую Общественной палатой РФ) экспертизу по тем же методикам, что и федеральные. В положениях о региональных органах исполнительной власти включены нормы о функциях органов исполнительной власти по осуществлению мониторинга законодательства, правоприменительной практики, собственных полномочий органов, что позволяет своевременно выявлять нежелательные отклонения реальных результатов действия правового решения от запланированного и помогает поддерживать в постоянно актуальном состоянии законодательство субъекта РФ.

В рамках деятельности законодательных органов как Федерации, так и ее субъектов создаются системы правового мониторинга. При этом определяются правовые основы мониторинга, создаются предпосылки для его осуществления, разрабаты-

вается механизм организации и проведения мониторинга, проводится мониторинг правоприменительной практики некоторых законов.

Законодательные органы субъектов РФ не только проводят собственный правовой мониторинг, но и систематически отслеживают результаты мониторингов нормотворчества других субъектов Федерации, проводимых Федеральным Собранием, Министерством юстиции РФ и другими федеральными органами, на предмет выявления там замечаний и предложений в отношении федерального законодательства. На основании этого готовятся аналитические материалы, позволяющие в последующем своевременно устранять пробелы законодательного регулирования.

Представляется целесообразным расширение сотрудничества Государственной Думы и законодательных органов субъектов РФ в разработке совместных мероприятий по оценке эффективности законодательства как социального регулятора и оценке эффективности законодательной процедуры с точки зрения ее оптимальной организации и соответствия современным потребностям развития общества и государства.

&■—

Антикоррупционные инструменты и их применение в федеральных органах исполнительной власти

А. М. Цирин

Как показывает анализ практики борьбы с коррупцией, деятельность органов исполнительной власти больше других органов власти подвержена коррупции, поскольку здесь сосредоточено оперативное управление материально-техническими, экономическими, финансовыми, информационными, кадровыми и иными ресурсами1. Повышенную подверженность коррупции органов исполнительной власти детерминируют высокая интенсивность контактов с физическими и юридическими лицами, существенность принадлежащих органам исполнительной власти функций, отсутствие реальной ответственности за коррупционные проступки, относительно невысокий уровень вознаграждения государственных служащих.

Для решения различных задач, направленных на создание правовых и организационных условий эффективного противодействия коррупции, в соответствии с Указом Президента РФ от 19 мая 2008 г. № 815 «О мерах по противодействию коррупции»2 был образован Совет при Президенте РФ по противодействию коррупции. Создание государственных институтов по противодействию коррупции весьма важно для проведения соответствующих реформ и координа-

Цирин Артём Михайлович — и. о. ведущего научного сотрудника отдела административного законодательства и процесса ИЗиСП, кандидат юридических наук.

1 Четвериков В. В. Административно-правовые меры противодействия коррупции в деятельности исполнительной власти // Право и политика. 2008. № 2. С. 304.

2 СЗ РФ. 2008. № 21. Ст. 2429.

ции деятельности по вертикали. Однако функционирование этих институтов само по себе не означает осуществление реформ в остальных органах власти. Поэтому необходимо вовлечение в указанную работу федеральных органов исполнительной власти, где эти реформы должны быть непосредственно проведены.

Концептуальное значение для формирования законодательства о противодействии коррупции имеет утверждение 31 июля 2008 г. Президентом РФ Национального плана противодействия коррупции3 . В числе прочих мер по совершенствованию государственного управления в целях противодействия коррупции, предусмотренных указанным планом, следует отметить меры, непосредственно затрагивающие деятельность федеральных органов исполнительной власти:

детализация механизмов контроля за выполнением публичных функций федеральными органами государственной власти, включая введение административных регламентов по каждой из таких функций и системы оценки качества их выполнения (подп. «д» п. 1 раздела II);

разработка и внедрение стандартов государственных услуг и регламентов исполнения государственных функций, а также оптимизация и конкретизация полномочий государственных органов и работников, которые должны быть закреплены в административных регламентах (подп. «е» п. 2 раздела II);

рассмотрение вопроса о целесообразности создания в составе кадровых служб федеральных государ-

3 РГ. 2008. 5 авг.

ственных органов (кроме федеральных органов исполнительной власти, в которых предусмотрены военная и специальные виды службы) подразделений по профилактике коррупционных и иных правонарушений с возложением на них следующих функций (п. 3 раздела II): а) обеспечение соблюдения государственными служащими общих принципов служебного поведения, утвержденных Указом Президента РФ от 12 августа 2002 г. № 885 «Об утверждении общих принципов служебного поведения государственных служащих»; б) обеспечение деятельности комиссий по разрешению конфликта интересов; в) принятие мер по предотвращению конфликта интересов, в том числе после ухода государственного служащего с государственной службы; г) оказание консультативной помощи по вопросам, связанным с применением на практике общих принципов служебного поведения государственных служащих; д) обеспечение реализации обязанности государственных служащих сообщать о ставших им известными в связи с выполнением своих должностных обязанностей случаях коррупционных или иных правонарушений, а также осуществление проверки достоверности таких сведений и сведений о доходах, имуществе и обязательствах имущественного характера, представляемых государственными служащими; е) проведение служебных расследований случаев коррупционных проявлений; ж) взаимодействие с правоохранительными органами.

Концепция административной реформы в Российской Федерации в 2006—2010 гг., одобренная распоряжением Правительства РФ от 25 октября 2005 г. № 1789-р4, в качестве неотъемлемого условия достижения своих целей предусматривает разработку действенных механизмов противодействия коррупции:

4 СЗ РФ. 2005. № 46. Ст. 4720.

подготовку и реализацию антикоррупционных программ для федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации;

внедрение практики антикоррупционной экспертизы законопроектов и иных нормативных правовых актов и механизмов противодействия коррупции в сферах деятельности органов исполнительной власти и т. д.

Перечисленные выше меры требуют тщательного анализа и проработки механизмов их реализации в федеральных органах исполнительной власти.

Антикоррупционные инструменты, предназначенные для применения в федеральных органах исполнительной власти, можно в зависимости от их направленности условно разделить на: 1) институционализацию противодействия коррупции;

2) повышение риска от коррупционных действий; 3) устранение условий, порождающих коррупцию;

4) доступ к информации о фактах коррупции; 5) совершенствование кадровой политики, совершенствование антикоррупционной составляющей кадровой работы; 6) внутренний финансовый контроль. Рассмотрим приведенные антикоррупционные инструменты более подробно.

1. Среди антикоррупционных инструментов, применяемых на сегодняшний день в федеральных органах исполнительной власти, можно выделить меры организационного характера, направленные на институционализацию противодействия коррупции (определение структур по противодействию коррупции) в федеральном органе исполнительной власти. К таким мерам на сегодняшний день можно отнести:

а) образование комиссии по противодействию коррупции. При этом функции по противодействию коррупции могут быть возложены на комиссию по соблюдению требований к служебному поведению го-

сударственных гражданских служащих Российской Федерации и урегулированию конфликта интересов;

б) возложение функций по противодействию коррупции на уполномоченные структурные подразделе-ния5 . Указанные меры реализуются путем утверждения руководителем федерального органа исполнительной власти приказа о комиссии по соблюдению требований к служебному поведению государственных гражданских служащих и урегулированию конфликта интересов. Утверждение такого приказа производится на основании и во исполнение Указа Президента РФ от 3 марта 2007 г. № 269 «О комиссиях по соблюдению требований к служебному поведению государственных гражданских служащих Российской Федерации и урегулированию конфликта интересов»6. Кроме того, подготавливается и утверждается приказ о возложении функций по координации выполнения мероприятий по противодействию коррупции на уполномоченные структурные подразделения.

Совершенствование деятельности антикоррупционных комиссий и комиссий по соблюдению требований к служебному поведению гражданских служащих и урегулированию конфликтов интересов в области модернизации антикоррупционного законодательства может заключаться в активизации их вовлечения в мониторинг правоприменительной практики; рассмотрение обращений граждан и должностных лиц, связанных с конфликтом интересов и возможными коррупционными проявлениями; подготовку предложе-

5 См., например: Пункт 1.2 Плана реализации Программы противодействия коррупции в деятельности Федерального агентства по образованию, утвержденной Приказом Федерального агентства по образованию от

16 августа 2007 г. № 1518 // Бюллетень Минобрнауки РФ. 2007. № 11.

6 СЗ РФ. 2007. № 11. Ст. 1280.

ний по реализации антикоррупционных мер в федеральных органах государственной власти.

2. Большое значение имеет реализация в федеральных органах исполнительной власти мер, направленных на повышение риска от коррупционных действий. К таким мерам относятся утверждение перечня должностей, в наибольшей степени подверженных риску коррупции (коррупционных должностей), и внедрение механизмов дополнительного внутреннего контроля деятельности государственных гражданских служащих, замещающих коррупциогенные должности.

Формирование указанного перечня может осуществляться в соответствии со следующими критериями: непосредственным предоставлением государственных услуг заявителям, а также иными непосредственными контактами с гражданами и организациями;

осуществлением контрольных и надзорных мероприятий;

подготовкой и принятием решений о распределении бюджетных средств, субсидий, межбюджетных трансфертов, а также распределением ограниченного ресурса (квоты, частоты, участки недр и др.);

подготовкой и принятием решений, связанных с осуществлением государственных закупок;

подготовкой и принятием решений по выдаче лицензий и разрешений;

осуществлением регистрационных действий;

подготовкой и принятием решений по федеральным целевым программам, федеральным адресным инвестиционным программам и другим программам, предусматривающим выделение бюджетных средств;

подготовкой и принятием решений, связанных с назначениями на коррупциогенные должности.

Формирование указанного перечня может осуществляться с использованием результатов проведения соответствующих исследований: социоло-

гических, функционального анализа деятельности федерального органа исполнительной власти, анализа правоприменительной практики.

Нормативное оформление перечня коррупциогенных должностей достигается путем разработки приказа федерального органа исполнительной власти об утверждении Перечня коррупциогенных должностей. Механизмы дополнительного внутреннего контроля деятельности государственных гражданских служащих, замещающих коррупциоген-ные должности, могут заключаться в применении технических средств контроля деятельности должностных лиц в процессе предоставления государственных услуг и исполнения государственных функций, связанных с непосредственным взаимодействием с гражданами и организациями, оговоренного в служебных контрактах. Могут использоваться средства видеонаблюдения в местах предоставления государственных услуг, где происходит прием и непосредственное общение с заявителями.

В административных регламентах исполнения государственных функций и предоставления государственных услуг целесообразно закрепить возможность личного взаимодействия с заявителем только в определенных местах, оборудованных соответствующими техническими средствами внутреннего контроля без возможности произвольного отключения данных средств.

В первоочередном порядке система внутреннего информирования должна применяться в отношении тех структурных подразделений федерального органа исполнительной власти, которые исполняют наиболее коррупциогенные полномочия.

3. К антикоррупционным инструментам, направленным на устранение условий, порождающих коррупцию, следует отнести:

а) стандартизацию и регламентацию исполнения (предоставления) государственных функций (услуг);

б) внедрение информационнокоммуникационных технологий в деятельность федерального органа исполнительной власти;

в) совершенствование деятельности организации по размещению государственных заказов в федеральном органе исполнительной власти;

г) создание систем материальной и нематериальной мотивации служащих;

д) организацию антикоррупционной экспертизы подготавливаемых (согласуемых) проектов нормативных правовых актов.

В рамках проводимой в стране административной реформы большое внимание уделяется разработке и внедрению стандартов и административных регламентов исполнения (предоставления) государственных функций (услуг). За прошедший период федеральными органами исполнительной власти было утверждено около 240 административных регламентов исполнения (предоставления) государственных функций (услуг). Около 300 проектов административных регламентов исполнения (предоставления) государственных функций (услуг) находятся в разработке. В административных регламентах фиксируется процедура досудебного обжалования, которая может способствовать снижению коррупционных проявлений в органах публичной администрации, способствовать оперативному (по сравнению с судебной процедурой) рассмотрению жалобы. Кроме того, получив сигнал о недобросовестном поведении подчиненного, руководитель может применить к нему меры дисциплинарного воздействия. Таким образом, механизм досудебного обжалования способствует заинтересованности органов администрации самостоятельно разрешать возникшие проблемы и не доводить их решение до вышестоящих инстанций, а тем более до суда.

Внедрение информационно-ком-муникационых технологий в деятель-

ность федеральных органов исполнительной власти способно сократить количество контактов служащих с гражданами и организациями, обеспечить возможность дистанционного направления и оформления запросов и документов, электронный документооборот между ведомствами. Данное направление тесно связано с предыдущим. В его рамках федеральный орган исполнительной власти должен обеспечивать максимальную автоматизацию административно-управленческих процессов с целью сокращения непосредственных контактов государственных служащих с гражданами и организациями при исполнении государственных функций (предоставлении государственных услуг). Это может быть достигнуто в том числе путем дистанционного предоставления государственных услуг, выполнения отдельных административных действий или административных процедур в рамках предоставления государственных услуг (запись на прием по телефону либо с использованием электронной почты, прием заявления, принятие решения по заявлению, информирование заявителя об этапах и результатах рассмотрения и т. д.). Таким образом, производится устранение коррупционных практик, основанных на непрозрачности и искусственном усложнении административных процедур.

Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»7 содержит определенный потенциал для повышения эффективности размещения государственных заказов. Вместе с тем правоприменительная практика обладает рядом существенных недостатков. В частности, нарушаются требования к составу комиссии по размещению заказов и конкурсной документации, порядку опубликования сведений,

7 СЗ РФ. 2005. № 30. Ч. I. Ст. 3105.

допуска к конкурсам и определения их победителей. Как правило, указанным нарушениям аккомпанируют коррупционные проявления.

К важнейшим направлениям совершенствования организации деятельности по размещению государственных заказов в федеральном органе исполнительной власти относятся: формирование системы эффективного контроля за соблюдением законодательства в области закупок для соблюдения гласности и открытости каждой закупки; ведение открытого и доступного всем реестра государственных контрактов; расширение средств автоматизации в процессе размещения государственных заказов; установление жесткой регламентации процедур закупок для государственных нужд.

Для достижения целей по указанным направлениям могут быть рекомендованы разработка и утверждение методики проведения сравнительного анализа закупочных и среднерыночных цен на закупаемую продукцию; проведение сравнительного анализа закупочных и среднерыночных цен на закупаемую продукцию; формирование конкурсных комиссий по профессиональному признаку; разработка и внедрение антикоррупционных стандартов размещения государственного заказа; утверждение административного регламента проведения контроля соблюдения антикоррупционных стандартов размещения государственного заказа в сфере государственных закупок, проведение процедуры обязательной экспертизы всех документов в сфере государственных закупок.

Кроме того, информация о результатах контроля соблюдения указанных стандартов должна размещаться на официальном интернет-сайте федерального органа исполнительной власти.

В условиях недостаточного уровня материального обеспечения и ухудшения социальной защиты служащих создаются условия для

подрыва их профессионального сознания, роста фактов нарушения законности и совершения корыстных преступлений. В связи с чем необходимы разработка и внедрение систем материальной и нематериальной мотивации служащих.

Для реализации системы материальной мотивации служащих, замещающих коррупциогенные должности, в целях исключения возможного коррупционного вознаграждения служебными контрактами могут быть предусмотрены социальный и компенсационный пакеты. Система нематериальной мотивации служащих может включать меры, направленные на повышение авторитета государственных служащих, поощрения за хорошую работу в виде грамот, благодарностей и т. д.

Организация антикоррупционной экспертизы подготавливаемых (согласуемых) ведомством нормативных правовых актов позволит усилить контроль качества нормативных правовых актов. Внутри ведомства такой контроль может осуществляться подразделением, ответственным за подготовку проекта нормативного правового акта, посредством учета результатов независимых экспертиз, а также путем антикоррупционного анализа проекта юридической службой до его подписи руководителем.

4. Важную роль для формирования антикоррупционного общественного сознания имеют антикоррупционные инструменты, направленные на реализацию прав граждан и организаций на доступ к информации о фактах коррупции, а также на освещение этих прав в средствах массовой информации.

К таким инструментам могут быть отнесены: мониторинг уровня коррупции в деятельности федерального органа исполнительной власти; обеспечение доступа граждан и организаций к информации о противодействии коррупции в федеральном органе исполнительной власти; установление системы обратной связи с получателями государственных услуг.

В федеральном органе исполнительной власти должен проводиться анализ публикаций в СМИ, а также жалоб и обращений граждан с точки зрения наличия сведений о фактах коррупции и проверки таких фактов. Для нормативного обеспечения проведения экспертизы жалоб и обращений граждан должны быть разработаны соответствующие административные регламенты рассмотрения обращений и жалоб граждан, включающие необходимость направления обращений заявителей, в том числе в уполномоченное структурное подразделение федерального органа исполнительной власти и в комиссию по противодействию коррупции. Кроме того, может создаваться и постоянно действовать горячая линия для сообщений о фактах коррупции, функционирующая на базе уполномоченного структурного подразделения по противодействию коррупции.

Федеральным органам исполнительной власти необходимо обеспечить информирование граждан и организаций о результатах проведенных служебных проверок, обстоятельствах совершения коррупционных проступков и принятых мерах по отношению к виновным должностным лицам посредством размещения указанных сведений на официальном сайте ведомства в сети Интернет.

5. Также следует выделить меры, направленные на совершенствование антикоррупционной составляющей кадровой работы. К таким атикоррупционным инструментам могут быть отнесены: запрет намеренного замещения ключевых должностей при смене руководства всех уровней, ротация кадров, усиление контроля за соблюдением запретов и ограничений, предъявляемых ФЗ «О государственной гражданской службе в Российской Федерации».

Запрет намеренного замещения должностных лиц на ключевых постах при смене руководства всех уровней должен выражаться в создании такой системы формирова-

ния кадрового состава, при которой отбор кадров на руководящие должности будет осуществляться не по принципу «преданности конкретному лицу», а по принципу отбора лиц, обладающих государственным подходом, специалистов в соответствующей сфере отношений.

6. Важным средством противодействия коррупции в федеральных органах исполнительной власти является внутренний финансовый контроль. В ходе него могут осуществляться:

выявление причин и условий коррупции, в том числе способствующих незаконному расходованию бюджетных средств, выработка мероприятий по их устранению;

проверка соответствия действительности сведений, содержащихся в декларациях о доходах, имуществе государственных служащих.

Отдельным направлением внутреннего контроля является система

постоянного мониторинга имущественного положения должностных лиц, в том числе на основе анализа деклараций о доходах и имуществе, принадлежащем должностным лицам на праве собственности, а также организация анализа стиля жизни тех из них, в отношении которых есть сомнения в их беспристрастности и честности.

В заключение следует отметить, что на сегодняшний день рассмотренные выше меры противодействия коррупции в полном объеме не реализуются ни в одном федеральном органе исполнительной власти. Для решения поставленных задач по противодействию коррупции в федеральных органах исполнительной власти требуются разработка и применение согласованной нормативно-методической базы, включающей практические аспекты организации и проведения конкретных антикоррупционных мероприятий.

Структура и содержание административно-правового статуса государственного инспектора

С. М. Зырянов

Государственный инспектор (далее — госинспектор) — наименование должности, к компетенции которой, как правило, относятся полномочия по осуществлению государственных функций по контролю и надзору, т. е. регистрационных, лицензионно-разрешительных, собственно административно-надзор-

Зырянов Сергей Михайлович — старший научный сотрудник отдела административного законодательства и процесса ИЗиСП.

ных, административно-юрисдикционных и др.1 Соответствующие названным функциям полномочия носят публичный характер, играют исключительно важную роль в реализации правоохранительной функции государства и осуществляются в самых разных областях общественной

1 См.: Указ Президента РФ от 9 марта 2004 г. № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти» // СЗ РФ.

2004. № 11. Ст. 945.

жизни: в производстве, строительстве, торговле, сфере услуг, в области оборота ограниченно оборотоспособных предметов, в области дорожного движения, в сфере общественного порядка, в финансовой сфере и т. д. Именно госинспекторы решают административные дела, совершают юридически значимые действия и принимают юридически значимые решения, наделяющие правами, ограничивающие права, лишающие прав граждан и организации.

Перечисленные области общественной жизни, в которых осуществляются функции по контролю и надзору и, соответственно, возникают правоотношения с участием гос-инспекторов, крайне разнообразны, каждая область характеризуется целым набором специальных признаков, что требует специализации органов контроля и надзора2 , в штатах которых закрепляются должности госинспекторов. При этом наблюдается тенденция перманентного увеличения числа таких органов как на федеральном, так и на региональном уровне. Специализация органов, являясь объективно обусловленной, неизбежно отражается на административно-правовом статусе госинспекторов.

Но не только принадлежность к тому или иному органу (учреждению) определяет особенности статуса госинспектора. Многое зависит и от принадлежности к той или иной форме деятельности. В настоящее время должности госинспекторов относятся к должностям:

2 В соответствии с вышеназванным Указом Президента РФ от 9 марта 2004 г. № 314 такими органами являются федеральные службы (из них действительно контрольно-надзорными органами могут быть признаны 31), однако к ним следует отнести государственные инспекции в МВД России и в МЧС России, отдельные федеральные агентства (например, Ростехрегулирование), некоторые государственные учреждения, а также органы исполнительной власти и учреждения субъектов Российской Федерации.

а) федеральной государственной гражданской службы3 ;

б) государственной гражданской службы субъектов Российской Фе-дерации4;

в) государственной правоохранительной службы5 ;

г) гражданского персонала государственных учреждений6 .

Различия в содержании статусов государственного гражданского служащего, сотрудника милиции и работника учреждения очевидны.

Нормативная правовая основа статуса госинспектора страдает

3 См.: Указ Президента РФ от 31 декабря

2005 г. № 1574 «О Реестре должностей федеральной государственной гражданской службы» // СЗ РФ. 2006. № 1. Ст. 118.

4 См., например: Указ Президента Республики Башкортостан от 26 марта 2007 г. № УП-122 «О Перечне специализаций должностей государственной гражданской службы Республики Башкортостан» // СПС «КонсультантПлюс: региональное законодательство»; Закон Краснодарского края от

12 марта 2007 г. № 1203-КЗ «О Реестре должностей государственной гражданской службы Краснодарского края» // СПС «КонсультантПлюс: региональное законодательство».

5 См., например: Указ Президента РФ от

15 июня 1998 г. № 711 «О дополнительных мерах по обеспечению безопасности дорожного движения» // СЗ РФ. 1998. № 25. Ст. 2897; и др.

6 См., например: Приказ МЧС России от

24 июля 2008 г. № 411 «Об утверждении перечней должностей работников, относимых к основному персоналу по видам экономической деятельности, для расчета средней заработной платы и определения размеров должностных окладов руководителей подведомственных учреждений» (БНА. 2008. № 33); Приказ Росприроднадзора от 1 сентября 2008 г. № 336 «Об утверждении перечней должностей работников, относимых к основному персоналу по видам экономической деятельности, для расчета средней заработной платы руководителей федеральных государственных учреждений Федеральной службы по надзору в сфере природопользования» (РГ. 2008. 17 сент.) и др.

пробельностью и противоречивостью. Нормативные правовые акты, как правило, закрепляют полномочия госинспекторов, не обеспеченные необходимым комплектом прав и обязанностей, что не позволяет определить меру должного поведения и меру возможного поведения госинспектора. Госинспекторы, служащие в одних органах, наделены правом беспрепятственно входить на территории и в помещения, принадлежащие гражданам и юридическим лицам, служащие в других — только при определенных условиях, служащие в третьих — получают служебное огнестрельное оружие. В зависимости от того, в каких органах служат госинспекторы, они либо вправе самостоятельно давать обязательные для исполнения предписания (а иногда представления, предупреждения), либо вынуждены обращаться к главным государственным инспекторам, либо вправе выносить постановления по делам об административных правонарушениях, либо нет.

В зависимости от того, в штатах каких органов или учреждений состоят госинспекторы, находится их правовое положение во внеслужебных отношениях. Речь идет о личностной составляющей статуса граждан, замещающих должности госин-спекторов (денежное содержание, пенсионирование, государственное страхование, обязанности, запреты и ограничения). Личностная составляющая статуса находится в тесной взаимосвязи со статусом должности.

Несовершенство нормативной правовой основы статуса госинспек-торов, в определенной степени обусловленное недостаточной теоретической основой, — одна из причин низкой эффективности их деятельности.

К сожалению, в отличие от статуса органа исполнительной власти7 ,

7 См., например: Игнатюк Н. А. Компетенция федеральных министерств Российской Федерации. М., 2003.

субъекта административной юрисдикции, разработке которого посвящены работы монографического ха-рактера8, статус госинспектора как должностного лица, наделенного административно-властными полномочиями, остается вне поля зрения ученых-административистов. Однако выработанные теоретические ос-новы9 могут быть востребованы при разработке проблем, связанных с формированием и реализацией статуса госинспектора.

Концепция административной реформы в Российской Федерации в 2006—2010 гг., одобренная распоряжением Правительства РФ от 25 октября 2005 г. № 1789-р10, и другие программные документы ставят задачу развития законодательства о государственной гражданской службе, создания действенных механиз-

8 См., например: Якимов А. Ю. Статус субъекта административной юрисдикции и проблемы его реализации. Монография. М., 1999; Осипова О. В. Субъекты административной юрисдикции: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004; и др.

9 См. например: Кононов П. И. Административная ответственность должностных лиц: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1993; Бодрова Н. В. Административная ответственность должностных лиц: Дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2001; Ермоленко М. В. Административная ответственность должностных лиц: Дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2004; Забалуева М. Ф. Административная ответственность должностных лиц аппарата государственного управления: Дис. . канд. юрид. наук. М., 1987; Чмутов В. Г. Должностное лицо как субъект административной ответственности: Дис. . канд. юрид. наук. Саратов, 1983; Костюков А. Н. Правовой статус должностного лица (Административно-правовой аспект): Дис. ... канд. юрид. наук. Л., 1988; Куртяк И. В. Правовой статус должностного лица в системе органов внутренних дел: Дис. . канд. юрид. наук. СПб., 1998; Магера А. А. Правовой статус должностных лиц таможенных органов Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001; и др.

10 СЗ РФ. 2005. № 46. Ст. 4720.

мов противодействия коррупции, оптимизации государственных функций, в том числе осуществляемых госинспекторами. Однако при этом не учитывается то важное обстоятельство, что из всей массы госинс-пекторов государственными гражданскими служащими является незначительная их часть. Проблема регламентации статуса государственных служащих правоохранительной службы пока не находит более или менее внятных решений, разработка законопроекта «О государственной правоохранительной службе» в очередной раз приостановлена. В то же время история государств со всей убедительностью доказывает, что от компетентности государственных служащих, их способности к мобилизации зависит, насколько государственные институты будут способны соответствовать потребностям страны. Именно поэтому реформа государственной службы признана решающим фактором. Это единственное направление административной реформы, по которому Президентом РФ утверждена специальная Концепция реформирования системы государственной службы Российской Федерации от 15 августа 2001 г. № Пр-1496. Указом Президента РФ от 19 ноября 2002 г. № 1336 утверждена также Федеральная программа «Реформирование государственной службы Российской Федерации (2003—2005 годы)»11.

Назрела необходимость привести статус госинспектора в соответствие с современными требованиями, предъявляемыми к субъектам государственного контроля и надзора, обеспечить единство и стабильность фундаментальных компонентов статуса, обусловленные функциональным единством должности госинс-пектора в различных органах исполнительной власти и государствен-

11 См.: Хабриева Т. Я., Ноздрачев А. Ф, Тихомиров Ю. А. Административная реформа: решения и проблемы // Журнал российского права. 2006. № 2. С. 14.

ных учреждениях. Решение этих задач невозможно без исследования структуры и содержания статуса госинспектора.

При анализе структуры и содержания статуса госинспектора необходимо учитывать несколько обстоятельств. Во-первых, он является индивидуальным субъектом административного права — гражданином — и обладает общим административно-правовым статусом гражданина Российской Федерации. Во-вторых, фактически (но не всегда формально) он — государственный служащий, ибо невозможно представить, чтобы кто-либо исполнял государственные функции, не будучи государственным служащим. А. Ф. Ноздрачев по этому поводу совершенно справедливо отмечает, что вне должностей государственной службы государственная власть реально не существует12. В-третьих, он — должностное лицо, статус которого определяется должностью — исходной организационно-структурной единицей государственного органа13 или учреждения. В-четвертых, он обладает специальным статусом как член корпорации или страты; он один из массы граждан, замещающих должности госинспек-торов в разных органах и учреждениях.

Статус госинспектора как должностного лица формируется на основе соответствующей должности, которая, как уже указывалось, рассматривается как исходная организационно-структурная единица государственного органа (учреждения). Это позволяет рас-

12 См.: Ноздрачев А. Ф. Преобразования в системе государственной службы в контексте административной реформы // Законодательство и экономика. 2005. № 12. С. 22.

13 См., например: Манохин В. М. Советская

государственная служба. М., 1966. С. 35; Бах-

рах Д. Н. Государственная служба: основные

понятия, ее составляющие, содержание, принципы // Государство и право. 1966. № 12. С. 10; Якимов А. Ю. Указ. соч. С. 29; и др.

сматривать его (статус) как часть статуса органа (учреждения), как юридическую конструкцию, образуемую целевым, организационноструктурным и компетенционным блоками элементов. При этом первые два блока элементов должны иметь свое, отличное от соответствующих элементов статуса органа наполнение, а компетенционный блок элемента статуса госинспек-тора действительно представляет собой часть компетенционного статуса органа. Компетенция органа может быть разделена по должностям посредством разделения функций, предмета или территории (объекта)14.

В структуру правового статуса государственного органа и должности включают также ответственность в качестве самостоятельного блока элементов15 либо предлагают ввести «гарантийный» блок элемен-тов16, предусматривающий неблагоприятные последствия для субъекта в случае неисполнения возложенных на него обязанностей. Однако, по нашему мнению, это неверно: ответственность, как и гарантии, следует рассматривать в качестве элемента личностной составляющей статуса госинспектора.

В целевой блок элементов статуса включают цель, задачи и функции. Применительно к госинспекто-ру цель, очевидно, должна состоять в обеспечении безопасности — как правило, отраслевой, видовой безопасности — безопасности дорожного движения, пожарной, промышленной, санитарной, экологической,

14 Д. Н. Бахрах в компетенционном блоке элементов статуса органа предложил выделять функциональную, предметную, территориальную и процессуальную компетенцию. См.: Бахрах Д. Н. Административное право: учеб. М., 1993. С. 25.

15 См.: Якимов А. Ю. Указ. соч. С. 34.

16 См.: Лавренюк А. В. Субъекты публичного права: теоретико-правовое исследование: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 16.

в строительстве и т. д.17 В соответствии с ч. 2 ст. 28.3 КоАП РФ можно назвать 88 направлений, по которым действуют госинспекторы. Например, в Положении о государственном пожарном надзоре, утвержденном постановлением Правительства РФ от 21 декабря 2004 г. № 82018, названа цель обеспечения пожарной безопасности.

Задачи, решаемые госинспекто-рами, в общих чертах должны соответствовать задачам органов, однако при обращении к нормативным правовым актам оказывается, что задачи органов в них не определены, за редкими исключениями. Поэтому, видимо, Д. А. Ковачев предложил считать задачами государственного органа цели его деятельности, получившие юридическое закрепление19. Согласиться с данным предложением не представляется возможным, поскольку юридическое закрепление могут получать и цели, и задачи органов.

В нормативных правовых актах задачи, как правило, формулируются точно так, как описал Д. Д. Цабрия: задачи ориентируют на достижение поставленных целей. Так, задачами милиции являются: обеспечение безопасности личности; предупреждение и пресечение преступлений и административных правонарушений; выявление и раскрытие пре-

17 Д. Д. Цабрия утверждал, что «предписанная правовыми нормами цель указывает желаемый результат деятельности органа управления, определяет тем самым ее направленность. Нормы, устанавливающие задачи органа управления, определяют конкретные направления его деятельности, ее параметры, ориентируют орган на достижение поставленных перед ним целей» (Цабрия Д. Д. Статус органа управления // Советское государство и право. 1978. № 2. С. 127).

18 СЗ РФ. 2004. № 52. Ч. II. Ст. 5491.

19 См.: Ковачев Д. А. Функция, задачи, ком-

петенция и правоспособность государствен-

ного органа // Правоведение. 1985. № 4. С. 44.

ступлений; охрана общественного порядка и обеспечение общественной безопасности; защита частной, государственной, муниципальной и иных форм собственности; оказание помощи физическим и юридическим лицам в защите их прав и законных интересов20 . Основной задачей государственного пожарного надзора является защита жизни и здоровья граждан, их имущества, государственного и муниципального имущества, а также имущества организаций от пожаров и ограничение их последствий. Решение этих задач должно обеспечить достижение целей соответственно общественной безопасности и пожарной безопасности.

Основываясь на приведенных нормативных установлениях, можно сформулировать общие для гос-инспекторов задачи:

предупреждение и пресечение правонарушений в сфере деятельности госинспектора;

защита прав и свобод граждан и организаций, имущества;

охрана окружающей природной среды;

защита государственных интересов.

Функции госинспекторов вытекают из функций по контролю и надзору, определенных в Указе Президента РФ от 9 марта 2004 г. № 314: разрешение (лицензирование); регистрация; контроль и надзор.

На самом деле перечень функций может быть значительно расши-рен21 в результате анализа положений об органах исполнительной власти. Правительственной комиссией

20 См.: Закон РФ от 18 апреля 1991 г. № 1026-1 «О милиции» // Ведомости РСФСР. 1991. № 16. Ст. 503.

21 С. С. Сергеев называет три функции Гос-автоинспекции (контроль, надзор и разрешение). См.: Сергеев С. С. Административноправовой статус ГИБДД как субъекта контрольно-надзорных правоотношений. М., 2007. С. 68.

по проведению административной реформы был осуществлен анализ 5300 функций федеральных органов исполнительной власти, значительная часть которых осуществлялась контрольно-надзорными органами, осуществлена типизация функций (выделены функции политические, регулятивные, контроля, надзора, мониторинга, предоставления государственных услуг и т. д.)22. На этой основе ежегодно планируется разработка административных регламентов осуществления государственных функций. В числе типовых функций госинспектора можно назвать: регистрацию; разрешение; контроль и надзор; мониторинг; учет; анализ; ведение информационных ресурсов (реестров, регистров, кадастров); взаимодействие; информирование; осуществление производства по делам об административных правонарушениях; рассмотрение обращений граждан и организаций.

Организационно-структурный блок статуса госинспектора включает ряд элементов, определяющих его положение в иерархии государственных должностей23:

принадлежность к виду государственной службы либо к категории работников;

официальное наименование должности (руководитель органа — главный государственный инспектор; главный государственный инспектор; заместитель главного государственного инспектора; старший государственный инспектор; госу-

22 См.: Административная реформа в России: науч.-практ. пособие / Под ред. С. Е. Нарышкина, Т. Я. Хабриевой. М., 2006. С. 19.

23 Применительно к статусу органа Д. Д. Цаб-

рия называл следующие элементы: официальное название органа; порядок и способ его образования; внутренняя структура и порядок разрешения в органе подведомственных вопросов; источник финансирования; право и обязанность пользоваться государственными символами. См.: Цабрия Д. Д. Указ. соч. С. 126—127.

дарственный инспектор; главный государственный санитарный врач; государственный санитарный врач);

порядок назначения на должность, перемещения и снятия с должности, присвоения квалификационных разрядов, специальных званий;

положение в штате органа: подчиненность и наличие подчиненных; право решать вопросы за подчиненных, отменять решения подчиненных;

источник финансирования: федеральный бюджет, бюджет субъекта Российской Федерации, муниципальный бюджет;

форменная одежда со знаками

различия24 ;

специальный порядок назначения на должность (включая проведение испытаний, стажировку и заключение контракта), продвижения в должности, повышения квалификации, присвоения специальных званий, квалификационных разрядов;

право подписи, наличие личной печати, штампа и др.

Третьим блоком элементов статуса госинспектора является компетенция, в которой можно выделить: функциональную (по надзору, по регистрации, по разрешению, по учету, по рассмотрению дел об административных правонарушениях и т. д.);

процессуальную (полномочия на совершение конкретных действий: проведение осмотров, проверок, прием документов, направление запросов, дачу предписаний, составление протоколов и т. д.);

24 См., например: Приказ Роспотребнадзора от 31 января 2007 г. № 23 «Об утверждении Правил ношения форменной одежды для руководства, иных должностных лиц центрального аппарата и территориальных органов Роспотребнадзора» (БНА. 2007. № 11); Приказ Россельхознадзора от 13 сентября 2007 г. № 206 «Об утверждении Правил ношения форменной одежды для государственных инспекторов центрального аппарата и территориальных органов Рос-сельхознадзора» (БНА. 2007. № 46) и др.

предметную (определяется областью деятельности);

территориальную (федеральную, региональную, территориальную или зональную, районную, объектовую).

По своему содержанию компе-тенционный блок представляет собой совокупность должностных прав и обязанностей. Когда речь идет о соотношении функции и компетенции государственного органа, писал Д. А. Ковачев, нужно решить вопрос о том, соответствуют ли по своему характеру права данного органа той функции, которую он выполняет в механизме государства25. К сожалению, современное состояние нормативного правового регулирования в этой части вызывает наибольшие нарекания. А. В. Калмыкова считает, что, поскольку контроль (административный надзор. — С. З.) является управленческой функцией, ему соответственно присуща властность, которая проявляется в наличии у контрольных органов ряда специальных полномочий26 . Как правило, в источниках компетенции и называются полномочия госинспекторов. Однако полномочия подразумевают полноту возможностей, что не может быть достаточным в отношении должностного лица, наделенного государственной властью. Распространено также мнение о том, что полномочие — юридическая категория, объединяющая связанные (коррелирующие) юридические обязанности и права27 . Компетенционные нормы должны точно определять пределы должного и возможного поведения в зависимости от конкретных обстоятельств. Примером (хотя далеко не идеальным) такой регламентации может служить ст. 15 Закона РФ

25 См.: Ковачев Д. А. Указ. соч. С. 42.

26 См.: Административная реформа в России: науч.-практ. пособие / Под ред. С. Е. Нарышкина, Т. Я. Хабриевой. С. 89.

27 См., например: Лавренюк А. В. Указ. соч. С. 15; и др.

«О милиции», в которой определены пределы возможного поведения сотрудника милиции при применении табельного оружия. Но приведенный пример скорее исключение, нежели правило. Установленные в ст. 10 и 11 того же Закона РФ корреспондирующие друг другу обязанности и права сотрудника милиции уже не так детализированы и не могут рассматриваться как меры должного и возможного поведения.

Современные тенденции развития представлений о государственной службе требуют анализа компетенции госинспектора с точки зрения их коррупциогенности28. Коррупцио-генная составляющая заложена в компетенции госинспектора, к полномочиям которого отнесено издание актов-разрешений (регистрация, лицензирование, согласование и другие формы разрешительной природы), актов-запретов (приостановление деятельности, отстранение от управления и др.). Реализация разрешительных и запретительных полномочий в значительной степени носит дискреционный характер. Многие права не корреспондируют с соответствующими обязанностями. Так, госинспектор имеет право возбудить дело об административном правонарушении при наличии одного из поводов, перечисленных в

ч. 1 и 11 ст. 28.1 КоАп РФ29. Норма об обязанности возбудить дело при наличии каких-либо поводов отсутствует. Соответственно при наличии известных обстоятельств госинс-пектор может не принимать во внимание установленные законом поводы, коль скоро он не обязан прини-

28 См., например: Указ Президента РФ от

19 мая 2008 г. № 815 «О мерах по противодействию коррупции» (СЗ РФ. 2008. № 21.

Ст. 2429); Национальный план противодействия коррупции, утвержденный Президентом РФ 31 июля 2008 г. № Пр-1568 (РГ. 2008.

5 авг.) и др.

29 В части 3 ст. 28.1 сказано: «Дело об адми-

нистративном правонарушении может быть возбуждено.»

мать процессуальное решение. Все главные госинспекторы (а иногда и госинспекторы) вправе давать обязательные для исполнения адресатами предписания. Однако ни в одном нормативном правовом акте четко не определены основания для дачи предписания. В то же время такое предписание — юридический факт, создающий правоотношение, в котором частное лицо ставится в подчиненное и подконтрольное положение. В редких случаях в нормативных правовых актах приводятся исчерпывающие перечни документов, которые могут быть истребованы госинспектором при проведении проверок.

Рассмотренные блоки элементов в традиционном их представлении не позволяют всесторонне описать статус госинспектора, поскольку они охватывают лишь одну составляющую статуса, связанную с должностью. Однако уже на этом этапе можно сделать вывод о том, что целевой и компетенционный блоки элементов для всех госинспекторов в значительной мере едины, это, собственно, и позволяет выделять их в отдельную группу должностных лиц. Существенные различия обнаруживаются в организационноструктурном блоке, в котором выделяются следующие виды:

1) главные госинспекторы одновременно по должности являющиеся руководителями органов исполнительной власти и в то же время государственными (федеральными или региональными) гражданскими служащими;

2) госинспекторы — федеральные государственные гражданские служащие;

3) госинспекторы — государственные гражданские служащие субъектов Российской Федерации;

4) госинспекторы — сотрудники правоохранительных органов;

5) главные госинспекторы — руководители государственных учреждений;

6) госинспекторы — работники государственных учреждений.

В некоторых органах предусматриваются старшие госинспекторы, однако их выделение связывается, как правило, с положением в иерархии должностей органа (с должностями руководителей подразделений), но не с объемом полномочий.

Различное отношение к государственной службе, в свою очередь, обусловливает различия в личном статусе гражданина, замещающего должность госинспектора, в структуре которого можно выделить: ограничения; запреты; обязанности; ответственность; льготы и привилегии; гарантии.

Льготы, привилегии и гарантии, безусловно, оказывают значительное влияние на качество исполнения обязанностей любым должностным лицом. Кроме того, они определяют престижность должности, что в свою очередь создает конкурентную среду, позволяющую отбирать достойных кандидатов на соответствующие должности. Но повышение качества и эффективности исполнительной власти посредством совершенствования системы льгот, привилегий и гарантий — долгий путь; результаты убеждения проявляются далеко не сразу.

В числе общих гарантий, установленных для госинспекторов, можно назвать:

государственную защиту, правовые основы которой предусмотрены Федеральным законом от 20 апреля

1995 г. № 45-ФЗ «О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов»30;

административную ответственность за неповиновение законным требованиям госинспекторов и иные деяния, предусмотренные ст. 19.3— 19.8, 19.27, 10.5, 10.7, 12.25, 12.26, 16.7, 17.13, 18.7 КоАП РФ;

30 СЗ РФ. 1995. № 17. Ст. 1455.

уголовную ответственность за посягательство на права госинспекто-ра, предусмотренную ч. 2 ст. 105, ч. 2 ст. 117, ч. 2 ст. 112, ч. 2 ст. 111, ч. 2 ст. 213, ст. 317—320 УК РФ.

Отдельные гарантии, например обязательное государственное страхование, распространяются только на некоторые категории госинспек-

торов31 .

В отличие от убеждения принуждение в краткосрочной и среднесрочной перспективе более эффективно воздействует на поведение людей, на исполнительскую дисциплину должностных лиц. Поэтому значительно более актуальным в настоящее время является установление ограничений, запретов и обязы-ваний. Однако установление право-ограничений, возложение обязанностей и ответственности, по нашему мнению, возможно исключительно федеральным законом, иное противоречило бы ч. 3 ст. 55 Конституции РФ. В действительности обязанности, запреты и ограничения установлены с соблюдением Конституции РФ только Федеральным законом от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации»32 — для гражданских служащих и Законом РФ «О милиции» — для сотрудников милиции, но в разном объеме. Отношения с работодателем госинспек-торов — работников учреждений регулируются трудовым законодательством, которое не предусматри-

31 См.: Федеральный закон от 28 марта 1998 г. № 52-ФЗ «Об обязательном государственном страховании жизни и здоровья военнослужащих, граждан, призванных на военные сборы, лиц рядового и начальствующего состава органов внутренних дел Российской Федерации, государственной противопожарной службы, органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, сотрудников учреждений и органов уголовно-исполнительной системы» // СЗ РФ. 1998. № 13. Ст. 1474.

32 СЗ РФ. 2004. № 31. Ст. 3215.

вает специальных обязанностей, запретов и ограничений для работников, реализующих государственные полномочия.

При установлении запретов, ограничений и обязываний необходимо соблюдать баланс с соответствующими гарантиями. В связи с этим не представляется возможным поддержать проект федерального закона № 105377-5 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с ратификацией Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции от 31 октября 2003 года и Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию от 27 января 1999 года и принятием Федерального закона «О противодействии коррупции» в части распространения на сотрудников милиции и таможенных органов запретов, ограничений и обязываний, предусмотренных ст. 17, 18 и 20 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации», без изменения гарантий в сторону приближения их к гарантиям, установленным для государственных гражданских служащих.

Действующее законодательство предусматривает обязательное дактилоскопирование граждан, замещающих должности госинспекторов33 . С точки зрения борьбы с коррупцией представляют интерес ограничение продолжительности закрепления конкретного госинспектора за определенным объектом пятью годами, а также запрет направлять вновь поступившее на должность должностное лицо с проверками в поднадзорную организацию, в которой специалист работал до перехода в надзорный орган, в течение пяти лет34 .

33 См.: Федеральный закон от 25 июля 1998 г. № 128-ФЗ «О государственной дактилоскопической регистрации в Российской Федерации» // СЗ РФ. 1998. № 31. Ст. 3806.

34 См., например: Положение о надзорной и контрольной деятельности в системе Госгортехнадзора России.

Изложенное позволяет сделать следующие выводы.

1. Административно-правовой статус госинспектора определяется совокупностью факторов, придающих ему специальный характер: властность, принудительность, направленность вовне, к неподчиненным субъектам — гражданам и организациям.

2. Полномочия, осуществляемые госинспекторами, по своей природе являются государственными, что, в свою очередь, обусловливает принадлежность должности госинспек-тора к определенному виду государственной службы — государственной правоохранительной службе.

3. Наличие дискреционных полномочий, не обеспеченных в должной мере нормативным закреплением обязанностей, прав и ответственности, является мощным коррупци-огенным фактором, подлежащим преодолению посредством развития законодательства о государственной службе, а также законодательства о государственном контроле и надзоре.

4. Общность правовой природы полномочий, осуществляемых го-синспекторами, является необходимым и достаточным условием для унификации административно-правового статуса госинспекторов, уравнивания их правового положения, причем не только в тех правоотношениях, в которых они реализуют свои властные полномочия, но и во внеслужебных отношениях.

5. Оптимизация личностной составляющей статуса госинспектора должна осуществляться с учетом соблюдения баланса между ограничениями, запретами, обязанностями и ответственностью, с одной стороны, и привилегиями, льготами и гарантиями — с другой.

6. Оптимизация и унификация статуса госинспектора являются залогом успеха административной реформы и в то же время гарантией развития частного предпринимательства.

Административный мандат органов юстиции в сфере обеспечения единства правового пространства

А. Ю. Гулягин

Среди актуальных проблем, возникших в России, является обеспечение единства правового пространства, единства законодательства Российской Федерации, без чего нельзя и помыслить сохранение единства экономического пространства и системы государственной власти1 .

Сущность этой проблемы возникла не из законодательных и иных нормативных правовых источников, а из складывающейся практики2 .

Такие основные принципы единого правового пространства, как верховенство Конституции РФ и федеральных законов, а также действие их на всей территории России закреплены непосредственно Конституцией РФ.

Исследуя проблемы развития единства правового пространства в России, И. Барциц приводит принципы, при реализации которых указанное единство будет иметь:

во-первых, безукоризненное обеспечение принципа верховенства Конституции РФ как основного закона, а также федеральных законов;

во-вторых, соблюдение целостности территории РФ;

в-третьих, демократизация как следствие интеграции нации, т. е. замены различных традиционных для отдельных групп населения и личностей авторитетов на единый общероссийский авторитет власти;

Гулягин Александр Юрьевич — кандидат юридических наук (г. Москва).

1 См.: Барциц И. Правовая система России: вызовы времени и тенденции развития // http: // www.pravogizn.h1.ru.

2 См.: Белая книга Минюста России. Итоги

деятельности Министерства юстиции Рос-

сийской Федерации в 2003 г. М., 2004. С. 3—5.

в-четвертых, наличие структуры органов государства, обеспечивающих единство правового пространства;

в-пятых, наличие реальных юридических механизмов, способных обеспечить единство правового пространства. И как важный элемент — наличие механизмов, способных преодолевать противоречия между федеральным центром и субъектами РФ, возникающие при законотворческой деятельности.

Безусловно, такой подход конкретно определяет круг тех компонентов, на которые необходимо делать акцент в работе по обеспечению единства правового пространства.

Необходимо признать, что добиться безусловного единства правового пространства не удалось в настоящее время ни одному государству, однако более или менее стабильное государство должно обладать такими механизмами его обеспечения, при которых возникающие правовые противоречия должны разрешаться внутри самой обеспечивающей системы.

Наличие большого спектра элементов единства правового пространства как территориальных, субъектных, так и предметно-отраслевых указывает на значимость проблемы и возможность ее исследования в различных ракурсах.

Однако ввиду ограниченного объема настоящей статьи необходимо выделить основные элементы, подлежащие исследованию. Такими элементами выступают структура органов государства и реальные правовые механизмы, связанные с данной структурой, обеспечивающие единство правового пространства, верховенства норм Конституции РФ на территории РФ.

Реализация этих правовых механизмов в РФ возложена на Министерство юстиции РФ.

Их осуществление заложено в Концепции реформирования органов и учреждений юстиции3 (далее — Концепция), а также было закреплено в положениях о Министерстве юстиции РФ в 1999 и в 2004 г. Таким образом, сфера деятельности Минюста России состоит из следующих элементов: участие в правовом обеспечении нормотворческой деятельности, правовой информатизации, государственной регистрации ведомственных нормативных правовых актов.

Подобная сфера деятельности составляет основу административного мандата органов юстиции в обеспечении единства правового пространства.

В общем смысле административный мандат органов юстиции является не чем иным, как управленческой компетенцией этих органов в той или иной сфере деятельности4.

Говорить о месте компетенции органов юстиции в процессе участия в правовом обеспечении нормотвор-

3 Постановление Правительства РФ от

7 октября 1996 г. № 1177 // СЗ РФ. 1996. № 42. Ст. 4806.

4 См.: Конституционное право. Энциклопедический словарь / Отв. ред. С. А. Авакьян. М., 2001. С. 346. Предмет и метод административного права позволяют говорить о том, что именно административный мандат является управленческим. Так, профессор Ю. М. Козлов указывает, что административное право — это отрасль правовой системы РФ, призванная регулировать особую группу общественных отношений. Главная их особенность состоит в том, что они возникают, развиваются и прекращаются в сфере государственного управления, т. е. в связи с организацией и функционированием системы исполнительной власти, на всех национально-государственных и территориальных уровнях России. Такого рода общественные отношения принято называть управленческими. Они и составляют предмет административного права.

ческой деятельности представляется невозможным прежде, чем определить понятие нормотворчества, его принципов и этапов.

«Изобретать велосипед» в данном отношении нет необходимости. Некоторые авторы определяют правотворчество как одну из форм государственного руководства обществом, осуществляемой государством независимо от его задач, типа, форм осуществления и организации государственной власти5 . Или же в более узком понимании — это процесс создания правовых норм компетентными органами6 .

При этом нормативные правовые акты призваны регулировать тот или иной круг правовых, общественных отношений.

Выделяют следующие принципы правотворчества: законность, гласность, демократизм, профессионализм, строгая дифференциация правотворческих полномочий, планирование.

Этапами же нормотворчества являются: принятие решения о подготовке нормативного правового акта, подготовка текста нормативного правового акта, обсуждение текста нормативного правового акта, согласование проекта нормативного правового акта с заинтересованными ведомствами, доработка проекта нормативного правового акта, внесение проекта нормативного правового акта на рассмотрение правотворческого органа, обсуждение проекта нормативного правового акта этим органом, голосование, подписание нормативного правового акта, опубликование нормативного правового акта и доведение его до адресата7.

Учитывая специфику деятельности органов юстиции как юридичес-

5 Абдулаев М. И., Комаров С. А. Проблемы теории государства и права. СПб., 2003. С. 297.

6 Сенякин И. Н. Теория государства и права / Под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько // http://www.lawbook.by.ru.

7 Абдулаев М. И., Комаров С. А. Указ. соч. С. 301—308.

ких органов, т. е. органов, имеющих определенный юридический потенциал, необходимо четко представлять, что органы юстиции, в частности Министерство юстиции РФ, должны обеспечивать исполнение не всех принципов нормотворчества и участвовать не на всех стадиях данного процесса.

Таким образом, органы юстиции должны обеспечить юридическую составляющую принципа законности и участвовать в планировании правотворчества, оставляя все иное другим заинтересованным органам государства в соответствии со спецификой деятельности каждого из них. Частное исключение может составлять нормотворчество органов юстиции по вопросам, отнесенным к предметам их ведения. Этим, по сути, определяется место органов юстиции в правовом обеспечении нормотворческой деятельности.

Концепция реформирования органов и учреждений юстиции определяет участие Минюста России в обеспечении нормотворческой деятельности и предполагает:

участие по поручениям Президента РФ в проведении экспертизы законов РФ, направленных ему для подписания;

рассмотрение по поручениям Правительства РФ предложений федеральных органов исполнительной власти по вопросам законопроектной деятельности Правительства РФ, представление правового заключения о необходимости разработки законопроектов;

координацию работы федеральных органов исполнительной власти по подготовке законопроектов;

осуществление юридической экспертизы проектов конституционных федеральных законов и иных нормативных правовых актов, вносимых федеральными органами исполнительной власти в Правительство РФ;

проведение юридической экспертизы правовых актов, принимаемых органами государственной власти

субъектов РФ, и в случае несоответствия их Конституции РФ или федеральному закону представление мотивированного заключения в орган государственной власти субъекта РФ, принявшего правовой акт, и в соответствующие федеральные органы государственной власти;

осуществление работы по систематизации законодательства, ведение банка нормативных актов РФ, участие в составлении и издании Свода законов РФ;

разработку предложений о приведении законодательства в соответствие с Конституцией РФ и вновь принимаемыми конституционными федеральными законами и федеральными законами, анализ и обобщение предложений по совершенствованию российского законодательства и внесение их на рассмотрение Президента РФ и Правительства РФ8 .

Во время разработки и принятия этой Концепции ее конкретные положения были обусловлены складывающейся ситуацией в законодательной сфере. Это отмечалось в Послании Президента РФ Федеральному Собранию от 23 февраля

1996 г., где, в частности, говорилось, что многие законы принимаются с низким юридическим качеством, с большим числом противоречий Конституции РФ и принятым ранее законам.

Что же касается нормотворчества органов исполнительной власти, то сводить воедино эту работу — прямая обязанность Минюста России.

Рассматривая детали нормативно закрепленной компетенции по правовому обеспечению нормотворческой деятельности Минюста России, можно понять, что в ней сохранены контуры, заданные Концепцией.

Частные исключения состоят в следующем.

Во-первых, в настоящее время компетенция Минюста России более детализирована и расширена в пла-

8 СЗ РФ. 1996. № 42. Ст. 4806.

не подготовки и внесения законопроектов и иных нормативных правовых актов федеральными органами исполнительной власти на рассмотрение Президента РФ и Правительства РФ; сохраняется также проведение правовых экспертиз по данным документам и выработка предложений по совершенствованию законодательства. Это, безусловно, повышает роль Министерства юстиции РФ в данном направлении деятельности.

Во-вторых, проведение юридических экспертиз нормативных правовых актов субъектов РФ на предмет их соответствия Конституции РФ и федеральным законам отнесено к предметам ведения территориальных органов Министерства юстиции9 .

В-третьих, здесь наличествует сложный вопрос. Если первым пунктом раздела Концепции, закрепляющим за Минюстом России полномочия по участию в правовом обеспечении нормотворческой деятельности работы государственных органов, указывалось, что Минюст России участвует в экспертизе законов, направленных Президенту РФ для подписания, что в силу ст. 107 Конституции РФ является уже третьей, по сути, заключительной процедурой законодательной деятельности, то уже в положениях о Минюсте России 1999 и 2004 гг. полномочия по проведению юридической экспертизы отнесено на более раннюю стадию, когда конкретный документ еще является законопроектом, разработанным тем или иным федеральным органом исполнительной власти и представленным Президенту РФ (по праву их законодательной инициативы).

9 См.: Приказ Министерства юстиции Российской Федерации от 28 января 2005 г. № 7 «Об утверждении Положения о Главном управлении Министерства юстиции Российской Федерации по федеральному округу и Перечня главных управлений Министерства юстиции Российской Федерации по федеральным округам» // РГ. 2005. 15 февр.

Таковое положение вещей можно истолковать двояко. Во-первых, положительным моментом является то, что, давая заключения на законопроект, Минюст России готовит хорошую юридическую базу для наилучшего прохождения законопроекта через все степени возведения его в ранг Закона, что, безусловно, повышает его качество. Во-вторых, существует проблема: Положения о Минюсте России 1999 и 2004 гг. резко ограничивают круг субъектов, обладающих правом законодательной инициативы, определяя в их качестве только Президента РФ и Правительство РФ.

Отсюда следует, что из поля зрения Минюста России выходят законопроекты, которые могут поступать от иных субъектов, обладающих в силу ст. 104 Конституции РФ правом законодательной инициативы.

Не конкретизируя компетенцию Минюста России в данном отношении, невозможно наладить четкую систему повышения качества законодательства, правового поля.

Таким образом, необходимо ввести в компетенцию Минюста России и его территориальных органов обязанность по проведению экспертизы и даче заключений на законопроекты всех субъектов, обладающих правом законодательной инициативы, таких как Совета Федерации ФС РФ, членов Совета Федерации ФС РФ, депутатов Государственной Думы ФС РФ, законодательных (представительных) органов субъектов РФ.

Что же касается законодательной инициативы КС РФ, ВС РФ и ВАС РФ, то здесь проведение Минюстом России вносимых ими законопроектов является нецелесообразным в силу значительного юридического потенциала означенных органов и самостоятельного обобщения ими своей практики.

В вышеуказанном блоке компетенции Минюста России, помимо прочего, отсутствуют реальные механизмы, которыми бы мог оперировать этот орган при выявлении проектов зако-

нов, нормативных правовых актов, не соответствующих Конституции РФ, другим федеральным законам. Это напрямую связано с тем, что заключения Минюста России носят рекомендательный характер.

Следующим блоком, имеющим важное значение в обеспечении единства правового пространства, является правовая информатизация.

Здесь интересным образом сталкиваются две важные системы знаний — право и информационные технологии.

В состав этого направления авторы включают такие важные элементы, как мониторинг законодательной и правоприменительной деятельности в национальных системах права, использование информационных технологий при систематизации и кодификации законодательства, гармонизация законодательства в условиях информатизации10 .

Три названных элемента характеризуют сущность правовой информатизации как одного из важнейших механизмов обеспечения единства правового пространства.

Сущность мониторинга заключается в осуществлении контроля. Применительно к состоянию правовой информатизации, совокупности нормативных правовых актов — это установление в сопоставимых показателях динамики создания, принятия и введения в действие нормативных правовых актов в целом. Осуществлять мониторинг означает отслеживать движение, динамику развития законодательства11.

Осуществление мониторинга законодательства позволит решить вопросы преодоления корпоративности при принятии решений, выведения нормативных правовых актов на единую правовую платформу.

10 Бачило И. Л. О подходах к гармонизации законодательства в условиях информатизации: Материалы международной конференции «Правовая информатизация» // http:// www.pravo.by/conf.

11 Там же.

Решение всех названных вопросов невозможно без четкой координации мониторинговой деятельности, возведения ее в ранг обязательной, наличия единой методологической инфраструктуры.

Небезосновательным является мнение о том, что для осуществления подобной работы необходим единый мониторинговый центр.

Использование информационных технологий при систематизации законодательства и его кодификации представляет собой не менее важную составляющую обеспечения единства правового пространства. Круг субъектов данной деятельности должен включать в себя:

а) государственную структуру, вырабатывающую концепцию, стандарты, регламенты, необходимые для развития и эффективного функционирования системы распространения правовой информации;

б) органы власти и управления, принимающие соответствующие официальные правовые акты, выступающие таким образом в виде источников официальной правовой информации;

в) распространителей правовой информации, т. е. организации, которые распространяют правовую информацию с использованием телекоммуникационных и компьютерных технологий, зарегистрированных как средства массовой информации.

Таким образом, государство и распространители должны решать одну задачу обеспечения единства правового пространства.

Наличие всего круга субъектов и выполнения ими принципов правовой информатизации в ряду прочих механизмов позволит обеспечивать единство правового пространства.

В свою очередь, при наличии конкретного перечня государственных органов, издающих нормативные правовые акты, а также распространителей правовой информации, не отработана до конца ситуация с органом государства, определяющим концепции, стандарты и регламен-

ты распространения правовой информации.

Так, к примеру, Государственноправовое управление Президента РФ инициировало разработку и принятие Концепции правовой информатизации России12.

Министерство юстиции РФ на основании этой Концепции участвует в разработке и осуществлении программ правовой информатизации органов государственной власти, а также участвует в организации работы по систематизации законодательства России и подготовке Свода законов РФ13.

Таким образом, Минюст России не вырабатывает концепцию, стандарты и регламенты развития и функционирования системы распространения правовой информации.

В связи с этим возникает проблема отсутствия единого центра правовой информатизации, в компетенции которого может быть определение концепции, государственных стандартов и регламентов правовой информатизации.

Мы считаем, что на эту роль лучше всего подходит Минюст России.

Следующей задачей, определяемой вышеуказанной Концепцией, является государственная регистрация ведомственных нормативных правовых актов.

В связи с этим Министерство юстиции РФ осуществляет:

контроль за соответствием ведомственных нормативных правовых актов Конституции РФ, конституционным законам, указам и распоряжениям Президента РФ, постановлениям и распоряжениям Правительства РФ;

государственную регистрацию нормативных правовых актов феде-

12 См.: Указ Президента РФ от 28 июня 1993 г.

№ 966 «О Концепции правовой информатизации России» (с изменениями от 19 ноября 2003 г.) // САПП РФ. 1993. № 27. Ст. 2521.

13 См.: Положение о Министерстве юстиции Российской Федерации, утвержденное Указом Президента РФ от 13 октября 2004 г.

№ 1313 (подп. 5 п. 7 разд. II) // СЗ РФ. 2004.

№ 42. Ст. 4108.

ральных органов исполнительной власти, затрагивающих права и законные интересы граждан или носящих межведомственный характер.

Важнейшее направление деятельности Минюста России — государственная регистрация ведомственных нормативных правовых актов. Минюст России призван осуществлять контроль за соответствием ведомственных нормативных актов Конституции РФ, конституционным федеральным законам, федеральным законам, указам и распоряжениям Президента РФ, постановлениям и распоряжениям Правительства РФ; государственную регистрацию нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, затрагивающих права и законные интересы граждан или носящих ведомственный характер.

Таким образом, основные направления, заложенные в Концепции, в основном были реализованы.

Вместе с тем мы считает, что излишним было исключение из компетенции органов юстиции осуществления контроля за правильностью и своевременностью опубликования зарегистрированных им нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти.

Данная ситуация в конкретной степени ограничивает диапазон работы, связанной с приведением нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти в соответствие с Конституцией РФ и конкретными законами.

Кроме того, в компетенции органов юстиции не нашло отражения положение, ранее имевшееся, о представлении в Правительство РФ предложений об отмене или приостановлении действия нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти в случае их несоответствия Конституции РФ, международным договорам РФ, федеральным законам, указам и распоряжениям Президента РФ, постановлениям и распоряжениям Правительства РФ.

Однако, по нашему мнению, это не является столь существенным.

Здесь следует помнить о функциях, которые возложены на прокуратуру России. В силу положений ч. 1 ст. 21 Федерального закона от 17 января 1992 г. № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации»14 предметом надзора при его осуществлении за исполнением законов, помимо прочего, являются соблюдение Конституции РФ и исполнение законов, действующих на территории Российской Федерации, федеральными министерствами, государственными комитетами, службами и иными федеральными органами исполнительной власти; соответствие законам правовых актов, издаваемых органами и должностными лицами, указанных организаций. То есть возникла ситуация, при которой компетенция одного органа, призванного осуществлять защиту прав и свобод граждан, напрямую пересекается с компетенцией другого органа. Кроме того, в положение о Министерстве юстиции РФ 2004 г.15 были добавлены два новых пункта, определяющих компетенцию Минюста России в данном отношении.

Во-первых, проведение юридической экспертизы нормативных правовых актов субъектов РФ и федеральных законов, что, безусловно, положительно ввиду осуществления этой работы и ранее, но неза-крепление ее юридически (в Положении 1999 г. данный пункт отсутствует).

Во-вторых, была закреплена организация государственной регистрации уставов муниципальных образований и муниципальных правовых актов о внесении изменений в эти уставы.

Вменение данной функции в обязанности Минюста России является положительным моментом, поскольку отжившая система регистрации означенных уставов, отданная на

14 Ведомости РФ. 1992. № 8. Ст. 366.

15 См.: СЗ РФ. 2004. № 42. Ст. 4108.

откуп территориям, являлась системой разрозненной, а значит, и неоднозначной в применении на местах, что недопустимо для правоприменительной практики федеративного государства.

Анализируя изложенное, необходимо выделить основные моменты, которые необходимо вменить в обязанность органов юстиции России в целях повышения эффективности их работы по обеспечению единства правового пространства.

1. Место органов юстиции в правовом обеспечении нормотворческой деятельности, как механизме обеспечения единства правового пространства, должно определяться рамками юридической составляющей принципа законности. Органы юстиции должны принимать участие в планировании правотворчества, а также участвовать на таких стадиях нормотворчества, как согласование проекта нормативного акта и его обсуждение.

2. Придание органам юстиции механизмов контроля, управленческого воздействия, позволяющих действенно влиять на процесс принятия федеральных законов и нормативных правовых актов федеральными органами исполнительной власти.

3. Отнесение к компетенции органов юстиции обязанности по проведению экспертизы и даче заключений на законопроекты всех субъектов, обладающих правом законодательной инициативы.

4. Возложение на Минюст России функций государственного органа, определяющего концепцию, стандарты и регламенты обеспечения правовой информатизации.

5. Придание взаимодействию между Минюстом России и Генеральной прокуратурой РФ и их территориальными органами по вопросам работы с нормативными правовыми актами органов власти субъектов РФ и муниципальных образований более четкого и регламентированного характера.

ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ РОССИЙСКОГО ПРАВА И ГОСУДАРСТВЕННОСТИ

Доктринальное значение российской Конституции

Т. Я. Хабриева

Основные законы принято подвергать анализу через призму их близости к конституционному идеалу, параметры которого определяются требованиями современной доктрины конституционализма. Самостоятельного изучения заслуживает и вопрос о доктринальном значении конституции.

В самом общем виде доктрину характеризуют как авторитетное мнение ученых, выраженное в форме принципов, теорий, концепций. Это в полной мере относится и к конституционной доктрине. В теории и практике конституционного права концепция разделения властей традиционно связывается с именами Д. Локка и Ш. Монтескьё, тезис о верховенстве (суверенитете) парламентов в его завершенном выражении — с именем А. Дайси, идея об особых судах как органах конституционного контроля — с именем Г. Кельзена. Таким образом, речь идет о научных доктринах конституционализма, о научной конституционной доктрине, о доктрине конституционного права1. Очевидно, что возможен и более широкий подход к понятию конституционной доктрины, когда

Хабриева Талия Ярулловна — директор ИЗиСП, член-корреспондент РАН, заслуженный юрист РФ.

1 См. подробнее: Богданова Н. А. Система науки конституционного права. М., 2001. С. 37; Пряхина Т. М. Конституционная доктрина Российской Федерации. М., 2006. С. 27—30.

результаты научных исследований ложатся в основу деятельности государственных органов и получают правовое оформление. Это характерно для конкретной практики конституционного строительства. Нередко научные достижения ученых находили свое лаконичное выражение в формулировках конституций. Но доктрина, даже получившая свою формализацию в правотворческом процессе, не является единственной составляющей основ конституционного моделирования государственного развития. Последние навеяны не столько теоретическими представлениями мыслителей, сколько практикой, потребностями жизни, по-разному преломляющимися в представлениях творцов конституции. В этом случае лапидарные формулировки конституции уже сами становятся истоком научной разработки, совершенствуясь, оттачиваясь в трудах ученых. Такого рода конституционная доктрина отличается от научной доктрины конституционализма:

способом возникновения (о чем уже говорилось). Она складывается не столько на базе научных трудов, сколько взрастает из потребностей конституционного регулирования;

присущей ей качеством. В ее формулировке выражены обычно не все стороны данного явления или хотя бы большая их часть, как это характерно для научных трудов, а суть явления, поскольку затем такая доктрина пронизывает консти-

туционное и иное правовое регулирование данного вида отношений;

характеризуется не только научным авторитетом, но и обладает юридической силой. Она имеет официальный, обязывающий характер;

особым юридическим выражением краткого тезиса. Этот тезис нуждается в развитии, конкретизации в законодательстве, в решениях органов конституционного контроля, не только в доктринальном, но и официальном толковании.

Важным средством такого развития могут являться не только официальные документы, но и выступления высших должностных лиц, государственных деятелей. Примером последнего времени может служить Послание Президента РФ Д. А. Медведева Федеральному Собранию РФ от 5 ноября 2008 г., где известное положение о неизменности гл. 1, 2 и 9 Конституции РФ получило новое официальное понимание, сразу же воспринятое законо-дателем2 : базовые конституционные принципы незыблемы, что не исключает поправок к Конституции, продлевающих, повышающих ее жизнеспособность и действенность. Но поправки не должны стать реформой Конституции.

В этой связи науке еще только предстоит определить границы вносимых в Основной закон изменений, за пределами которых уже можно ставить вопрос о конституционной реформе. Некоторые из них могут быть названы. Речь идет: 1) об изменениях в гл. 1, 2 и 9 Конституции РФ;

2) об изменениях, принципиально меняющих организацию публичной

2 См.: Закон РФ о поправке к Конституции РФ от 30 декабря 2008 г. № 6-ФКЗ «Об изменении срока полномочий Президента Российской Федерации и Государственной Думы» // СЗ РФ. 2009. № 1. Ст. 1; Закон РФ о поправке к Конституции РФ от 30 декабря 2008 г. № 7-ФКЗ «О контрольных полномочиях Государственной Думы в отношении Правительства Российской Федерации» //

СЗ РФ. 2009. № 1. Ст. 2.

власти в Российской Федерации;

3) о таком количественном объеме изменений конституционных норм, который хотя и не касается вышеназванных положений, но по сути меняет концептуальную направленность Основного закона. Поскольку изменения, относящиеся к последнему из названных типов, вносятся по упрощенной процедуре, их может быть достаточно много, и именно здесь сложнее всего выявить момент, когда процесс внесения отдельных поправок переходит в русло конституционной реформы.

Выявить доктринальное значение российской Конституции можно сопоставляя ее с принципиальными формулировками конституций других стран.

Надо признать, что оценка российской Конституции, включая ее доктринальное значение, неодинакова. На международной конференции конституционалистов в Польше в 2000 г., посвященной 10-летию постсоциалистических конституций (включая и еще не отметившую на тот момент свое десятилетие российскую Конституцию), докладчики пришли к выводу, что названные основные законы внесли мало принципиальных новелл в конституционное развитие стран мира. Были даже высказаны замечания, что некоторые из них составлены путем «простого подражания», что это «конституционный коктейль»3.

В России уже пятилетний юбилей Конституции был встречен массовой критикой ее положений. Ни одна научная конференция или семинар, не говоря уже о политических форумах, не обходились без предложений о внесении конституционных поправок или пересмотре Конституции. Высказывались мнения и о том, что «окончательная» реализация целого ряда конституционных норм не сулит стране ничего хорошего.

3 Ten Years of Democratic Constitutionalism in Central and Eastern Europe. Lublin, 2001. P. 18, 365.

Более того, именно то обстоятельство, что некоторые положения Конституции пока не воплощены в полном объеме, заставляет настаивать на ее скорейшем пересмотре»4.

И все же в целом исследователи и политические деятели оценивают российскую Конституцию как хоро-шую5 , как первую российскую Конституцию, претендующую на роль реально действующего Основного закона6 , и даже как Конституцию, лучше которой в обозримом будущем ничего не предвидится7 .

Разумеется, основные законы постсоциалистических государств, включая российские, взяли все ценное из предшествующего опыта конституционного развития, и вряд ли за это следует упрекать их создателей. Но, во-первых, некоторые положения прошлого были переосмыслены в новых условиях, а, во-вторых, нельзя отрицать некоторых принципиальных новелл. Последние не являются развитыми доктринами, что, видимо, не всегда возможно, а может быть, и никогда нельзя сделать в конституционном тексте. Формулировки Конституции — это всегда такой результат деятельности ее создателей, который находит предельно емкое выражение в Конституции. Поэтому доктринальное значение Конституции РФ 1993 г. видится, прежде всего, в ее рассмотрении как источника новых доктрин. Конституция сама, являясь резуль-

4 Захаров А. К проблеме совершенствования российской Конституции 1993 года // Пробелы в российской Конституции и возможности ее совершенствования. М., 1998. С. 52.

5 См.: Чиркин В. Е. Конституция: российская модель. М., 2002. С. 10—11.

6 См.: Страшун Б. А. Не спешить с конституционной реформой // Конституция как фактор социальных изменений: Сб. докл. М., 1999. С. 86.

7 См.: Кабышев В. Т. Конституционализм в

современной России // Государство и право на рубеже веков. Конституционное и административное право: Материалы Всероссийской конференции. М., 2000. С. 10—11.

татом определенного уровня развития науки, после ее принятия возвращается в научную среду и вновь становится предметом теоретических изысканий.

В качестве такой базы, на наш взгляд, можно было бы отметить следующие положения Конституции РФ.

1. Российская Конституция в ст. 2 объявляет человека высшей ценностью. Раньше в конституциях акцент делался на ценности основных прав и свобод. Это важное достижение конституционализма, и данные положения есть в Конституции РФ в указанной статье. Но Основной закон России выходит за эти пределы. При сопоставлении ст. 2 и 7 раскрывается суть политики государства по отношению к человеку: «создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека». Это позволяет говорить о комплексном подходе к положению человека (не только к его правам). Хотя надо согласиться с тем, что формула социального государства имеет элемент нереализованности, устремленности в перспективу. В российской Конституции отсутствуют важные для социального государства положения о социальной справедливости и социальной ответственности, о социальной функции частной собственности, о социальном партнерстве, социальной солидарности и др. Но некоторые из этих вопросов нашли свое развитие в законодательстве, а благодаря решениям Конституционного Суда РФ последних лет утвердилась устойчивая позиция защиты социальных прав граждан.

2. Конституции РФ в ч. 1 ст. 3 определяет многонациональный народ как единого носителя суверенитета. В зарубежном конституционном праве давно господствует концепция «нации — государства». Конституция России исходит из положения, что суверенитет Российской Федерации может осуществляться только многонациональным наро-

дом как единым субъектом. Признание народа носителем суверенитета означает, что именно народ как единое целое является источником власти в государстве, что он обладает верховенством в решении вопросов государственного устройства, осуществляя свою власть как непосредственно, так и через органы государственной власти и местного самоуправления. Реализуя свой суверенитет, народ путем референдума принял Конституцию РФ, возрождая суверенную государственность России и утверждая незыблемость ее демократической основы8 .

3. К основам конституционного строя в ч. 3 ст. 5 российская Конституция 1993 г. относит самоопределение народов. В ней отчетливо прослеживается коррекция ленинско-большевистского подхода о праве наций на самоопределение «вплоть до отделения». Сохраняя приверженность известному принципу международного права о праве народов на самоопределение, Конституция рассматривает его не как безусловное самоопределение народов, а как самоопределение в рамках существующего федеративного государства.

Официальная конституционная доктрина других государств также дает примеры уточнения этого принципа. Со времени принятия решения Верховного суда Канады 1998 г. по делу о выходе Квебека из состава Канады в конституционном праве утверждается принцип: односторонний выход недопустим. Нужно учитывать интересы всего сообщества и частей государства, остающихся в нем. Это судебное решение с учетом его юридических свойств, по сути, уже стало классическим.

Таким образом, современное право (международное и конституционное) допускает сецессию, но, во-первых, не субъектов федерации как таковых, а компактно проживаю-

8 См.: Конституция Российской Федерации. Научно-практический комментарий. 3-е изд. / Под ред. Б. Н. Топорнина. М., 2003. С. 96—100.

щих национальных групп (народов); во-вторых, рассматривает возможность выхода этих народов только в случае, если они угнетаются; в-третьих, не признает одностороннего выхода без учета интересов государства и других субъектов федерации; в-четвертых, не допускает сецессии соблюдения без определенных правовых процедур, в том числе без решения населения, принятого на референдуме отделяющегося субъекта федерации.

4. В контексте рассматриваемой темы интересна и ч. 1 ст. 8 Конституции РФ, где провозглашается единство экономического пространства. В международных документах (Маастрихтском соглашении 1992 г., Амстердамском договоре 1997 г.) при создании и множественных реорганизациях Европейского Союза (начиная с Европейского объединения угля и стали в 1951 г.), в проекте Европейской конституции есть положения о «свободном перемещении товаров, услуг и капиталов». В российской Конституции не только повторено это положение, но и предложена более общая формулировка: «единство экономического пространства». Она конкретизируется в ст. 74: единство экономического пространства не допускает установления на территории России каких-либо препятствий (таможенных границ, пошлин, сборов и др.) для свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств. Допустимо говорить, что в результате российского подхода создана доктрина единства экономического пространства государства, которая, правда, еще требует своего развития9 .

5. Конституция РФ 1993 г. в ч. 2 ст. 8 устанавливает в России многообразие форм собственности.

Обычно в конституциях говорится о двух формах собственности —

9 Монографических научно-правовых работ, посвященных этой теме, немного. См., например: Проблемы формирования единого экономического и правового пространства в России. Екатеринбург, 2000.

публичной и частной, иногда — о смешанных. Конституция России не ограничивается этим и добавляет «иные формы собственности». Это может дать начало обоснованию доктрины многообразия форм собственности и позволит расширить границы конституционного регулирования видов собственности (например, существует собственность общественных объединений, существует собственность религиозных организаций). В зарубежных конституциях (как стран «старой демократии», так и новых независимых государств), в Лиссабонском договоре о внесении изменений в Договор о Европейском Союзе и Договор об учреждении Европейского Сообщества10 такого рода положения отсутствуют. Российский подход не ограничивается фиксацией указанных форм и видов собственности и позволяет учесть продолжающееся усложнение отношений в этой сфере. Это может быть оценено как позитивная динамика правового регулирования, так как очевидно, например, что религиозную собственность однозначно нельзя отнести ни к публичной, ни к частной форме.

6. Для доктринальных основ российской Конституции характерен

10 См.: Европейский Союз. Основополагающие акты в редакции Лиссабонского договора с комментариями. М., 2008.

более широкий подход к регулированию в отношении такого рода коллективов, как общественные объединения, и включению этого понятия в конституционную материю с определением границ их деятельности. Речь идет о запрещении в ч. 5 ст. 13 Конституции РФ осуществлять деятельность, направленную, в частности, на насильственное изменение основ конституционного строя и нарушение целостности Российской Федерации, на разжигание социальной, расовой, национальной и религиозной розни.

Такое отношение отечественного конституционного законодателя к общественным объединениям дало новый простор законодательному регулированию. Например, у нас действует Федеральный закон «Об общественных объединениях». Конституционно-правовое регулирование за рубежом касается только отдельных видов коллективов — профсоюзов, кооперативов, адвокатуры.

Есть и другие зачатки новых доктрин, например различение пересмотра и внесения поправок в Конституцию (ст. 135, 136), единство системы исполнительной власти и т. д. Далеко не все новеллы Основного закона России полностью «освоены», много новых вопросов ставит и начавшийся процесс внесения изменений в Конституцию РФ. Все это требует дальнейшего осмысления со стороны научного сообщества.

и

□

АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ

□

Кадровый резерв муниципальной службы

Е. Ю. Киреева

В настоящее время большое внимание уделяется процессу профессионализации, усилению управленческого характера содержания труда; приобретению профессиональных знаний, умений, навыков, способствующих повышению претензий на улучшение правового и социального статуса муниципальных служа-щих1 . В. С. Мокрый отмечает, что «эффективность органов местного самоуправления по оказанию публичных услуг населению во многом зависит от того, насколько грамотно и профессионально будет действовать управленческий аппарат»2 . В Послании Президента РФ Федеральному Собранию Российской Федерации 2003 г. отмечалось, что, «несмотря на огромное количество чиновников, в стране тяжелейший кадровый голод. Голод на всех уровнях и во всех структурах власти, голод на современных управленцев, эффективных людей»3. Хотя с мо-

Киреева Елена Юрьевна — доцент кафедры государственного управления, правового обеспечения государственной и муниципальной службы Российской академии государственной службы при Президенте РФ, кандидат юридических наук.

1 Бородин В. В. Муниципальная служба как институт муниципального права // Конституционное и муниципальное право. 2003. № 5. С. 16.

2 Мокрый В. С. Развитие федерального законодательства о муниципальной службе // Государственная власть и местное самоуправление. 2007. № 2. С. 40.

3 Послание Президента Российской Феде-

рации Федеральному Собранию 2003 г. // РГ.

2003. 16 мая.

мента постановки задач по кадровому обеспечению органов государственной власти и местного самоуправления прошло уже пять лет, специалисты по-прежнему констатируют, что с кадрами в стране дела обстоят пока неблагополучно4 .

В целях координации деятельности федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления муниципальных образований по вопросам, связанным с отбором, подготовкой, переподготовкой и выдвижением участников Программы формирования резерва управленческих кадров, Указом Президента РФ от 25 августа 2008 г. № 12525 была создана Комиссия при Президенте РФ по формированию и подготовке резерва управленческих кадров. В настоящее время, когда проводятся мероприятия по формированию резерва управленческих кадров на всех уровнях публичной власти, проблемы правового регулирования и правоприменительной деятельности, связанные с формированием кадрового резерва муниципальной службы, заслуживают особого внимания.

В Федеральном законе от 2 марта 2007 г. № 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации»6 (ст. 28) раскрывается содержание кадровой работы в муниципальном

4 Пылин В. В. Некоторые аспекты реформирования муниципальной службы // Государственная власть и местное самоуправление. 2006. № 7. С. 32.

5 СЗ РФ. 2008. № 35. Ст. 4010.

6 СЗ РФ. 2007. № 10. Ст. 1152.

образовании. В этом Законе также обозначены приоритетные направления формирования кадрового состава муниципальной службы: 1) назначение на должности муниципальной службы высококвалифицированных специалистов с учетом их профессиональных качеств и компетентности; 2) содействие продвижению по службе муниципальных служащих; 3) повышение квалификации муниципальных служащих; 4) создание кадрового резерва и его эффективное использование;

5) оценка результатов работы муниципальных служащих посредством проведения аттестации; 6) применение современных технологий подбора кадров при поступлении граждан на муниципальную службу и работы с кадрами при ее прохождении (ст. 32). Кроме того, урегулирован вопрос о формировании кадрового резерва на муниципальной службе (ст. 33). В частности, установлено, что в муниципальных образованиях в соответствии с муниципальными правовыми актами может создаваться кадровый резерв для замещения вакантных должностей муниципальной службы.

В законодательные акты субъектов РФ также включены нормы, регламентирующие кадровую работу в муниципальном образовании. К примеру, ст. 14 Закона Республики Хакасия от 6 июля 2007 г. № 39-ЗРХ «О муниципальной службе в Республике Хакасия»7 устанавливает направления кадровой работы в муниципальном образовании. Примерно такой же перечень мероприятий по кадровой работе содержится в ст. 13 Областного закона от 9 октября 2007 г. № 786-ЗС «О муниципальной службе в Ростовской области»8, в ст. 28 Закона Приморского края от 4 июня 2007 г. № 82-КЗ «О муниципальной службе в Приморском крае»9.

7 Вестник Хакасии. 2007. 17 июля.

8 Наше время. 2007. № 350—356.

9 Ведомости Законодательного Собрания

Приморского края. 2007. 5 июня.

Если до принятия Федерального закона «О муниципальной службе в Российской Федерации» вопросы кадрового резерва закреплялись в законодательных актах субъектов Федерации, то в настоящее время муниципальные образования самостоятельны в правовом регулировании этих вопросов. Хотя отдельные субъекты РФ по-прежнему сохраняют в своих законах о муниципальной службе нормы о кадровом резерве. Интересен пример города Москвы, где формирование кадрового резерва на замещение муниципальных должностей муниципальной службы отнесено к числу полномочий органов местного самоуправления в вопросах организации муниципальной службы10. Тем не менее ст. 17.1 Закона города Москвы «О муниципальной службе в городе Москве» (в ред. от 30 ноября 2005 г.)11 устанавливает, что резерв кадров муниципальных служащих формируется ежегодно для замещения главных, ведущих и старших муниципальных должностей в органах местного самоуправления и является основным источником кадров для замещения указанных должностей.

В резерв кадров включается муниципальный служащий, отвечающий квалификационным требованиям, предъявляемым при замещении соответствующей муниципальной должности. В резерв кадров может быть включено лицо, не являющееся муниципальным служащим, отвечающее квалификационным требованиям, предъявляемым при замещении соответствующей муниципальной должности (ч. 2).

В муниципальных правовых актах о кадровом резерве может за-

10 См.: Пункт 4 ст. 5 Закона города Москвы от 24 марта 2004 г. № 15 «О муниципальной службе в городе Москве» // Ведомости Московской городской Думы. 2004. № 5. Ст. 59.

11 Введена Законом города Москвы от

30 ноября 2005 г. № 69 // Ведомости Московской городской Думы. 2006. № 1. Ст. 320.

крепляться понятие «кадровый резерв». Так, в решении Глазовской городской Думы от 28 марта 2006 г. № 101 «Об утверждении положения о кадровом резерве на замещаемые путем заключения трудового договора муниципальные должности муниципальной службы органов местного самоуправления муниципального образования «Город Гла-зов»12 установлено, что кадровый резерв представляет собой специально отобранную группу лиц, сочетающих в себе высокую компетентность, инициативность и творческий подход к исполнению служебных обязанностей, чуткость к сотрудникам, являющихся примером в работе, владеющих методами управления персоналом, способных при дополнительной подготовке достичь соответствия квалификационным требованиям, предъявляемым к муниципальным должностям, на которые они готовятся в качестве кадрового резерва. В части 2 ст. 1 решения Пензенской городской Думы от

20 декабря 2007 г. № 865-42/4 «Об утверждении Положения «О порядке формирования и работы с кадровым резервом на замещение вакантных должностей муниципальной службы в городе Пензе»13 определено, что кадровый резерв — это специально сформированная на основе управленческих критериев группа высококвалифицированных и перспективных специалистов, обладающих необходимыми профессионально-деловыми качествами, положительно зарекомендовавших себя на занимаемых должностях, прошедших необходимую профессиональную подготовку.

В постановлении Главы города Сургута от 12 сентября 2006 г. № 42 «Об утверждении Положения о кадровом резерве на муниципальной службе в муниципальном образовании городской округ город Сургут»

12 Мой город. 2006. 4 апр.

13 Пензенские губернские ведомости. 2008. № 3. Ст. 47.

определены основные принципы формирования кадрового резерва и работы с ним (п. 1.3): добровольность участия в конкурсе для включения в кадровый резерв для замещения вакантной должности муниципальной службы; объективность оценки профессиональных качеств муниципальных служащих (граждан), результатов их служебной деятельности; создание условий для профессионального роста муниципальных служащих на муниципальной службе; соблюдение равенства прав муниципальных служащих и иных граждан при включении в кадровый резерв и их профессиональной реализации; гласность в формировании и работе с кадровым резервом. Положение «О порядке формирования и работы с кадровым резервом на замещение вакантных должностей муниципальной службы в городе Пензе» закрепляет несколько иные основные принципы формирования кадрового резерва (ч. 2 ст. 2): равный доступ граждан к муниципальной службе; добровольность при включении в кадровый резерв; объективность в подборе и зачислении работников в кадровый резерв в соответствии с их заслугами и достоинствами; актуальность кадрового резерва, его способность реально удовлетворить потребность в замещении вакантных муниципальных должностей в соответствии с современными задачами муниципальной службы; соответствие квалификации кандидата квалификационным требованиям, предъявляемым к должности муниципальной службы.

В большинстве муниципальных образований кадровый резерв формируется кадровой службой ежегодно по состоянию на 1 января по каждому органу местного самоуправления муниципального образования. Кадровая служба муниципального органа ведет банк данных кадрового резерва; формирует и координирует подготовку, переподготовку и повышение квалификации

кадрового резерва; запрашивает у руководителей структурных подразделений органов местного самоуправления муниципального образования информацию о состоянии работы с кадровым резервом.

Формирование списка возможных кандидатов в кадровый резерв осуществляется кадровой службой посредством: рекомендаций уполномоченных экспертов, аттестационных и конкурсных комиссий, руководителей органов местного самоуправления; подбора кандидатов руководителей и специалистов организаций независимо от отраслевой принадлежности и организационно-правовых форм; опроса среди выпускников высших учебных заведений; объявления конкурсного отбора и последующего самовыдвижения в кандидаты в резерв кадров муниципальных служащих; изучения предложений службы занятости населения. Список кадрового резерва составляется с разбивкой по группам муниципальных должностей (главные, ведущие, старшие, младшие).

Как правило, кадровый резерв формируется на каждую муниципальную должность муниципальной службы в количестве не менее двух кандидатур. При формировании кадрового резерва учитываются результаты служебной деятельности кандидатов, организаторские способности, умение работать с людьми, уровень профессиональной подготовки и образования, стаж государственной и муниципальной службы и стаж работы по специальности. Представляется, что можно выделить следующие этапы формирования кадрового резерва:

подбор и отбор кандидатов в состав кадрового резерва;

оценка отобранных кандидатур; согласование состава кадрового резерва с должностными лицами, в номенклатуру которых они входят;

определение методов, форм и сроков его подготовки.

Подробно осуществляемые мероприятия на указанных этапах

закрепляются в муниципальных правовых актах.

Необходимо отметить, что в отдельных муниципальных образованиях разрабатываются целевые программы кадрового обеспечения органов местного самоуправления квалифицированными специалистами. Так, мэрия города Магадана разработала программу «Кадровое обеспечение муниципальной службы муниципального образования «Город Магадан» на 2007—2009 годы». Ее цель — повышение престижа муниципальной службы и авторитета служащих, формирование системы непрерывного профессионального образования кадров, создание при мэрии Совета по вопросам муниципальной службы и кадровой политики. Такая программа позволяет усовершенствовать комплекс мероприятий по профессиональному развитию кадров муниципальной службы; способствует более активному взаимодействию с высшими учебными заведениями Магадана, привлечению молодых специалистов, имеющих соответствующую квалификацию; позволяет разрабатывать механизм обучения и стажировки кандидатов, включенных в состав кадрового резерва.

Позитивное обновление аппарата муниципальной службы, повышение профессиональной квалификации персонала, увеличение числа молодых специалистов — все это должно способствовать успешному решению задач, поставленных перед органами местного самоуправления муниципального образования «Город Магадан» законодательством Российской Федерации14.

В решении Магаданской городской Думы от 29 февраля 2008 г. № 17-Д «О городской целевой программе «Развитие муниципальной службы в муниципальном образовании «Город Магадан» на 2008—2011 годы»15

14 http://www.kolyma.ru/News/meria/ поуетЪег_2006^Мт1

15 Вечерний Магадан. 2008. № 12 (976).

сформулирована основная цель программы: формирование кадрового состава муниципальных служащих, адекватного требованиям реформ, способного максимально адаптироваться в новых условиях, более эффективно решать задачи и выполнять функции, возложенные на органы местного самоуправления города Магадана.

Помимо целевых программ, органами государственной власти и местного самоуправления субъектов Федерации издаются правовые акты по кадровому обеспечению муниципальной службы. Например, постановлением Главы администрации Новосибирской области от 4 июля 2001 г. № 605 «Об обеспечении кадрами государственной и муниципальной службы»16 в целях профессионализации государственной и муниципальной службы Новосибирской области решения проблемы обеспечения органов государственной власти и местного самоуправления высококвалифицированными кадрами и усиления взаимодействия с Сибирской академией государственной службы (Сиб-АГС) в области подготовки молодых специалистов, их трудоустройства и подготовки резерва кадров был предусмотрен комплекс мер по формированию кадрового резерва.

В решении Шахтинской городской Думы от 21 декабря 2006 г. № 282 «О практике работы администрации города по формированию и развитию кадровых ресурсов муниципальной службы города Шах-ты»17 была дана оценка кадровой ситуации, сложившейся в органах местного самоуправления города Шахты и определен комплекс мер по ее совершенствованию. Основной процент муниципальных служащих имеют опыт работы в муниципальной службе от одного года до пяти лет — 33%, в то же время имеющих

16 СПС «КонсультантПлюс: региональное законодательство».

17 СПС «КонсультантПлюс: региональное

законодательство».

опыт работы от 10 до 20 лет и от 5 до 10 лет примерно равное количество— 25 и 24% соответственно. В муниципальных структурах вместе с тем работают и специалисты, чей стаж муниципальной службы составил от одного до 12 месяцев — 13%. Специалисты с опытом работы в органах администрации менее пяти лет составляют 46% всех муниципальных служащих города Шахты. Причем 42% от этого числа — молодые специалисты до 30 лет. Приведенные данные говорят о том, что усилилась тенденция к омоложению кадрового состава муниципальной службы, что в свою очередь влечет необходимость обучения молодых специалистов, имеющих различное базовое образование, именно муниципальному управлению через организацию семинаров, курсов повышения квалификации, передачу опыта. Хотя для реализации задач, поставленных перед отделом муниципальной службы администрации города, специалистами проводится ряд комплексных и самостоятельных кадровых мероприятий, тем не менее нерешенными остаются такие проблемы, как недостаточная стабильность кадров; низкий процент муниципальных служащих, прошедших повышение квалификации; недостаточное использование современных технологий управления персоналом; отсутствие комплексной системы оценки деятельности муниципальной службы; отсутствие системы морального поощрения муниципальных служащих; недостаточное взаимодействие с органами администрации по вопросам управления муниципальной службой.

Решению данных проблем должна способствовать Программа развития муниципальной службы города Шахты «Муниципальные кадры», которая определяет кадровую политику органов местного самоуправления на период 2007—2009 гг.18

18 Перечень мероприятий, предусмотренных в Программе, закреплен в Приложении № 1.

Одним из недостатков указанных выше программных актов является отсутствие в них финансово-экономической составляющей. Этого удалось избежать в решении Тяжин-ского районного Совета народных депутатов Кемеровской области от 29 сентября 2006 г. № 54 «Об утверждении Программы развития муниципальной службы Тяжинского района на 2007 год»19, где норматив-

В решении предусмотрено, что размер бюджетных ассигнований может быть скорректирован с учетом местного бюджета. В пункте 6 указанного решения дано экономическое обоснование программы. Расчет финансовых средств произведен по сложившимся ценам организации обучения с учетом количества обучаемых, квалификационного уровня научно-преподавательского состава, аренды помещений и раздаточного материала.

Заключая анализ ситуации с формированием кадрового резерва на муниципальной службе, необходимо отметить, что в настоящее время в целом сформирована необходимая правовая база для обеспечения этой деятельности. Однако органы мест-

19 Тяжинский вестник. 2006. № 3.

ного самоуправления по-прежнему испытывают дефицит квалифицированных кадров, кроме того, существуют проблемы финансового характера, которые препятствуют подготовке и формированию кадрового резерва муниципальной службы.

В этой связи отдельные исследователи высказывают предложения о необходимости разработки Федеральной целевой программы «Кадровое обеспечение муниципальной службы»20, однако действующее бюджетное законодательство исключает возможность финансирования подобной программы из федерального бюджета. В этой связи полагаем, что основная роль в финансировании мероприятий по подготовке кадрового резерва муниципальной службы с учетом того, что большинство муниципальных образований в стране являются дотационными, должна принадлежать органам государственной власти субъектов Федерации. Представляется, что именно они должны обеспечить реализацию принципа взаимосвязи государственной и муниципальной службы в части обеспечения единства требований к подготовке, переподготовке и повышению квалификации муниципальных служащих и государственных гражданских служащих, предусмотренных п. 3 ст. 5 Федерального закона «О муниципальной службе в Российской Федерации».

20 Абдулазизова П. Г. Местная администрация муниципального образования: организационно-правовые аспекты: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 9.

но закреплены источники и размеры финансирования программы.

Источник финансирования Средства (в тыс. руб.)

Местный бюджет (распорядитель бюджетных средств — администрация Тяжинского района) 100,0

Итого 100,0

Охрана авторским правом части произведения

Е. И. Каминская

Вопрос о возможности охраны авторским правом отдельной части произведения не игнорировался отечественным законодательством, высшими судами и доктриной. Однако если он и ставился в том или ином смысле, то ясные ответы на него давались далеко не всегда.

В действовавшем до принятия части четвертой ГК РФ и введения ее в действие 1 января 2008 г. п. 3 ст. 6 Закона РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» (далее — ЗоАП) предусматривалось, что часть произведения (включая его название) признается объектом авторского права, однако это возможно при соблюдении двух условий. Во-первых, часть произведения должна удовлетворять требованиям п. 1 ст. 6 данного Закона, т. е. она должна быть «результатом творческой деятельности». Во-вторых, охраноспособны лишь такие части произведения, которые «могут использоваться самостоятельно».

Поясним, что первое из указанных условий представляет собой не что иное, как главный критерий охраноспособности по авторскому праву — требование оригинальности. Его иногда называют в доктрине сущностным. Но одновременно в авторском праве применяются и иные критерии, с помощью которых определяется, подпадают ли конкретные произведения литературы, науки и искусства под сферу авторско-правовой охраны. В качестве общего правила, применимого к произведениям в целом, действует правило о необходимости облечения произведения в какую-либо объективную

форму (в период действия ЗоАП это устанавливалось его п. 2 ст. 6).

Развитие отечественного авторского права заставляет сразу же обратить внимание на следующее обстоятельство.

По сравнению с ранее действовавшим законодательством ЗоАП отказался от такого требования к охраноспособному произведению, как возможность его воспроизводить, ограничившись требованием объективной формы. Можно сказать, что на том этапе развития авторского права в России прослеживался некоторый отход законодателя от соображений практического использования, реализации произведения. Иными словами, идея законодателя сводилась в ЗоАП к тому, что если произведение литературы, науки либо искусства нашло воплощение в некой форме, в принципе позволяющей его воспринимать со стороны (третьими лицами), то этого достаточно для того, чтобы такое произведение охранять нормами авторского права1 (Здесь и далее курсив мой. — Е. К.). Неважно, поддается ли такое произведение повторному воплощению, повторному приданию ему той же формы, копированию (т. е. воспроизведению).

Как было сказано, это правило установлено в ЗоАП в качестве общего, применяемого в отношении всего произведения. Сравним его с приведенным выше требованием для охраны части произведения: должна существовать возможность использовать эту часть самостоятельно.

Следует ли это понимать как ужесточение требований Закона к охра-

Каминская Елена Ивановна — доцент кафедры международного частного и гражданского права МГИМО МИД России, кандидат юридических наук.

1 Само собой разумеется, речь идет о тех произведениях, которые при этом удовлетворяют критерию оригинальности, являются результатом творческой деятельности.

не части произведения по сравнению с охраной всего произведения целиком? Формальное толкование текста п. 3 ст. 6 ЗоАП приводит именно к такому выводу. Обращение к указаниям высших судебных органов не привносит ничего нового в толкование данной нормы: никаких дополнительных пояснений по этому поводу они не дают. Так, Пленум ВС РФ в п. 21 постановления от 19 июня 2006 г. № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах» ограничивается простым повторением формулировки Закона: «К объектам авторского права могут относиться ... части произведения, которые могут использоваться самостоятельно.».

То же самое закреплено и в п. 2 Приложения к Информационному письму Президиума ВАС РФ от 28 сентября 1999 г. № 47 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах» (применительно к частному случаю — названию произведения).

Как представляется, приведенное положение п. 3 ст. 6 ЗоАП могло быть инспирировано правовой схемой, закрепленной в ст. 10 ЗоАП, посвященной произведениям, созданным в соавторстве. На решение вопроса о предоставлении правовой охраны всему такому произведению факт возможности или невозможности выделения его частей не влиял. Независимо от того, было ли соавторство раздельным или нераздельным, авторское право на все произведение принадлежало соавторам совместно. Однако режим использования отдельных частей, созданных различными соавторами, различался в зависимости от того, имела ли часть произведения «самостоятельное значение» (т. е., как пояснялось в п. 1 ст. 10 ЗоАП, могла ли она быть использована самостоятельно).

В тех случаях, когда подобное име-

ло место, действовало диспозитивно установленное правило о праве соавтора использовать созданную им самостоятельно значимую часть произведения раздельно, по своему усмотрению. Сходная конструкция существует и в действующем ныне законодательстве (ст. 1258 ГК РФ).

Как бы то ни было, идея об особом режиме поддающихся самостоятельному использованию частей произведений, созданных в соавторстве, оправдана множественностью первичных правообладателей и стремлением предотвратить возможные конфликты их интересов. За рамками же таких ситуаций, применительно к решению общего вопроса о предоставлении охраны частям произведений, эта идея теряет практический смысл.

Более того, буквальное толкование п. 3 ст. 6 ЗоАП в том смысле, что охрана всего произведения в целом и его отдельных частей должна подчиняться разным критериям, свидетельствовало бы о неверном понимании смысла авторско-правовой охраны и к тому же создавало бы немалую путаницу при правоприменении.

Начнем с того, что на данный момент отечественная судебная практика по поводу использования части произведений довольно бедна и сводится в подавляющем числе случаев к неразрешенному использованию названий произведений2 , а также иногда персонажей, даже скорее их имен (например, «дядя Федор»); встречалась также неуклюжая попытка представить в качестве части произведения, выраженного в графической форме, его название, выраженное в словесной форме (слово «Фтородент»)3. Все это не позволяет осуществить широкое доктринальное обобщение. Однако коммерциализация интеллектуальной дея-

2 См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 2 декабря 1997 г. № 4894 / 97.

3 См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 18 апреля 2000 г. № 295 / 00.

тельности неминуемо приведет к массовому использованию отдельных фрагментов произведений. Этот прогноз объективно связан с появлением и все более широким распространением новых сложных объектов авторского права — аудиовизуальных и в особенности мультимедийных произведений.

До определенного момента вопросов и не должно было возникать, поскольку охраны по ЗоАП «заслуживали» только те части произведений, которые подвергались опасности быть незаконно использованными. Но далее неминуемо встал бы вопрос о нарушении не только имущественных авторских прав (в результате несанкционированного использования), но и личных неимущественных прав автора (права авторства, права на неприкосновенность и др.). Их нарушение возможно и без использования части произведения. И тогда автор оказался бы лишенным средств правовой защиты перед лицом бесконтрольных нарушений.

Корректное решение вопроса о предоставлении правовой охраны части произведения возможно лишь в случае комплексной оценки ситуации и отказа от узкого взгляда на проблему «произведение и его часть».

А такая оценка приводит к пониманию того, как легко может исчезнуть грань между произведением и его частью.

Это особенно обостренно проявляется в случаях законченных и незаконченных произведений. С какого момента произведение может считаться завершенным и существующим в цельном виде? Где искать критерии того, что в произведении «поставлена последняя точка» и оно обрело законченную форму? Следует ли считать произведениями, «достойными» авторско-правовой охраны, не законченные из-за смерти авторов романы «Последний магнат» Ф. С. Фитцджеральда и «Тайна Эдвина Друда» Ч. Диккенса? В первом присутствует лишь завязка, но

при этом характеры основных персонажей развиты. Во втором детективная загадка не раскрыта, но некоторые специалисты находят «следы» для разгадки.

А как быть со стихами М. Цветаевой, со знаменитыми «оборванными» финальными строками («Тоска по родине — давно разоблаченная морока...» и др.)? Нужно ли придать строфе классически законченный вид, если сам автор не поставил точку? Поэт нашел точнейший художественный аналог перехваченного от горечи горла. И нуждается ли в «дописывании» лаконичная линия Пикассо или Модильяни? С точки зрения академического классицизма она — не более чем часть произведения. Да, собственно, и целое художественное направление экспрессионизма с такой позиции может быть сочтено создающим недостаточно «проработанные» художественные результаты.

В качестве примеров намеренно приведены произведения высочайшего художественного уровня и созданные признанными мастерами (к которым общество априори невольно испытывает доверие). А какой разнобой в правовой квалификации ожидает тогда работы никому не известных авторов, а также работы, небезупречные с профессиональной точки зрения! Но ведь авторское право не ориентировано только на гениев, это демократичный правовой институт, предоставляющий охрану оригинальным произведениям любого уровня и качества.

Следы проблемы соотношения всего произведения и его части прослеживаются и при переделке произведений, в случае создания так называемых производных произведений. Следует ли квалифицировать как переделку всего произведения те случаи, когда переделка коснулась лишь его части?

Существует и другая сторона проблемы. Законченные и цельные произведения сами могут стать частью других произведений, также

охраняемых авторским правом. Это случай составных произведений (тех же сборников), сложных произведений (например, аудиовизуальных и мультимедийных). В составных произведениях составитель обладает авторским правом на соста-вительство (подбор и расположение материалов), а авторы включенных в составное произведение отдельных произведений — авторским правом каждый на свое произведение. Применительно к аудиовизуальным произведениям (и согласно ГК РФ к сложным произведениям вообще) выделяется авторское право на все аудиовизуальное (сложное) произведение в целом и авторское право на произведения, вошедшие в него в качестве составных частей.

И законодатель никоим образом не «ущемлял» (ст. 11 и 13 ЗоАП соответственно) и сейчас не «ущемляет» (ст. 12б0, 1240 и 12б3 ГК РФ) части таких произведений и не выдвигает к ним дополнительных требований о возможности самостоятельного использования.

Таким образом, в период действия ЗоАП возникало неоправданное противоречие в режиме части произведения и самого произведения в целом, что делало режим охраняемых частей произведений неопределенным.

С этой точки зрения можно, безусловно, оценить как удачное решение de lege lata использование в ст. 1259 ГК РФ усеченной формулировки, в которой специальное требование о возможности самостоятельного использования устранено. В пункте 7 этой статьи говорится о распространении авторско-правовой охраны на часть произведения, название и персонаж при условии, что «по своему характеру они могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора» и существуют в объективной форме.

Однако не будем сбрасывать со счетов известную силу инерции, которая может некоторое время вести суды первой инстанции по неправильному пути.

Подобная опасность угрожает не только интерпретации рассмотренного выше требования о самостоятельности. Видна недостаточная подготовленность российских правоприменительных органов к разрешению действительно сложных вопросов, связанных с определением круга охраняемых авторским правом произведений и, в частности, с охраной части произведения. Многие из существенных для разрешения дела вопросов судами попросту игнорируются и обходятся стороной. Так что судейский подход к разрешению вопроса об охране частей произведения в отсутствие прямых и детальных разъяснений высших судов оказывается весьма хаотичным (что делает такие разъяснения остро необходимыми).

В качестве примера бессистемности подхода к разрешению подобного рода дел можно привести вывод Замоскворецкого районного суда в решении по делу об использовании в сборниках школьных сочинений фрагментов произведений истца (дело по иску Кузина С. П. к ООО «Издательство «Айрис-Пресс» и ООО «Издательский Дом «Литера»). Этот вывод заключался в том, что фрагмент произведения, как посчитал суд, не является самостоятельным объектом авторского права. Безусловно, такое суждение являлось ошибочным, поскольку противоречило п. 3 ст. 6 действовавшего на момент нарушения ЗоАП. Но показательно также и то, как была аргументирована в надзорной инстанции (Президиумом Московского городского суда в постановлении от

21 июня 2007 г. по делу № 44г-372) сама по себе справедливая оценка такого вывода, как не соответствующего действовавшему законодательству. Президиум сослался на противоречие данного вывода норме

ч. 1 ст. 19 ЗоАП, которая посвящена случаям так называемого свободного использования (использования без согласия автора и без выплаты ему авторского вознаграждения) —

законодательным ограничениям авторского права. Поскольку допущенное ответчиком использование произведения не подпадает под закрепленный в этой норме перечень случаев свободного использования, постольку рассматриваемый вывод районного суда не должен, по мнению Президиума Московского городского суда, считаться соответствующим законодательству.

Такая ссылка представляется неверной. Свободное использование — это исключение из авторско-правовой охраны в отношении произведения, а не признание или отрицание охраноспособности в отношении части произведения. При выводе, относящемся к признанию объекта охраняемым, имел место перенос аргументации в область исключений из субъективных правомочий в отношении объекта, охраноспособность которого не вызывает сомнений. Сослаться в данном случае следовало, как отмечалось выше, на п. 3 ст. 6 ЗоАП, определяющей круг охраняемых объектов

Итак, решение вопроса о предоставлении авторско-правовой охраны части произведения подчиняется сейчас (что представляется совершенно обоснованным) общему правилу, касающемуся произведения в целом. Применяться должны одни и те же критерии охраны — наличие оригинальности и объективной формы. Но это не значит, что будут отсутствовать некоторые особенности применения пусть и однотипных критериев.

Сущностный критерий авторско-правовой охраны (в формулировке ЗоАП — требование о том, чтобы произведение являлось результатом творческой деятельности) до сих пор понимался в российской судебно-арбитражной практике как оригинальность произведения (см., в частности, Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 28 сентября 1999 г. № 47).

Некоторые российские исследователи, толкуя оригинальность, так

или иначе обращаются к новизне авторского произведения в качестве его дополнительного квалификационного признака. С нашей точки зрения, это неизбежно снова возвращает нас к оригинальности произведения как отражению творческого характера деятельности, в результате которой оно было создано.

Так, М. В. Гордон понимал творчество в авторском праве как самостоятельную работу автора, а «существенная новизна произведения», по его мнению, как раз и свидетельствует о таком характере работы4. Получается, что это не отдельное качество охраняемого авторским правом произведения, а проявление, внешний признак творческого труда.

В детальном и скрупулезном исследовании В. Я. Ионаса новизна называется в качестве самостоятельного признака охраняемого авторским правом произведения5 . Строго говоря, рассуждения этого автора формально привязаны к редакции ст. 492 действовавшего на тот момент ГК РСФСР 1964 г. В этой норме были закреплены два раздельных требования к охраняемому авторским правом произведению: оно должно быть новым и творчески самостоятельным. Однако многочисленные оговорки и уточнения, которые

В. Я. Ионас делает в отношении новизны, говорят о том, что он придает этому понятию особый смысл. Во-первых, речь в авторском праве может идти не об абсолютной (как в патентном праве), а только об относительной новизне6. Во-вторых, требуемая, по мнению В. Я. Ионаса, в авторском праве существенная новизна относится к форме произведения, а не к его содержанию7 . А это означает явный отказ от объективного (не зависящего от ин-

4 См.: Гордон М. В. Советское авторское право. М., 1955. С. 63.

5 См.: Ионас В. Я. Произведения творчества в гражданском праве. М., 1972. С. 12—13.

6 Там же. С. 17.

7 Там же. С. 23.

дивидуальных особенностей личности) характера оценки с точки зрения новизны. Ведь только содержание (информация) не зависит от воли человека. И точнее было бы назвать такую субъективную новизну как раз оригинальностью.

В более позднее время Э. П. Гаврилов писал о том, что творчество «приводит к новому, ранее неизвестному результату», что «авторское право охраняет лишь те творческие результаты, которые обладают объективной новизной» (понимая последнюю как неизвестность результата для всех лиц). Но следом автор уточняет, что оно охраняет лишь неповторяющиеся творческие результаты8, и тем самым, так же как и В. Я. Ионас, переходит в сферу субъективной оценки произведений (поскольку, очевидно, объективность новизны делает возможным и добросовестное случайное повторение произведения).

И в этом и в других случаях, как справедливо отмечает А. П. Сергеев, новизна рассматривается как синоним оригинальности произведения9 .

Действительно, характеристика новизны в приведенных позициях не несет никакой самостоятельной смысловой нагрузки и поглощается критерием творческого результата. Представляется, что следовало бы пойти дальше и акцент прямо делать не на том, для кого произведение должно выглядеть «новым» (тут можно легко зайти в тупик с квалификацией произведения как локально, «относительно» нового), а на том, в результате чего появилось произведение, а точнее — какова его связь с личностью автора. Термин «новизна», если уж к нему обращаться (пусть и с оговорками), бу-

8 Гаврилов Э. П. Комментарий к закону об авторском праве и смежных правах. Судебная практика. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2003. С. 41, 42.

9 См.: Сергеев А. П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М., 1996. С. 112.

дет оправдан исключительно для обозначения следов индивидуальной созидательной деятельности. Она не может не привести к неповторимому (не будет преувеличением сказать — уникальному) результату по той причине, что каждая личность неповторима. А вовсе не потому, что для третьих лиц в произведении найдется что-то им ранее неизвестное.

По словам русского дореволюционного юриста С. А. Беляцкина, «личное вдохновение автора» выступает критерием охраноспособности в авторском праве10. В пользу защиты личных субъективных проявлений в авторском праве определенно высказывалась Е. А. Флейшиц11. Какова личность, каковы ее субъективные возможности — таковы и проявления творчества. Оценка же результата «с внешней стороны», с позиции других лиц (кстати, каких именно?), а тем более с «объективной» позиции (т. е. с позиции неопределенного круга третьих лиц) неминуемо приведет к оценке достоинств авторских произведений. А это будет противоречить одному из общепризнанных и законодательно закрепленных (и ранее в п. 1 ст. 6 ЗоАП, и сейчас в п. 1 ст. 1259 ГК РФ) постулатов авторского права: достоинство и назначение произведения для предоставления ему авторско-правовой охраны во внимание приниматься не должны.

В ныне действующем законодательстве (часть четвертая ГК РФ) при закреплении сущностного критерия авторско-правовой охраны была использована иная, более сложная юридическая техника. Она заставит авторов, права которых нарушены, идти другим путем в доказывании факта принадлежности им авторского права.

10 Беляцкин С. А. Новое авторское право въ его основныхъ принципахъ. СПб., 1912. С. 102—103.

11 Флейшиц Е. А. Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран: Ученые записки ВИЮН. Вып. 6. М., 1941. С. 57, 59.

В ст. 1228 и 1257 ГК РФ соотношению между понятием автора, творческим характером его деятельности и критерием охраноспособности объекта придается особый смысл. Автором результата интеллектуальной деятельности (в частности, произведения науки, литературы или искусства) признается гражданин, творческим трудом которого создан такой результат. Автору (читай: лицу, осуществляющему творческую деятельность) принадлежит комплекс авторских прав в отношении своего произведения. А что касается самих произведений, то в их отношении требование быть оригинальными, быть результатом творческой деятельности в ст. 1259 ГК РФ («Объекты авторских прав») прямо не выдвигается.

Таким образом, содержание сущностного критерия охраноспособности в конечном счете выводится de lege lata из определения автора, первичного субъекта авторского права (что отличается от ранее использовавшегося подхода). Точнее сказать, с этой точки зрения оценивается не личность, а деятельность такого субъекта. В процессе доказывания в судах истец отныне должен будет показать, что он является лицом, деятельность которого по созданию данного объекта носила творческий характер. И тем самым будет доказано, что объект охраноспособен.

Судя по всему, при разработке данных норм стремились к законодательной экономии. Имелось также в виду облегчить процесс доказывания. Ведь согласно ст. 1257 ГК РФ в качестве автора презюмируется лицо, имя которого указано на оригинале или экземпляре произведения, и бремя доказывания, таким образом, переносится на ответчика, утверждающего иное. Да и с теоретической точки зрения такая формулировка выглядит весьма корректно. Ведь если главное (как мы полагаем) для охраны в авторском праве — это связь произведения с личностью ав-

тора, то квалификация процесса создания произведения как нельзя лучше должна эту связь продемонстрировать.

Думается, что практических сложностей в судах избежать не удастся. Гораздо труднее доказать творческий характер деятельности, чем произведения. Экспертные оценки до сих пор базировались на структурном, семантическом и ином анализе произведений; методики профессиональной оценки в достаточной степени разработаны. Параметры же оценки деятельности еще предстоит разрабатывать.

Еще одно скептическое соображение по поводу данной правовой схемы связано как раз с правовым режимом части произведения. Если критерий творческого характера перенесен из сферы объекта — всего произведения в целом — в субъектную сферу, то применительно к части произведения этот критерий необъяснимым образом «задержался» в сфере объекта. В пункте 7 ст. 1259 ГК РФ сказано, что авторские права распространяются на часть произведения, если по своему характеру она может быть признана «самостоятельным результатом творческого труда автора». Формально это создает разнобой в режиме самого произведения и его части, но выглядит гораздо нагляднее и удобнее, чем применение сущностного критерия к субъекту и его деятельности.

Можно с большой долей уверенности предположить, что в толковании положений ГК РФ о критерии оригинальности правоприменительная практика пойдет по уже накатанному пути — оценке оригинальности объекта. Это тем более вероятно, что на данный момент по этому поводу существует и постановление ВС РФ. В пункте 21 постановления Пленума ВС РФ от 19 июня 2006 г. № 15 сказано, что к объектам авторского права могут относиться лишь названия произведений, фразы, словосочетания и иные части произ-

ведения, которые «являются творческими и оригинальными». Отметим попутно, что редакция этого пункта не вполне удачна, поскольку разделяет творческий характер и оригинальность. Это может стать основой для расхождения позиций судов в толковании сущностного критерия охраны.

Приведенное выше разъяснение касается положений ЗоАП, но нельзя не учитывать фактор преемственности при правоприменении (в особенности когда это касается не во всем «удобных» положений нового законодательства).

Если следовать этому традиционному пути, то прежде всего следует разрешить вопрос о том, к чему же конкретно в произведении должен применяться этот сущностный критерий.

Ответ очевиден: в авторском праве с этой точки зрения оценивается не содержание, а форма произведения. В российской доктрине эта точка зрения является общепризнанной. Пленум ВС РФ не двусмысленно — что очень важно для упрощения практики правоприменения — разъяснил эту мысль в п. 21 постановления № 15 от 19 июня 2006 г.: «Правовой охране в качестве объекта авторского права подлежит произведение, выраженное в объективной форме, а не его содержание».

И статья 6 ранее действовавшего ЗоАП, и ст. 1259 ныне действующего ГК РФ требуют от произведения, охраняемого авторским правом, чтобы оно существовало (было выражено) в какой-либо объективной форме, позволяющей воспринимать произведение иными, чем автор, лицами.

Что же именно в форме должно оцениваться как оригинальное? Здесь мы неминуемо выходим на разговор о соотношении частей произведения и всего произведения в целом. Ведь сама по себе форма произведения — понятие неоднозначное и неоднородное. Для понимания этого немало сделано В. Я. Ионасом

в его ранее цитировавшейся монографии. Он проводит доскональный структурный анализ литературного произведения (делая иногда отсылки и к другим видам произведений — живописным и музыкальным), на основе которого относит некоторые структурные элементы (тему, материал, сюжетное ядро, идейное содержание) к юридически безразличным, а другие — к юридически значимым. Говоря о последних, он выделяет внутреннюю и внешнюю форму — соответственно образы и язык произведения12 .

Эти элементы охраняются авторским правом, причем охраняются и независимо от всего произведения. Об этом в ряде случаев автор говорит прямо — например, в отношении названия произведения. Как представляется, такой вывод следовало бы прямо распространить и на иные элементы — при условии, что речь идет не просто о фрагментах произведения, а именно о поддающихся выделению из состава произведения элементах — элементах, которые могут восприниматься отдельно от всего произведения. В противном случае просто отсутствовал бы объект, к которому можно было применить квалификационный критерий оригинальности (поскольку произведение и его часть были бы нерасторжимы).

Думается, что примерный перечень подпадающих под охрану частей произведения в действующем законодательстве («Авторские права распространяются на часть произведения, на его название, на персонаж произведения.» — п. 7 ст. 1259 ГК РФ) и (при толковании положений ст. 6 ЗоАП) в п. 23 постановления Пленума ВС РФ от 19 июня 2006 г. № 15 («К объектам авторского права могут относиться названия произведений, фразы, словосочетания и иные части произведения.») составлен — может быть, даже интуитивно — исходя именно из таких

соображений. Вполне вероятно также, что отпавшее в действующем законодательстве требование возможности самостоятельно использовать охраноспособную часть произведения неточно передавало тот же смысл: для того чтобы быть предметом охраны, часть произведения должна поддаваться локализации, выделению из состава произведения.

В пункте 7 ст. 1259 ГК РФ либо в комментариях высших судебных органов следовало бы сделать на этот счет соответствующее уточнение. Одна лишь ссылка на то, что часть произведения охраняется, если выражена в объективной форме, недостаточна для того, чтобы правильно сориентировать суды.

Следует, таким образом, признать возможность независимой авторско-правовой охраны части произведения. Однако это не означает возможности двойной охраны элемента произведения а) как самостоятельного объекта авторского права и б) одновременно как части в составе самого произведения. Если охраноспособны и все произведение, и его отдельная часть, то авторским правом они рассматриваются как различные объекты охраны.

Добавим, что могут охраняться элементы и неохраноспособного произведения. Это еще одно из проявлений независимости охраны частей произведения.

Уже сейчас в судебной практике встречаются дела, в которых ответчики пытаются «вывести за пределы сферы охраны» используемые без разрешения автора произведения. Это, в частности, случай, отраженный в деле по иску Э. Григо и С. Колеватова к сотруднику Калининградской мэрии И. Бакрымову. Последний сконструировал герб Калининграда из элементов, представленных на конкурс в качестве проектов, без согласия конкурсантов. Государственные же символы и знаки, как известно, авторским правом не охраняются (поскольку формаль-

но исходят от органов государственной власти). Это соображение и легло, помимо прочих, в основу решения суда, отказавшего истцам в возмещении ущерба. Справедливости ради следует отметить, что суд правильно обратился к сопоставлению самих элементов герба с заимствованными для их разработки авторскими эскизами. Однако сама постановка вопроса о том, что элементы неохраноспособного произведения не могут охраняться, неверна.

Использование частей произведения, не поддающихся выделению, должно, как представляется, квалифицироваться как использование самого произведения в ограниченном объеме. При решении вопроса о том, было ли такое использование правомерным, должна проводиться оценка охраноспособности произведения, устанавливаться наличие оснований для законодательно разрешенных случаев «свободного использования» (ранее — ст. 18—26 ЗоАП, сейчас — ст. 1273—1280 ГК РФ), а также определяться допустимый объем использования (например, цитирования в научных, критических, информационных и др. целях).

Говоря о структурном анализе В. Я. Ионаса, заметим, что при всей своей глубине этот анализ не полон. Автор не случайно ограничивается в основном лишь произведениями литературы. Да и в их числе может быть найдено немало примеров, выходящих за рамки анализа. В самом деле, существует огромное богатство художественных приемов, делающих произведение оригинальным и не сводящихся к системе образов или языку в узком смысле слова (лексике, синтаксису).

В качестве одного из таких примеров приведем использование приема «круга» В. Набоковым в рассказе, который так и называется. Начало рассказа («Во-вторых, ...»), сцепленное с его концом («Во-первых, ...»), создает особую структуру изложения, связанную с авторским замыс-

лом: герой-эмигрант, вспоминающий годы юности в России, не в состоянии вырваться из безысходно замкнутого круга своих мыслей о давно утраченной юношеской любви. В данном случае оригинальность следует искать не в самой такой структуре (она известна — правда, большей частью в музыке и поэзии), не в системе образов, не в авторской лексике. Она, как думается, кроется в неразрывной связи сюжета, характера героя и особенностей построения рассказа. Пожалуй, еще более сложный для анализа случай — проза М. Шишкина (в которой на уровне языка — лексики, манеры изложения — проводится единая линия между временами, персонажами и нравственными ситуациями, в которые они попадают). Вспомним также такой прием, как резкий контраст между снобистским характером героини, ее язвительной манерой изъясняться и ее отчаянным поступком (самоубийством) в романе В. Мариенгофа «Циники». Все это далеко не исчерпывающие примеры сложных и тонких приемов (с использованием различных художественных средств), несомненно, делающих произведения оригинальными и заслуживающими авторско-правовой охраны.

Понятная схематичность анализа с лихвой «окупается» некоторыми сделанными В. Я. Ионасом обобщающими соображениями, которые могли бы помочь принципиально разрешить вопрос о значении частей произведения для его охраны (и которые до сих пор, кажется, не получили у нас ни в доктрине, ни в судебной практике особого развития, что достойно всяческого сожаления).

Существенная новизна (в понимании В. Я. Ионаса выступающая, напомним, в роли критерия охраны по авторскому праву) толкуется им как «новизна существенных элементов»13 . Фактически это указание на то, что для охраноспособности всего

произведения по авторскому праву его элементы (части) имеют различное значение (вплоть до того, что какие-либо из них могут не иметь его вовсе). Оригинальность произведения (будем использовать этот термин вместо только камуфлирующей его «новизны») может предопределяться как оригинальностью нескольких элементов в их совокупности, так и (реже) оригинальностью какого-либо одного, ключевого для произведения элемента. Пример последнего — одна из детских песенок Р. Паулса, в которой ни мелодия (воспроизводящая буквально, нота за нотой, народную итальянскую песню «Санта Лючия»), ни гармония не оригинальны, но зато оригинален ритм (организованный в размере на 2/4, с синкопированными долями). Это последнее обстоятельство и делает песню оригинальной и с точки зрения российского авторского права охраноспособной. Нелишне пояснить при этом, что «Санта Лючия» как произведение фольклора, не имеющее конкретного автора, авторской охране не подлежит, поэтому может быть использовано для создания другого произведения.

Заслуживает быть особо оговоренным то, как в действующем законодательстве проявляется проблема произведения и его части применительно к мультимедийным и аудиовизуальным произведениям.

В отношении первых лишь обозначим проблему. Она не нашла в законодательстве разрешения. Специфика мультимедийных произведений не сводится лишь к тому, что они являются сложными произведениями (указанием на что в ст. 1240 ГК РФ по сути и ограничивается). Части такого произведения находятся в нем в сложном взаимодействии; вопрос не столько в их множественности, сколько в множественности способов их использования. Кроме того, существует особая практическая сложность в использовании для создания мультимедийного произведения чужих произведе-

ний, поскольку число использованных структурных элементов в данном случае необычайно велико, и при этом используются они чаще всего не полностью, а фрагментарно.

В нынешнем режиме аудиовизуальных произведений (ст. 12б3 ГК РФ), в отличие от ст. 13 ранее действовавшего ЗоАП, при установлении презумпции автоматического перехода исключительных прав к продюсеру учитывается факт заключения договора о создании составных частей такого произведения, а не всего произведения в целом. Такая новелла создаст на практике немало сложностей, учитывая, что соавторами аудиовизуального произведения в целом признаются по-прежнему не все авторы его составных частей, а лишь режиссер-постановщик, автор сценария и автор музыки, написанной к такому произведению.

В. Я. Ионас затрагивает еще одну интереснейшую, но на данный момент для отечественного права «спящую» проблему. Не поясняя, правда, сказанное примерами, он отмечает, что «мера новизны» (т. е. «большее или меньшее количество новых элементов в произведении»)14 может быть различна в разных произведениях.

В нынешней российской практике не сложилось сколь-нибудь определенной дифференциации режима произведений, охраняемых авторским правом, в зависимости от степени их оригинальности. Однако в настоящее время эта проблема детальнейшим образом разработана в законодательстве и судебной практике США. Известны судебные решения о признании авторского права на произведения, созданные с минимальным творческим вкладом (применении критерия «sweat on the brow» — «капли пота на лбу»). Личные неимущественные (так называемые моральные) права охотнее признаются в отношении произве-

дений, носящих наибольший отпечаток творческой личности автора. Высокоинформативные произведения в большем объеме допускаются к использованию на основании случаев законодательных ограничений авторских прав — «свободного использования».

Не за горами такое расширение коммерческого использования произведений, которое поставит этот вопрос и перед российскими правоприменительными органами. И тогда предпочтительнее будет не обращаться напрямую к чуждому нам по своей юридической технике американскому опыту, а решать вопрос о степени оригинальности, достаточной для конкретного произведения, отталкиваясь от наличия в нем отдельных элементов (а также, вероятно, и от его назначения, которое самостоятельного значения для охраноспособности не имеет). Скажем, для произведений, имеющих функциональное назначение, логично было бы требовать меньшую степень оригинальности. А производные произведения, для создания которых заимствованы чужие, должны воплощать большую степень оригинальности (чтобы был очевиден творческий характер деятельности, приведшей к их созданию).

В. Я. Ионасом15, а вслед за ним А. П. Сергеевым16 проводится некоторая градация внутри охраняемых элементов произведения. Такая градация потребовалась с целью установить, какие элементы произведения хотя бы только с разрешения автора, но все же могут заимствоваться для создания производного произведения (перевода, аранжировки, переделки в иную форму), а какие нет. Элементы, относящиеся к внутренней форме произведения (образы), могут быть использованы в указанных целях (с согласия автора); элементы же, относящиеся к внешней форме (язык), — нет. В про-

15 См.: Ионас В. Я. Указ. соч. С. 46, 56.

16 См.: Сергеев А. П. Указ. соч. С. 118.

тивном случае это будет считаться нарушением авторских прав.

В заключение отметим, что правовая схема охраны авторским правом частей произведения не может быть простой. Причину этого следует искать в своеобразии соотношения, в котором могут находиться на практике произведение и его часть. Невозможно предусмотреть и урегулировать все практические ситуации; есть некоторые общие ориентиры, которые следовало бы принять во внимание. Основной из них

тот, что режим охраны части произведения должен строиться на тех же принципиальных началах, что и общий режим охраны любого произведения литературы, науки или искусства. Еще одно общее соображение, которое следовало бы учесть, заключается в том, что охране отдельных частей произведений зачастую сопутствует конфликтов интересов различных правообладателей. Необходимо найти правовой баланс между этими интересами.

О системе таможенных органов Российской Федерации в условиях административно-правовой реформы

Е. В. Трунина

Сегодня таможенные органы России находятся в стадии активного институционального развития, на которое оказывают влияние два важных фактора. Первый — предстоящее присоединение Российской Федерации к Всемирной торговой организации, в рамках которого российское таможенное законодательство и таможенное администрирование должно быть гармонизировано в соответствии с общепризнанными нормами в области таможенного дела. Именно данные обстоятельства вызвали необходимость принятия в 2003 г. нового Таможенного кодекса РФ (далее — ТмК РФ), создав-

Трунина Екатерина Владимировна — руководитель функциональной группы по правовой работе Мордовской таможни, советник государственной гражданской службы РФ

3 класса, доцент Мордовского государственного университета им. Н. П. Огарева, кандидат юридических наук.

шего необходимые предпосылки для формирования практически новой, соответствующей мировым стандартам правовой базы таможенного дела и организационно-правовых основ деятельности таможенных органов России.

Второй важный фактор, вызывающий кардинальные изменения в деятельности таможенных органов, — реформирование системы государственного управления в соответствии с утвержденной Правительством РФ Концепцией административной реформы в Российской Федерации в 2006—2008 годах1. Одной из основных целей административной реформы является повышение эффективности деятельности органов исполнительной власти. Для реализации этой цели Российской Федерацией создана но-

1 Распоряжением Правительства РФ от 25 октября 2005 г. № 1789-р // СЗ РФ. 2005. № 46. Ст. 4720.

вая система и структура федеральных органов исполнительной власти, оптимизированы функции органов исполнительной власти, введена их типология, разрабатываются и внедряются в практику административные регламенты, стандарты государственных услуг, принципы и процедуры управления по результатам.

Именно под влиянием данного фактора ТмК РФ закрепил новые подходы к структуре, порядку формирования системы таможенных органов России.

Часть 1 ст. 402 ТмК РФ устанавливает, что таможенными органами являются:

1) федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный в области таможенного дела;

2) региональные таможенные управления;

3) таможни;

4) таможенные посты.

ТмК РФ не называет конкретный федеральный орган, уполномоченный в области таможенного дела. Однако им является Федеральная таможенная служба (далее — ФТС России).

Таким образом, ТмК РФ сохранил существовавшую ранее четырехзвенную систему таможенных органов. Вместе с тем, анализируя ст. 402 ТмК РФ, нельзя не заметить, что Кодекс расширяет содержание понятия «система таможенных органов». Так, согласно ч. 4 ст. 402 ТмК РФ в систему таможенных органов также входят не являющиеся правоохранительными органами учреждения, которые находятся в ведении федеральной службы, уполномоченной в области таможенного дела, для обеспечения деятельности таможенных органов.

Из этого можно сделать вывод, что система таможенных органов включает, во-первых, таможенные органы, во-вторых, учреждения, созданные для обеспечения деятельности таможенных органов.

Создание учреждений, способствующих решению задач таможенных органов, регламентировано

ст. 421 ТмК РФ. Часть 1 данной статьи устанавливает, что для обеспечения деятельности таможенных органов федеральный орган, уполномоченный в области таможенного дела, создает в соответствии с законодательством Российской Федерации таможенные лаборатории, научно-исследовательские учреждения, образовательные учреждения высшего профессионального и дополнительного образования, печатные издания, информационно-вычислительные центры и другие учреждения, а также имеет в ведении государственные унитарные предприятия, деятельность которых способствует решению задач, возложенных на таможенные органы.

В соответствии с распоряжением Правительства РФ от 1 февраля

2005 г. № 103—р «О перечне федеральных государственных унитарных предприятий и федеральных государственных учреждений, находящихся в ведении ФТС России»2 в ведении ФТС России находятся федеральные государственные учреждения: Государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования «Российская таможенная академия», Специализированное государственное учреждение «Главный научно-информационный вычислительный центр ФТС России», Государственное учреждение «Центральная поликлиника ФТС России», Государственное учреждение «Центральный клинический госпиталь ФТС России», Государственное учреждение «Пансионат «Белое солнце» ФТС России», Государственное учреждение «Санаторий «Победа ФТС России» и федеральные государственные унитарные предприятия: Федеральное государственное унитарное предприятие «РОСТЭК», Федеральное государственное унитарное предприятие «Санаторий «Электроника».

Итак, как следует из ст. 421 ТмК РФ, а также вышеуказанного распо-

2 СЗ РФ. 2005. № 6. Ст. 481.

ряжения Правительства РФ, в ведении ФТС России находятся не только учреждения, но и предприятия. Поэтому ч. 4 ст. 420 ТмК РФ следовало бы сформулировать так: в систему таможенных органов входят не являющиеся правоохранительными органами учреждения и предприятия, которые находятся в ведении федеральной службы, уполномоченной в области таможенного дела, для обеспечения деятельности таможенных органов.

Наличие учреждений и предприятий, способствующих решению задач таможенных органов, было предусмотрено и в предыдущем ТмК РФ 1993 г. Однако в отличие от ныне действующего ТмК РФ данные учреждения и предприятия не включались в систему таможенных органов, а за Государственным таможенным комитетом РФ закреплялись полномочия собственника по управлению их имуществом.

Представляется, что включение в систему таможенных органов данных учреждений вызывает обоснованные сомнения.

Во-первых, при этом размываются и становятся двусмысленными традиционное понятие «система таможенных органов», понятия «принципы построения системы таможенных органов», «структурные элементы системы таможенных органов». Из понятия «система таможенных органов» следует, что в нее входят исключительно таможенные органы. На это указывает и ст. 401 ТмК РФ, согласно которой таможенные органы составляют единую федеральную централизованную систему.

Во-вторых, что представляется особо важным, нахождение вышеуказанных учреждений в системе таможенных органов Российской Федерации вообще является временным. Так, Указ Президента от 9 марта 2004 г. № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти»3 устанавлива-

ет, что федеральная служба не вправе осуществлять управление государственным имуществом. Пункт 25 Указа закрепляет, что медицинские, санаторно-курортные и образовательные федеральные государственные учреждения (предприятия), подведомственные министерствам и иным федеральным органам исполнительной власти, продолжают свою деятельность до принятия Правительством РФ решения об их передаче в ведение соответствующего федерального агентства, но не позднее

1 января 2005 г. Аналогичный вывод можно сделать из постановления Правительства РФ от 21 августа 2004 г. № 429 «Вопросы Федеральной таможенной службы»4, которое устанавливает, что Федеральная таможенная служба вправе иметь в ведении учреждения и предприятия, созданные для обеспечения деятельности таможенных органов, до принятия соответствующих нормативных правовых актов.

Представляется, что закрепленный законодателем в ТмК РФ подход к определению системы таможенных органов обусловливает необходимость рассматривать систему таможенных органов в узком и широком смысле. В узком смысле система таможенных органов — совокупность таможенных органов России, в широком — совокупность таможенных органов России и учреждений (предприятий), созданных для обеспечения деятельности таможенных органов Российской Федерации.

Анализ правового статуса структурных элементов современной системы таможенных органов, понимаемой в узком смысле, позволяет сделать вывод, что кардинальные изменения коснулись лишь высшего ведомства таможенных органов России. Так, на смену Государственному таможенному комитету РФ пришла Федеральная таможенная служба. Однако за сменой названия стоят более серьезные перемены.

3 СЗ РФ. 2004. № 11. Ст. 945.

4 СЗ РФ. 2004. № 35. Ст. 3637.

Согласно названному Указу Президента РФ от 9 марта 2004 г. № 314 Федеральная таможенная служба потеряла свою самостоятельность и была подчинена Министерству экономического развития и торговли РФ. В соответствии с данным Указом ч. 3 ст. 1 ТмК РФ закрепила, что Минэкономразвития России осуществляет функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в области таможенного дела, а ФТС России обеспечивает непосредственную реализацию в таможенных целях задач в области таможенного дела.

Вместе с тем таможенные органы находились в подчинении Минэкономразвития России достаточно непродолжительное время, чуть более двух лет. Указом Президента РФ от

11 мая 2006 г. № 473 «Вопросы Федеральной таможенной службы»5 функции по выработке государственной политики и нормативноправовому регулированию в области таможенного дела, руководство деятельностью таможенными органами было возложено на ФТС России до принятия соответствующего федерального закона.

Подобная непоследовательность и незавершенность в вопросе формирования механизма управления системой таможенных органов имеет свои негативные последствия. Во-первых, такое положение не придает стабильности организации деятельности таможенных органов. Во-вторых, формируется противоречивая правовая база, касающаяся административно-правового статуса таможенных органов.

В соответствии с Положением о Федеральной таможенной службе, утвержденным постановлением Правительства РФ от 26 июля 2006 г. № 4596 , ФТС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществ-

5 СЗ РФ. 2006. № 20. Ст. 2162.

6 СЗ РФ. 2006. № 32. Ст. 3569.

ляющим в соответствии с законодательством Российской Федерации функции по выработке государственной политики и нормативному правовому регулированию, контролю и надзору в области таможенного дела, а также функции агента валютного контроля и специальные функции по борьбе с контрабандой, иными преступлениями и административными правонарушениями.

Подчинение ФТС России Минэкономразвития России отразилось и на порядке формирования структурных элементов системы таможенных органов. В соответствии с прежним ТмК РФ создание, реорганизация и ликвидация региональных таможенных управлений и таможен осуществлялась Государственным таможенным комитетом РФ; а таможенных постов — региональными таможенными управлениями. Согласно ст. 402 действующего ТмК РФ создание, реорганизация и ликвидация региональных таможенных управлений и таможен осуществляется федеральным министерством, уполномоченным в области таможенного дела, а таможенных постов — федеральной службой, уполномоченной в области таможенного дела, по согласованию с федеральным министерством, уполномоченным в области таможенного дела. Таким образом, объем полномочий ФТС России по созданию, ликвидации и реорганизации таможенных органов существенно уменьшился.

В отличие от своего предшественника — ТмК РФ 1993 г. новый Кодекс прямо не указывает на принадлежность таможенных органов к системе правоохранительных органов. Так, в ст. 8 ТмК РФ 1993 г. устанавливалось, что «таможенное дело непосредственно осуществляют таможенные органы Российской Федерации, являющиеся правоохранительными органами и составляющие единую систему».

В новом ТмК РФ правоохранительный характер деятельности таможенных органов можно логичес-

ки вывести из содержания статей, раскрывающих полномочия таможенных органов. Так, ст. 408 ТмК РФ устанавливает, что таможенные органы имеют право осуществлять оперативно-разыскную деятельность, неотложные следственные действия и дознание в пределах своей компетенции, производство по делам об административных правонарушениях и привлекать к ответственности лиц за совершение административных правонарушений.

В случаях, не терпящих отлагательства, таможенные органы имеют право использовать средства связи или транспортные средства, принадлежащие организациям или общественным объединениям, для предотвращения преступлений в сфере таможенного дела, преследования и задержания лиц, совершивших такие преступления или подозреваемых в их совершении (п. 8 ст. 408 ТмК РФ). Таможенные органы имеют право задерживать и доставлять в служебные помещения таможенного органа или в органы внутренних дел Российской Федерации подозреваемых в совершении преступлений, совершивших или совершающих преступления или административные правонарушения в области таможенного дела (п. 9 ст. 408 ТмК РФ).

В целях пресечения правонарушений, задержания лиц, совершивших правонарушения, преодоления противодействия законным требованиям должностного лица таможенных органов или отражения нападения на них ст. 414 ТмК РФ наделяет должностных лиц таможен-

ных органов правом применять физическую силу, специальные средства и оружие.

На правоохранительный характер деятельности таможенных органов указывает также п. 4 ст. 402 ТмК РФ, согласно которому в систему таможенных органов входят также не являющиеся правоохранительными органами учреждения. Сюда же можно отнести ст. 385 ТмК РФ, которая устанавливает, что таможенные органы вправе привлекать в соответствии с законодательством России специалистов других правоохранительных органов для оказания содействия в проведении таможенного контроля.

Следует отметить, что указание на статус таможенных органов как правоохранительных отсутствует в Положении о Федеральной таможенной службе и общих положениях о региональном таможенном управлении, таможне и таможенном посте7 .

Вместе с тем вывод о правоохранительном характере системы таможенных органов не должен вытекать из анализа положений ряда нормативных правовых актов, как это происходит сейчас, он должен быть прямо закреплен в базовом законодательном акте, устанавливающем правовой статус таможенных органов — Таможенном кодексе РФ.

7 См. Общее положение о региональном та-

моженном управлении и Общее положение

о таможне, утвержденные приказом ФТС

России от 12 января 2005 г. № 7 (БНА. 2005.

№ 14.), Общее положение о таможенном по-

сте, утвержденное приказом ФТС России от

13 августа 2007 г. № 965 (БНА. 2007. № 41.).

Значение предмета преступления при квалификации деяний по статье 327 УК РФ

Я. В. Бродневская

Статьей 327 УК РФ предусмотрена ответственность за подделку, изготовление или сбыт поддельных документов, государственных наград, штампов, печатей, бланков, а также за использование заведомо подложного документа.

Такие деяния довольно широко распространены (за январь—сентябрь 2008 г. было зарегистрировано 8605 уголовных дел, возбужденных по ст. 327 УК РФ)1, однако в судебной практике возникают трудности, вызванные отсутствием единого подхода к квалификации данного преступления. В частности, это связано с различной трактовкой предмета преступления, который является обязательным элементом данного состава.

Предметом преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 327 УК РФ, являются удостоверение или иной официальный документ, предоставляющий права или освобождающий от обязанностей, государственные награды, штампы, печати, бланки.

Ответственность за подделку документов, штампов, печатей или бланков предусмотрена нормами не только уголовного, но и административного законодательства. Разграничение административного проступка и преступления проводится на основании критерия общественной опасности деяния. В отличие от ст. 327 УК РФ в ст. 19.23 КоАП РФ,

Бродневская Яна Валерьевна — младший научный сотрудник отдела уголовного и уголовно-процессуального законодательства; судоустройства ИЗиСП.

1 Данные сайта МВД РФ см.: http://

www.mvd.ru/stats/10000148/10000192/

предусматривающей ответственность за однородное деяние, нет указания на цель подделки — «использование или сбыт». Вместе с тем в части сбыта штампов, печатей, бланков нормы являются аналогичными. Таким образом, возникает коллизия, которую правоприменитель решает по своему усмотрению путем привлечения лица либо к административной, либо к уголовной ответственности.

Если в части определения терминов «государственные награды», «штампы», «печати», «бланки» трудностей не возникает, так как перечень государственных наград закреплен в Указе Президента РФ от

2 марта 1994 г. № 442 «О государственных наградах Российской Федерации», понятия штампа, печати и бланка также не вызывают неоднозначного толкования, то сложности в части отнесения документа к категории официального либо неофициального при правоприменении возникают.

В УК РФ используется понятие «официальный документ, предоставляющий права либо освобождающий от обязанностей», но содержание этого термина не раскрывается.

Нет единого мнения о том, какими признаками должен обладать документ для того, чтобы иметь статус официального.

Понятие «официальный документ» вряд ли можно отнести к бланкетному, так как в УК РФ нет прямого указания на необходимость обращения к какому-либо источнику, а в нормативных правовых актах иных отраслей права понятия документа различны. По мнению ряда

авторов2 , необходимо руководствоваться определением, содержащимся в ст. 5 ФЗ от 29 декабря 1994 г. № 77-ФЗ «Об обязательном экземпляре документов», в соответствии с которым под официальными документами понимаются документы, принятые органами законодательной, исполнительной и судебной власти, носящие обязательный, рекомендательный или информационный характер (ст. 5). Данное понятие является весьма широким, а, кроме того, в указанном Федеральном законе имеется уточнение о том, что это понятие применяется «в целях настоящего Федерального закона». Цели УК РФ отличны от целей ФЗ «Об обязательном экземпляре документов». Кроме того, имеется противоречие между УК РФ и упомянутым ФЗ в части отнесения удостоверения к числу официальных документов.

В соответствии с Конвенцией, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов, от 5 октября 1961 г. в качестве официальных документов рассматриваются:

a) документы, исходящие от органа или должностного лица, подчиняющихся юрисдикции государства, включая документы, исходящие от прокуратуры, секретаря суда или судебного исполнителя;

b) административные документы;

c) нотариальные акты;

ф официальные пометки, такие, как отметки о регистрации; визы, подтверждающие определенную дату; заверения подписи на документе, не засвидетельствованном у нотариуса.

Указанная Конвенция также содержит положение о том, что дан-

2 Постатейный комментарий к Уголовному Кодексу Российской Федерации / Под ред.

Н. А. Громова. М., 2007; Комментарий к Уголовному Кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. М. Лебедев. М., 2004. С. 813; Комментарий к Уголовному Кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Л. Л. Кругликов. М., 2005. С. 918.

ный термин применяется именно в целях Конвенции.

Кроме того, в иных нормативных правовых актах упоминаются такие термины, как «документ», «носитель документальной информации» и т. п.

Федеральный закон от 27 июля

2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» использует сходный термин: «Документированная информация — зафиксированная на материальном носителе путем документирования информация с реквизитами, позволяющими определить такую информацию или в установленных законодательством Российской Федерации случаях ее материальный носитель» (ст. 3).

На основании существующих нормативных определений документа и официального документа в науке уголовного права сформулированы различные понятия.

Так, Е. Львова и А. Макаров предлагают включить в УК РФ следующее примечание: «Под официальным документом в статьях настоящей главы и других статьях настоящего Кодекса понимается надлежащим образом оформленный материальный носитель с зафиксированной на нем информацией, исходящей от любых органов и лиц и подтверждающей юридический факт либо исходящей от имени органов, должностных лиц законодательной, исполнительной, судебной власти и местного самоуправления, независимо от ее характера.

Под юридическими фактами понимаются такие фактические обстоятельства, с которыми закон связывает возникновение, существование, изменение, прекращение прав и обя-занностей»3. Предлагаемое разъяснение представляется излишне детализированным: вряд ли есть необходимость давать определение юридических фактов, так как их понятие

3 Львова Е., Макаров А. Официальный документ как предмет преступления // Российская юстиция. 2000. № 10. С. 19.

является однозначным и сложностей в применении не вызывает.

По мнению А. Федина, официальный документ можно определить как «информацию, зафиксированную в виде текста и (или) изображения общеобязательным способом (способами), предусматривающим определенные реквизиты, позволяющие ее идентифицировать. Данная информация имеет юридическое значение, исходит от государственных органов, органов местного самоуправления или от иных физических или юридических лиц, действующих по полномочию названных органов»4.

И. Гричанин и Ю. Щиголев считают, что «официальный документ — это предмет, имеющий официальный источник происхождения. Он должен исходить от юридического лица, иметь определенную форму, реквизиты и издаваться в соответствии с установленной процедурой. По общему правилу из содержания документа должно быть ясно, кто его оформил (штамп, наименование и необходимые данные организации, данные должностного лица), кому адресуется документ, чем удостоверяется (печать, штамп, оттиск, подпись и т. п.). Важное значение имеет и регистрация документа. Делается это обычно в соответствующих журналах, специальных книгах и т. п. В необходимых случаях в делах остаются копии.

Документ, составленный частным лицом либо от имени несуществующей организации, не может считаться официальным и не является предметом преступления, предусмотренного ст. 327 Уголовного кодекса Российской Федерации»5 .

4 Федин А. Некоторые особенности квалификации преступления, предусмотренного частью 3 статьи 327 Уголовного кодекса Российской Федерации // Уголовное право. 2008. № 3. С. 58.

5 Гричанин И., Щиголев Ю. Квалификация

подделки и использования подложных доку-

ментов // Российская юстиция. 1997. № 11. С. 37.

Данная точка зрения не противоречит УК РФ и конкретизирует понятие официального документа.

Обязательным признаком предмета преступления, предусмотренного указанной статьей, является способность документа устанавливать юридические факты.

Так, Октябрьским районным народным судом Ленинграда Рогинс-кий был признан виновным в том, что систематически совершал подделки выдаваемых государственными учреждениями документов и использовал заведомо подложные документы для доступа к архивным материалам и публикациям. Президиум Санкт-Петербургского городского суда 27 января 1993 г. приговор в отношении Рогинского отменил и дело прекратил ввиду отсутствия в его действиях состава преступления, указав следующее: согласно ст. 196 УК РСФСР, уголовная ответственность за подделку и использование поддельных бланков наступает только в том случае, если указанные в документах (бланках) обстоятельства устанавливают какие-либо юридические факты, т. е. предоставляют права или освобождают от обязанностей. Как видно из материалов дела, ученым историком Рогинским составлялись на бланках учреждений заявки, ходатайства, по сути, просьбы о допуске в архивы для работы. Эти ходатайства нельзя отнести к подделке, использованию документов и бланков, предусмотренных в ст. 196 УК РСФСР, поскольку никаких юридических фактов они не устанавливали6 .

Наряду с официальными документами существуют также частные (личные) документы. Это деление имеет не только теоретическое, но и практическое значение, поскольку ч. 1 ст. 327 УК РФ устанавливается ответственность за изготовление, подделку и сбыт именно официальных документов, а в ч. 3 ст. 327 УК РФ говорится об исполь-

зовании заведомо подложных документов. Как следует из текста статьи, в данном случае уголовно наказуемым является использование заведомо подложных не только официальных, но и иных документов, в том числе не предоставляющих прав и не освобождающих от обязанностей.

Уголовным законом не установлены основания выделения данных видов документов. В науке уголовного права существуют разные подходы к такому разграничению.

О. И. Калешина в своем диссертационном исследовании проводит довольно четкое разграничение видов докуметов: «Различие между официальными и частными документами прослеживается на уровне их автора и вытекающего отсюда публичного статуса такого доку-мента»7. Автор полагает, что официальный документ может исходить исключительно от должностного лица, коллегиального государственного (муниципального) органа или учреждения. Также к официальным документам относится, по ее мнению, документ, находящийся в делопроизводстве публичных органов власти. Частный же документ исходит от любых других лиц, он должен содержать юридически значимую информацию, его можно идентифицировать с точки зрения достоверности и источника происхождения (автора). Отличие личного документа от других частных документов в том, что его составитель выступает от своего имени и не в качестве служащего.

Но проведение отграничения официального документа от иных документов по признакам субъекта, от которого исходят данные документы, вызывает сомнения, так как предметом данного преступления вряд ли могут быть печатные изда-

7 О. И. Калешина. Поддельный документ как предмет и средство совершения преступления: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2006. С. 8.

ния, публикуемые от имени органов государственной власти, которые имеют информационный характер. Данной точки зрения также придерживается А. В. Бриллиантов8.

Судья Верховного Суда РФ С. А. Ворожцов, комментируя содержание ч. 3 ст. 327 УК РФ, прямо указал: «Предметом этого преступления является подложный документ, т. е. официальный документ, содержащий ложную информацию»9.

Несмотря на довольно единообразное понимание характера подложных документов, А. В. Кузнецов полагает, что различия между истинными и подложными документами заключаются в том, что подложные документы удостоверяют события и факты, не существовавшие и не существующие в действительности, т. е. ложные, а в остальном эти виды по своему содержанию не отличаются друг от друга10.

Данная точка зрения не является бесспорной, так как представляется, что в случае умышленного внесения данных, которые хотя и соответствуют действительности, но лицом, не имеющим право на осуществление подобных действий, либо в случае составления документа в не соответствующей установленной форме, будет вероятным признание документа подложным.

А. В. Кузнецов высказывает мнение о том, что предметом использования заведомо подложных документов не могут быть официальные или частные документы, не предоставляющие прав или не освобождающие от обязанностей, так как подделка их частными лицами, совер-

8 Бриллиантов А. В. О содержании понятия «официальный документ» // Журнал российского права. 2003. № 2. С. 66.

9 Научно-практическое пособие по применению УК РФ / Под ред. В. М. Лебедева. М.: НОРМА, 2005. С. 343.

10 Кузнецов А. В. Ответственность за подлог документов по советскому уголовному праву: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М.,

1957. С. 34.

шенная без корыстных мотивов, не является уголовно наказуемой.

Данная позиция вызывает сомнения, так как при наличии корыстных мотивов, как правило, подделка документов является способом совершения иных преступлений, включенных в главу «Преступления против собственности».

Такой же точки зрения придерживается А. Федин. Так, по его мнению, «в диспозиции этой части рассматриваемой статьи Уголовного кодекса (ч. 3 ст. 327 УК РФ) уголовная ответственность установлена за «использование заведомо подложного документа». Однако в законе нет никаких указаний на то, что документ этот непременно должен быть официальным, предоставлять какие-либо права или освобождать от обязанностей. В частности, в судебной практике широко распространены случаи осуждения за использование подложного паспорта гражданина Российской Федерации. При этом паспорт как таковой не предоставляет каких-либо прав и не освобождает от обязанностей. Он всего лишь удостоверяет личность гражданина России на ее территории (п. 1 Положения о паспорте гражданина Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства РФ от 8 июля 1997 г. № 828). Преступник может иметь точно такой же подлинный паспорт и, прибегая к подлогу, вовсе не стремится заполучить какие-то особые права, этим паспортом предоставленные. Он лишь пытается обмануть кого-либо в части идентификации его личности»11 .

В судебной практике не выработано единого подхода к отнесению паспорта к официальным, личным, важным либо иным документам. В решениях ВС РФ встречаются следующие формулировки.

«Григорьев признан виновным в том, что в составе организованной

11 Федин А. Указ. соч. С. 59.

группы совершил ряд разбойных нападений, незаконно приобрел и носил газовое оружие, похитил и уничтожил официальные документы, паспорт и водительское удостоверение на имя Литвиненко Г. Н., а также в краже чужого имуще-ства»12.

Из данного текста можно сделать вывод, что ВС РФ не относит к официальным документам ни паспорт, ни водительское удостоверение, хотя в ст. 327 УК РФ прямо указано, что удостоверение входит в число таковых («подделка удостоверения или иного официального документа»). В упомянутом определении ВС РФ сказано, что «суд не учел, что по ч. 1 ст. 325 УК РФ наступает уголовная ответственность за похищение, уничтожение, повреждение или сокрытие официальных документов, штампов, печатей, к которым паспорт не относится». В упомянутом определении ВС РФ указано, что «И. признан виновным: в заранее не обещанном укрывательстве особо тяжкого преступления — убийства А.; в соучастии в форме пособничества в убийстве Ч.; в хищении у Ч. огнестрельного оружия — пистолета «ТТ»; в хищении у Ч. по предварительному сговору и в группе с М. огнестрельного оружия — гладкоствольного охотничьего ружья, боеприпасов к нему и взрывчатых веществ, паспорта и других важных личных документов потерпевшего, а также официальных документов».

В этом случае ВС РФ включил паспорт в число других важных личных документов.

В некоторых судебных решениях паспорт абсолютно определенно отнесен к официальным документам.

В мае 1994 г. Б. приобрел в г. Перми у неустановленного лица паспорт на имя Ж., вклеил в него свою фото-

12 Постановление Президиума Верховного

Суда РФ от 25 июня 2003 г. № 317п03пр //

СПС «КонсультантПлюс».

графию, поставил в паспорт поддельный штамп о прописке и пользовался этим паспортом как своим. В апреле 1995 г. он приобрел у неустановленного лица паспорт на имя Г., вклеил в него свою фотографию и пользовался им13. По приговору Пермского областного суда Б. был осужден за подделку официального документа в целях его использования по ч. 3 ст. 327 УК РФ.

В постановлении Президиума ВС РФ от 19 марта 2008 г. № 27-П08 указано, что в процессе нападения А. похитил кожаную куртку, портмоне, 100 руб., а обнаруженные в куртке официальные документы: паспорт на имя Т., водительское удостоверение, технический паспорт на автомашину — уничтожил14.

Такой подход к определению статуса паспорта в ряду документов представляется обоснованным, так как паспорт является удостоверением личности, а удостоверение, согласно ст. 327 УК РФ, относится к числу официальных документов. Паспорт удостоверяет также принадлежность лица к государству, т. е. гражданство, которое представляет собой наличие определенной правовой связи между гражданином и государством, выражающейся в наличии взаимных прав и обязанностей.

В УК РФ используются понятия «поддельный» и «подложный» применительно к предмету совершения преступления (ст. 327 УК РФ: «подделка удостоверения или иного официального документа», «использование заведомо подложного документа», ст. 3271 УК РФ: «использование заведомо поддельных марок акцизного сбора»), не разъясняя, в чем заключается различие данных тер-

13 Постановление Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 13 июня 2007 г. № 655-П06 // СПС «Консультант-Плюс».

14 Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 19 марта 2008 г. № 27-П08 // СПС «КонсультантПлюс».

минов. Гражданскому законодательству также знакомо использование данных терминов в качестве самостоятельных признаков — в ч. 2 ст. 147 ГК РФ сказано, что владелец ценной бумаги, обнаруживший подлог или подделку ценной бумаги, вправе предъявить к лицу, передавшему ему бумагу, требование о надлежащем исполнении обязательства, удостоверенного ценной бумагой, и о возмещении убытков.

В толковом словаре С. И. Ожегова и Н. Ю. Шведовой, а также в юридических энциклопедиях указывается, что данные слова являются си-нонимами15 . В теории уголовного права нет единой точки зрения по данному вопросу. Таким образом, остается неясным смысл использования данных терминов как исключающих друг друга в формулировке ст. 326 УК РФ: «использование заведомо поддельного или подложного государственного регистрационного знака».

В уголовном законодательстве зарубежных стран есть нормы о подделке, изготовлении или сбыте поддельных документов, государственных наград, штампов, печатей, бланков, использовании заведомо подложных документов.

Согласно Уголовному кодексу Австрии 1974 г. предметом данного состава преступления являются «фальшивые или поддельные документы для доказывания существования права, правоотношений или наличия определенного факта»16.

В статье 362 Уголовного кодекса Грузии 1999 г. говорится об изготовлении, сбыте или использовании

15 Ожегов С. И, Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка: 80 000 слов и фразеологических выражений. М., 1998. С. 537; Юридический энциклопедический словарь / Гл. ред.

А. Я. Сухарев. М., 1984. С. 254; Тихомирова Л. В., Тихомиров М. Ю. Юридическая энциклопедия / Под ред. М. Ю. Тихомирова. М.,

2005. С. 644.

16 Уголовный кодекс Австрии. СПб., 2002. С. 97.

поддельного удостоверения личности или иных официальных документов, печатей, штампов или блан-

ков17.

Законом об уголовном праве Израиля 1977 г. установлено, что документ — это письменное удостоверение или иное средство, будь то в письменном или ином виде, которое может служить доказательством18 .

Уголовный кодекс Армении 2003 г. почти дословно воспроизводит дефиницию предмета преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 327 УК РФ: «документ, предоставляющий права или освобождающий от ответственности». Однако в УК Армении, в отличие от УК РФ, использование заведомо подложного документа не выделяется в отдельный пункт, а рассматривается наряду с подделкой, изготовлением или сбытом19. Нормы, в соответствии с которыми ответственность, аналогичную той, которую несет лицо, изготовляющее либо сбывающее поддельные документы, должно нести лицо, использующее эти документы, существуют также в законодательстве Австрии, Швейцарии, Израиля, Грузии и Литовской Республики (Уголовным кодексом Литовской Народной Республики установлено, что ответственность за данные деяния также несут и юридические лица)20.

Уголовный кодекс Украины 2001 г., подобно российскому уголовному закону, выделяет в самостоятельную часть использование подложного документа, но конкретизирует предмет преступления, обозначив источник, от которого могут исходить документы: «Подделка удостоверения

17 Уголовный кодекс Грузии. СПб., 2002.

С. 359.

18 Закон об уголовном праве Израиля. СПб., 2002. С. 368—370.

19 Уголовный кодекс Армении. СПб., 2002.

С. 327.

20 Уголовный кодекс Австрии. СПб., 2002.

С. 97; Уголовный кодекс Швейцарии. СПб.,

2002. С. 235; Уголовный кодекс Литовской

Народной Республики. СПб., 2002. С. 364.

или другого документ, который выдается или заверяется предприятием, учреждением, организацией, гражданином-предпринимателем, частным нотариусом, аудитором или другим лицом, которое имеет право выдавать или удостоверять такие документы, и который предоставляет права или освобождает от обязанностей»21.

В Уголовном кодексе ФРГ 1998 г. ответственность за изготовление и использование подложных документов также предусмотрена единым составом преступления. Статьи данного раздела выделены в зависимости от предмета — документы на право проживания, документы, связанные с транспортными средствами, свидетельство о состоянии здоровья, неправильного свидетельства о состоянии здоровья, фальшивые служебные удостоверения22.

Уголовным Кодексом Японии 2002 г. предусмотрена ответственность за подделку, изготовление, сбыт, использование императорского документа, официального документа, частного документа23. Статьи в данной главе выделены в зависимости от предмета. Следует отметить, что в Уголовном кодексе Японии присутствует конкретизация этих терминов. Также достаточно проработана терминология, применяемая в Уголовном кодексе Австралии 1995 г. Так, в ст. 143.1 дается определение документа, фальшивого документа, фальшивого государственного документа, что уменьшает вероятность различного толкования норм при правоприменении.

Таким образом, можно отметить, что в зарубежном законодательстве отсутствует единый подход к принципам конструирования данных норм.

21 Уголовный кодекс Украины. СПб., 2002. С. 312.

22 Уголовный кодекс ФРГ. СПб., 2002. С. 425—434.

23 Уголовный кодекс Японии. СПб., 2002. С. 98.

На основании вышеизложенного можно сделать вывод о том, что возникающие сложности при толковании данной нормы связаны с отсутствием единого понятия официального документа; неясным критерием разграничения понятий «подложный документ» и «поддельный документ»; дублированием норм, связанных с подделкой и сбытом документов, печатей, штампов, на-

град в различных отраслях права, что создает трудности в судебной практике.

Решению практических проблем правоприменения способствовали бы разъяснения Пленумом ВС РФ содержания понятий документа и официального документа, а также рекомендации по разрешению коллизии соответствующих статей УК РФ и КоАП РФ.

ПРАВОСУДИЕ И СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА

Преюдиция актов арбитражных судов в уголовном процессе: новое прочтение

П. А. Скобликов

15 января 2008 г. было принято Определение Конституционного Суда Российской Федерации № 193-О-П по жалобе гражданина Суринова Татевоса Романовича на нарушение его конституционных прав статей 90 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее — Определение КС РФ от 15 января 2008 г.). Оно может иметь и, по всей видимости, будет иметь очень серьезные последствия для правоприменительной практики и криминологической ситуации в России.

1. Преюдиция в современном судопроизводстве: понятие и виды

Статья 90 УПК РФ, относительно которой выразил свою позицию КС РФ, посвящена преюдиции. Дефиниция этого термина в законодательстве отсутствует, а в правовой доктрине под преюдицией (от лат. ргаеш^сшш — предварительное судебное решение) обычно понимается свойство вступившего в законную силу судебного акта, состоящее в том, что его выводы о юридических фактах или правоотношениях сторон по одному делу обязательны для суда, разрешающего другое дело, связанное с первым1. У этого термина давняя история. Еще рим-

ские юристы следовали формуле, во многом сохраняющей значение в наши дни: res judicata pro veritate accipitur (habetur)2.

Следует отметить, что в современном российском законодательстве преюдиция не закреплена как абсолютная и безграничная по своему действию формула. Поэтому для облегчения анализа понятия преюдиции целесообразно различать ее виды.

В теории права выделяются преюдиция межотраслевая и внутриотраслевая.

Межотраслевая преюдиция имеет место тогда, когда установленные судом факты и (или) сделанные им юридические оценки в процессе одного вида (например, в уголовном) обязательны для суда, рассматривающего дело в процессе другого вида (например, в административном или в гражданском).

Внутриотраслевая преюдиция имеет место тогда, когда установленные судом факты и (или) сделанные им юридические оценки в процессе одного вида (например, в уголовном) обязательны для суда, рассматривающего дело в процессе того же вида (уголовном).

Различается также преюдиция неопровержимая (строгая) и опровержимая (нестрогая3). При не-

Скобликов Петр Александрович — профессор Академии управления МВД России, доктор юридических наук.

1 См., например: Юридический словарь. М.: 1956. Т. 2. С. 237.

2 Состоявшееся судебное решение принимается за истину (лат.).

3 Прилагательные «строгая» и «нестрогая», по мнению автора, более точно отражают

суть предлагаемого деления.

опровержимой преюдиции суд, рассматривающий другое дело, в случае наличия предусмотренных законом условий обязан без проверки принять факты, ранее установленные иным судом. При опровержимой преюдиции суд вправе поставить под сомнение предыдущее судебное решение и отвергнуть презюмиру-емые факты.

Например, в ст. 90 УПК РФ закреплена внутриотраслевая опровержимая преюдиция: «обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором, признаются судом, без дополнительной проверки, если эти обстоятельства не вызывают сомнений у суда».

Классификация преюдиции по данному признаку (признаку опро-вержимости) является дискуссионной, потому что опровержимая преюдиция во многом перестает быть таковой (если исходить из дефиниции, предложенной нами), а судебный акт, дающий основание для преюдиции, предстает как подлежащее оценке доказательство, поэтому его использование не может называться преюдицией4.

Однако нельзя игнорировать то обстоятельство, что при такой связи дел (нестрогой преюдиции) данный термин использует законодатель.

Целесообразно также, по мнению автора, выделять преюдицию полную, т. е. не ограниченную какими бы то ни было условиями, и преюдицию усеченную или ограниченную. В российской правовой действительности полная преюдиция существовала

4 «Отнесение фактов к... преюдициально установленным означает не только освобождение заинтересованных лиц от доказывания их в обычном порядке. Другое значительное последствие — запрещение эти факты оспаривать и опровергать в данном процессе с целью замены ранее сделанных выводов на противоположные». (Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В. Ф. Яковлева и М. К. Юкова. М., 1997. С. 135).

пока лишь как теоретическая абстракция; любая, закрепленная в законодательстве, преюдиция (будь то внутриотраслевая или межотраслевая) оговорена определенными условиями, ограничена по своему действию. Так, внутриотраслевая преюдиция в арбитражном процессе ограничена следующим условием: необходимо, чтобы при рассмотрении арбитражным судом другого дела в нем участвовали те же лица, что и в предыдущем (по которому уже вынесено судебное решение).

Межотраслевая преюдиция судебных актов, вынесенных по уголовным делам, ограничена в арбитражном процессе помимо прочего тем, что согласно АПК РФ вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда не в части любых, установленных приговором фактов, а лишь по вопросам о том, имели ли место определенные дей-ствия5 и кем они были совершены (ч. 4 ст. 69). Кроме того, правовые оценки, сделанные судом по уголовному делу, по общему правилу преюдициального значения для арбитражного процесса не имеют. Аналогичная норма предусматривалась АПК РФ 1995 г. (ч. 4 ст. 58) и АПК РФ 1992 г. (ч. 3 ст. 42).

2. Межотраслевая преюдиция в уголовном судопроизводстве: причины ограничения и упразднения законодателем

Более узкими являются границы межотраслевой преюдиции в уголовном процессе. В УПК РСФСР 1960 г. (действовавший по 31 июня 2002 г.) была включена посвященная межотраслевой преюдиции ст. 28 «Значение решений и определений

5 Юридически значимые факты не сводятся к действиям; это также могут быть события, состояния. И, кроме того, преступления совершаются не только посредством действий, но и путем бездействия. По буквальному смыслу закона все это преюдициального значения не имеет.

суда по гражданским делам для разрешения уголовных дел». Согласно этой статье вступившее в законную силу решение, определение или постановление суда по гражданскому делу обязательно для суда, прокурора, следователя и лица, производящего дознание, при производстве по уголовному делу, но только по вопросу о том, имело ли место определенное событие или действие, а не в отношении виновности обвиняемого. Аналогично решался вопрос о преюдициальности в УПК РСФСР 1923 г. (ст. 12). Следовательно, преюдициальное значение судебного акта по гражданскому делу для разрешения уголовного дела по отечественному законодательству традиционно признавалось, но в определенных границах. С началом действия УПК РФ эти границы сомкнулись — по смыслу ст. 90 УПК РФ судебные акты, вынесенные арбитражными судами и судами общей юрисдикции в порядке гражданского судопроизводства, преюдициального значения в уголовном судопроизводстве не имеют.

Основания для этого вывода следующие. Статья называется «Преюдиция» (а не «Преюдиция актов уголовного судопроизводства» или «Преюдиция актов гражданского судопроизводства, и т. д.»), поэтому должна раскрывать значение для уголовного судопроизводства любых судебных актов. Однако в ней говорится лишь о преюдициальном значении приговоров. Ни в этой, ни в других статьях общей части УПК РФ обязательность для органов предварительного следствия или суда судебных актов, вынесенных по гражданским или иным (не уголовным) делам, не предусматривается. Следовательно, межотраслевая преюдиция в уголовном судопроизводстве законодателем не предполагается. Лишним подтверждением тому является следующий факт.

В проекте УПК РФ, принятом Государственной Думой ФС РФ в первом чтении 6 июня 1997 г., статья

«Преюдиция» имела вторую часть, которая гласила: «Вступившее в законную силу решение суда по гражданскому делу обязательно для суда, прокурора, следователя, органа дознания и дознавателя при производстве по уголовному делу только по вопросу о том, имело ли место само событие или действие, и не должно предрешать выводы о виновности или невиновности подсудимого». При последующей работе над текстом закона (в третьем чтении) это положение из УПК РФ было удалено.

Автор полагает такое решение обоснованным и логичным, учитывающим особенности современного гражданского судопроизводства. В пользу этого суждения можно привести следующие доводы.

1. Перед советским судом, рассматривающим гражданское дело, законодатель ставил задачу по установлению объективной истины. В соответствии с этой задачей суд, а также прокурор играли активную роль в гражданском процессе. Эта роль проявлялась в следующем:

1.1. Суд первой инстанции был обязан, не ограничиваясь представленными сторонами доказательствами, принимать все предусмотренные законом меры к установлению действительных обстоятельств дела, в том числе собирать доказательства по своей инициативе (ст. 50 ГПК РСФСР).

1.2. Суд кассационной инстанции, проверяя законность и обоснованность решения суда первой инстанции, был обязан — независимо от доводов кассационной жалобы — рассмотреть дело в полном объеме, т. е. как в обжалованной части решения, так и в необжалованной, как в отношении лиц, подавших жалобы, так и в отношении лиц, не обжаловавших решение (ст. 294 ГПК РСФСР).

1.3. Суд надзорной инстанции также не был связан доводами протеста и был обязан проверить дело в полном объеме (ст. 327 гПк РСФСР), т. е. проверить законность и обосно-

ванность судебных постановлений как в опротестованной, так и в не-опротестованной частях; как по доводам, указанным в протесте, так и по другим основаниям, имеющим значение, в отношении лиц, указанных в протесте, и в отношении лиц, не указанных в протесте.

1.4. Обнаружив в действиях стороны, должностного или иного лица признаки преступления, суд при рассмотрении гражданского дела был вправе возбудить уголовное дело (ст. 225 ГПК РСФСР).

1.5. Прокурор был обязан во всех стадиях гражданского судопроизводства своевременно принимать предусмотренные законом меры к устранению всяких нарушений закона, от кого бы эти нарушения ни исходили (ст. 12 ГПК РСФСР).

1.6. Прокурор был обязан принести протест на незаконное или необоснованное решение суда, независимо от того, участвовал ли он в данном деле (ст. 282 ГПК РСФСР).

Правоведы констатируют, что в этом проявлялось превалирующее действие принципов объективной истины, активной роли суда и законности над принципами состязательности и диспозитивности6. В таких условиях закрепление в законодательстве межотраслевой преюдиции было логичным, способствовало процессуальной экономии, непротиворечивости и последовательности судебной практики.

2. В постсоветский период, в соответствии с Конституцией РФ 1993 г., Концепцией судебной реформы, процессуальное законодательство претерпело коренные изменения — изменились принципы гражданского процесса. Что касается арбитражного процесса, то арбитражные суды вообще в советский период не существовали; их работа изначально строилась по новым принципам. Суд утратил активную роль в процессе, став

6 См., например: Жуйков В. М. Судебная реформа: проблемы доступа к правосудию. М.,

2006.

своего рода рефери в споре сторон, и перед ним теперь стоит более скромная задача — установить так называемую судебную или формальную ис-тину7; т. е. зафиксировать результат спора в суде процессуальных противников. Значительно сузилась и роль прокуратуры. Все перечисленные выше положения ГПК РСФСР в действующем законодательстве не сохранились. Произошло существенное ослабление принципа законности за счет значительного усиления принципа диспозитивности.

В юридической литературе еще в конце прошлого века (за три года до принятия ныне действующего УПК РФ) отмечалось, что доказательственное право, взращенное на принципах активности суда и объективной истины, должно быть концептуально пересмотрено в соответствии с переходом российского судопроизводства к состязательно-сти8. В условиях состязательности процесса, когда в процессуальном законе закреплена конструкция формальной истины, законным и обоснованным признается не тот судебный акт, который соответствует действительным обстоятельствам дела, а тот, который соответствует материалам дела, собираемым исключительно по инициативе лиц, участвующих в деле9. Отсюда следует неизбежный вывод: поскольку устанавливаемые судом обстоятельства условно (или вероятно) истинны, а догма предыдущего решения основана на представлении об их безусловной (несомненной) достоверности, категория преюдиции должна быть серьезно ограничена либо вовсе упразднена.

7 Об этом см., например: Боннер А. Т. Установление обстоятельств гражданских дел. М., 2000. С. 42—69.

8 См.: Решетникова И. В. Доказательственное право Англии и США. М., 1999. С. 37.

9 Фурсов Д. А. Предмет, система и основные принципы арбитражного процессуального права: проблемы теории и практики. М., 1999. С. 384.

3. В гражданском (арбитражном) процессе, где главенствует принцип состязательности и состязаются частные, неравные по своим возможностям субъекты, успех зачастую сопутствует не тому, кто прав по существу, а тому, кто сильнее — прежде всего в финансовом отношении, ибо этот ресурс легко трансформируется во все другие.

3.1. Выигрыш в гражданском деле теперь в значительной степени зависит от того, насколько профессиональны лица, представляющие ту или иную сторону. И это проявляется уже на самой ранней стадии, при формулировании исковых требований (а равно возражений на них), потому что правильный выбор предмета иска, его правовых и фактических оснований зачастую предопределяет успех или неуспех в деле. Описание иллюстрирующего примера, основанного на анализе реального дела, можно найти в ранее изданной книге автора10.

Другой показательный (и обобщенный) пример приведен в книге И. А. Приходько11. Там справедливо указывается, что в зависимости от того, заявит ли истец встречный иск о признании договора недействительным, возможны различные решения суда относительно наличия или отсутствия оснований для удовлетворения требования по первоначальному иску, основанному на этом договоре. При отсутствии встречного иска (что зачастую является следствием отсутствия надлежащей юридической помощи у ответчика) решение суда о взыскании по договору будет законным и обоснованным, исходящим из имеющихся при

10 Описание иллюстрирующего примера, основанного на анализе реального дела, см.: Скобликов П. А. Арбитражный и уголовный процесс: коллизии в сфере доказывания и пути их преодоления. М.: Норма, 2006.

С. 63—69.

11 См.: Приходько И. А. Доступность правосудия в арбитражном и гражданском процессе: основные проблемы. Спб.,2005.

таких обстоятельствах у суда правовых представлений о действительности этого договора. При этом суд может полностью отдавать себе отчет в том, что имеются все фактические основания для признания этого договора недействительным, однако лишен возможности (учитывая, что сделка не оспорена) вынести иное суждение об этом договоре, кроме как о том, что он является действительным. Такое решение будет законным и обоснованным.

3.2. Важно также, каковы возможности сторон в поиске и представлении в суд необходимых доказательств, в выборе наиболее эффективной стратегии и тактики. Та организация, которая, к примеру, располагает службой безопасности, укомплектованной опытными сотрудниками из числа лиц, ранее работавших в оперативных подразделениях МВД, ФСБ России и др., потенциально лучше подготовится к судебному разбирательству, нежели та, в которой такой службы нет. Во-первых, потому что сможет сформировать лучшую доказательственную базу, а во-вторых, потому, что будет лучше осведомлена о планах и возможностях процессуального противника.

3.3. Наконец, сам по себе гражданский (арбитражный) процесс весьма затратен для его сторон, и, не имея достаточных финансовых возможностей, зачастую трудно подкрепить свою позицию необходимыми доказательствами.

Так, если для подтверждения заявленной позиции требуется проведение экспертизы (иногда весьма трудоемкой и дорогостоящей), вызов свидетелей (порой иногородних), тогда та сторона, которая ходатайствует об этом, должна внести на депозитный счет арбитражного суда денежные суммы, подлежащие выплате экспертам и свидетелям (включая им вознаграждение за работу, расходы на проезд, найм жилой площади, суточные и др.) — ч. 1

ст. 108 АПК Рф.

3.4. Финансовые средства требуются сторонам и для встречного обеспечения (ст. 94 АПК РФ). Стороны также несут расходы по оплате труда представителя в арбитражном суде, причем чем более квалифицированный юрист или юристы представляют их интересы, тем больше расходы. Еще они несут расходы по оплате госпошлины при подаче иска и жалоб на состоявшееся судебное решение и т. д.

4. При этом в уголовном процессе принцип объективной истины во многом сохранил свое значение.

В результате теперь в гражданско-процессуальном и арбитражно-процессуальном законодательстве предусмотрены менее строгие требования к процедуре доказывания, нежели в уголовно-процессуальном.

Так, признанные сторонами в результате достигнутого между ними соглашения обстоятельства принимаются арбитражным судом в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания (ч. 2 ст. 70 АПК РФ). Другими словами, если истец утверждает о наличии некого факта (или фактов), а ответчик также это признает, арбитражный суд может принять такой (еще не доказанный) факт как доказанный. И это будет закреплено в судебном акте по делу.

Иначе решен сходный вопрос в уголовно-процессуальном законодательстве. Признание обвиняемым своей вины в совершении преступления (что предполагает признание определенных фактов, о наличии которых утверждает обвинитель) может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении его виновности совокупностью имеющихся по уголовному делу доказательств (ч. 2 ст. 77 УПК РФ).

Поэтому признание в уголовном судопроизводстве в качестве непреложно истинных фактов, установленных актами гражданского судопроизводства, означало бы, что те из них, которые явились результатом компромисса, заблуждения или

подкупа, оказания давления частных лиц друг на друга, предопределяли бы исход рассмотрения уголовных дел — дел, в которых главным является публичный интерес, а цель которых — предупредить деяния, имеющие повышенную общественную опасность. Это нарушало бы известный с римских времен и признаваемый в современном мире правовой принцип, согласно которому нормы публичного права должны быть соблюдены при всех условиях и не могут быть изменены отдельными лицами.

5. Важно также, что оценка одних и тех же обстоятельств в свете юридических норм различной отраслевой принадлежности может быть неодинаковой12 даже при условии бескомпромиссного стремления всех участников процесса к установлению объективной истины. Корни этих различий в нормах не только процессуального, но и, прежде всего, материального права (например, уголовного и гражданского) в отличии их принципов построения и функций. Поэтому при прочих равных условиях межотраслевая преюдиция имеет меньше оснований для существования, нежели преюдиция внутриотраслевая.

По всей видимости, имея в виду вышеперечисленное, законодатель при принятии УПК РФ в 2001 г. отказался от межотраслевой преюдиции, в том числе от преюдиции актов арбитражных судов.

Однако Определение КС РФ от 15 января 2008 г. требует нового прочтения законодательства о преюдициальном значении актов арбитражных судов для уголовного судопроизводства.

Позиция КС РФ для правоприменителей носит безусловный характер, разъяснения подлежат неукоснительному исполнению. Вместе с тем исследователь, представитель

12 См., например: Березий А. Е., Мусин В. А.

О преюдиции судебных актов // Вестник ВАС РФ. 2001. № 6. С. 65.

науки может и должен смотреть на любые судебные акты критическим взглядом. И без стеснения обнародовать результаты своего анализа, какими бы они ни были. Поэтому мы вынуждены заметить, что, к сожалению, изучение текста указанного документа оставляет впечатление противоречивости, небрежности и пробельности, а один из главных выводов представляется неправильным и вредным, способным «подорвать» уголовное судопроизводство, блокировать привлечение к ответственности многих опасных преступников.

Рассмотрим причины, по которым автор пришел к данному выводу.

3. Некоторые дефекты анализируемого определения

В описательной части Определения КС РФ от 15 января 2008 г. указано, что заявитель жалобы в КС РФ Т. П. Суринов приговором по уголовному делу был признан виновным в том, что совместно с другими лицами совершил хищение госимуще-ства — аэронавигационного оборудования, установленного в аэропорту «Казань», в результате чего был причинен ущерб бюджету Республики Татарстан, — и осужден за совершение преступлений, предусмотренных п. «а» и «б» ч. 3 ст. 159 «Мошенничество», ч. 3 ст. 174.1 «Легализация денежных средств, приобретенных в результате совершения преступления», и ч. 2 ст. 330 «Самоуправство» УК РФ. Кассационная жалоба Суринова на данный приговор обосновывалась ссылками на то, что решениями арбитражных судов совершенные с его участием сделки с аэронавигационным оборудованием ранее были признаны соответствующими закону, но была отклонена.

Аргументы Суринова неявно предполагают, что арбитражный суд, якобы, провел всестороннюю и исчерпывающую правовую оценку спорных сделок (некую универсальную правовую экспертизу) и при-

шел к выводу об их законности. Однако это утверждение противоречит сущности искового производства (основного вида производства в арбитражных судах) и не может соответствовать действительности, причем не только в конкретном случае, но и в иных ему подобных.

Во-первых, в задачи арбитражных судов осуществление таких универсальных оценок не входит, кроме того, участники гражданского оборота в этом и не нуждаются. Добросовестность и разумность их действий предполагается (п. 3 ст. 10 ГК РФ), а значит не требуется судебное подтверждение. А вот если кто-либо с такой презумпцией не согласен, он вправе оспорить те или иные действия, в том числе и сделку, в установленном порядке. Закон предусматривает, что заинтересованное лицо может обратиться в суд в связи с недействительностью конкретной сделки по различным правовым и фактическим основаниям. Перечень правовых оснований для признания оспоримой сделки недействительной или для применения последствий недействительности ничтожной сделки обширен (хотя и конечен) и закреплен в законе. Фактические же основания не поддаются перечислению, они многообразны как сама жизнь. Рассмотрение конкретного дела ограничено рамками заявленных требований. В резолютивной части решения арбитражного суда содержатся выводы об удовлетворении или отказе в удовлетворении (полностью или в части) заявленных требований — и не более того (ч. 5 ст. 170 «Содержание решения» АПК РФ). Относительно возможных, но незаявленных требований (по иным правовым или фактическим основаниям) решение не принимается.

Вот почему если по одному или нескольким требованиям о признании сделки недействительной судом было отказано, то это еще не означает, что ответчик получил некую охранную грамоту и впредь защи-

щен от новых исков в связи с этой же сделкой — исков, подаваемых тем же или иным лицом по другим правовым или фактическим основаниям. То есть «универсальные» решения невозможны в принципе.

Во-вторых, ст. 169 ГК РФ предусмотрено, что сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности, ничтожна. В частности, ничтожна сделка, совершенная с целью облегчить или скрыть мошеннические действия. Причем по этому основанию сделки, к совершению которых был причастен Суринов, в арбитражном суде вообще не могли быть обжалованы. Ибо мошенничество есть уголовное или административное правонарушение, а в компетенцию арбитражного суда, рассматривающего гражданское дело, не входит установление факта такого правонарушения и виновности в его совершении конкретного лица; это — прерогатива суда общей юрисдикции, рассматривающего соответствующее уголовное дело (или дело об административном правонарушении). Поэтому подобный иск может быть удовлетворен лишь после вступления в законную силу соответствующего приговора. Однако последовательность процессов была иной: сначала заявлены и рассмотрены иски арбитражными судами, а затем состоялся приговор по уголовному делу.

Следовательно, указанные в жалобе Суринова факты вообще не дают основания для обсуждения вопроса о преюдиции актов арбитражного суда в уголовном процессе, а значит, и соответствия Конституции РФ ст. 90 УПК РФ. Это обстоятельство, в свою очередь, ставит под сомнение правильность выводов, которые КС РФ зафиксировал в анализируемом определении, ибо, по законам логики, нельзя прийти к правильному выводу из неправильной посылки. Однако аргументам Суринова в Определении КС РФ от 15 января 2008 г. критическая оцен-

ка не дана. То, что КС РФ молчаливо согласился с такой позицией, может иметь серьезные и широкие правовые последствия.

Мошенничество и иные преступления в сфере экономики зачастую совершаются под прикрытием тех или иных сделок, на первый взгляд законных. Сделка при этом выступает инструментом для усыпления бдительности пострадавшего, установления с ним отношений доверия и последующего обмана. В случае обращения пострадавших в органы предварительного расследования нередко выносятся постановления об отказе в возбуждении уголовного дела под предлогом того, что арбитражный суд ранее рассмотрел (и удовлетворил) иск пострадавшего (обычно о взыскании причиненных неисполнением сделки убытков) и тем самым (по логике дознавателя или следователя) признал сделку с подозреваемым в преступлении лицом законной.

Подобные постановления носят явно незаконный характер, поскольку решение арбитражного суда в описанных ситуациях не имеет уголовно-правового значения и не дает основания для вывода об отсутствии состава преступления (на что обычно ссылается дознаватель, вынесший постановление об отказе). Это противоречит духу и букве Концепции судебной реформы, в русле которой, казалось бы, происходило создание и становление арбитражных судов. Данная Концепция гласит: «В любом случае, когда хотя бы в минимальной степени существует вероятность того, что преступление было действительно совершено, необходимо возбуждать уголовное дело и устанавливать истину наиболее надежными средствами, то есть действиями, облеченными в процессуальную форму»13. Однако с приня-

13 Постановление Верховного Совета РСФСР от 24 октября 1991 г. № 1801-1 «О Концепции судебной реформы в РСФСР» // Ведомости РСФСР. 1991. № 44. Ст. 1435.

тием Определения КС РФ от 15 января 2008 г. у должностных лиц, которые выносят такие постановления, появляется дополнительный аргумент и, как представляется, прокуроры, руководители следственных органов и суды будут реже удовлетворять жалобы пострадавших на незаконный и необоснованный отказ в возбуждении уголовного дела.

В описательной части Определения КС РФ от 15 января 2008 г. также отмечено, что кассационная жалоба Суринова на приговор была отклонена судом кассационной инстанции, который указал, что «не находит нарушения судом, постановившим приговор, преюдициальной силы ранее принятых судебных актов». Это утверждение может быть истолковано по крайней мере двояко.

С одной стороны, можно интерпретировать, что суд кассационной инстанции указал следующее: не усматривается фактических оснований для применения института преюдиции, поскольку актами арбитражных судов не установлены какие-либо обстоятельства, входящие в предмет доказывания по конкретному уголовному делу и способные повлиять на принимаемое по уголовному делу решение. То есть ст. 90 УПК РФ в данном уголовном деле судом не применялась. В этом случае нет оснований и для проверки соответствия ст. 90 УПК РФ Конституции РФ, поскольку установление тех или иных фактов по делу относится к исключительной компетенции правоприменительных органов.

С другой стороны, может сложиться впечатление, что суд кассационной инстанции указал: установленные актами арбитражных судов обстоятельства в силу положения ст. 90 УПК РФ не имеют преюдициальной силы при принятии решения по уголовному делу — т. е. ст. 90 УПК РФ в данном уголовном деле судом применена.

Таким образом, возможно одно из двух: либо КС РФ при изложении

кассационного определения воспользовался излишне упрощенной формулировкой, оставляющей простор для различных толкований, либо кассационное определение процитировано точно, и тогда расплывчатость формулировки является дефектом кассационного определения. Как бы то ни было, КС РФ должен был внести ясность, потому что это вопрос о том, вправе ли КС РФ проводить соответствующую проверку14.

4. Доводы и выводы Конституционного Суда Российской Федерации

В анализируемом Определении зафиксировано несколько важных выводов.

Один из них заключается в том, что «статья 90 УПК РФ не предполагает возможность при разрешении уголовного дела не принимать во внимание обстоятельства, установленные не отмененными решениями арбитражного суда по гражданскому делу, которые вступили в законную силу, пока они не опровергнуты стороной обвинения». Между тем, как показано выше, этот вывод противоречит тексту закона. КС РФ вправе признать его не соответствующим Конституции РФ, но он не вправе менять законы логики и значение слов русского языка.

В подтверждение своей позиции КС РФ указывает, что «в ст. 90 УПК РФ урегулирован другой вопрос — вопрос того, при каких условиях обстоятельства, ранее установленные

14 Частью 4 ст. 125 Конституции РФ установлено, что КС РФ по жалобам на нарушение конституционных прав и свобод граждан проверяет конституционность закона, примененного или подлежащего применению в конкретном деле. Если ст. 90 УПК РФ в деле Т. Р. Суринова не применялась и оснований для ее применения не было, то не имелось оснований и для рассмотрения КС РФ жалобы Т. Р. Суринова, для вынесения анализируемого здесь определения КС РФ от 15 января 2008 г.

судебным актом, могут быть признаны без дополнительной проверки в уголовном судопроизводстве». Но это утверждение также не соответствует действительности, в чем легко убедиться, обратившись к тексту ст. 90 УПК РФ15. Там идет речь не о любых судебных актах, а только об актах уголовного судопроизводства, причем не о любых актах уголовного судопроизводства, а только о приговорах (т. е. исключаются постановления и определения суда).

Не менее важно, что «принять во внимание» и «признать без дополнительной проверки» — это различные подходы к имеющим юридическое значение фактам. В первом случае предполагается критический подход, во втором — он исключается.

Другой, еще более спорный и далеко идущий вывод КС РФ сформулирован следующим образом: «...подтвержденные арбитражным судом обстоятельства, свидетельствующие в пользу обвиняемого, могут быть отвергнуты лишь после того, как вступивший в законную силу исполняемый судебный акт арбитражного суда будет аннулирован в предусмотренных для этого процедурах». Этот вывод перечеркивает предыдущий, потому что требует от суда, рассматривающего уголовное дело, не «принимать во внимание», не «признавать по результатам дополнительной проверки» (как зафиксировано в УПК РФ), а принимать безусловно, как непреложную истину, акты арбитражных судов.

Тем самым КС РФ установил неоспоримую (строгую) и полную (отсутствующую в законодательстве)

15 Буквальный и полный текст ст. 90 УПК РФ таков: «Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором, признаются судом, прокурором, следователем, дознавателем без дополнительной проверки, если эти обстоятельства не вызывают сомнений у суда. При этом такой приговор не может предрешать виновность лиц, не участвовавших ранее в рассматриваемом уголовном деле».

межотраслевую преюдицию в уголовном судопроизводстве.

Обосновывая свои выводы, КС РФ ссылается на ст. 6 Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 г. № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации», в которой закреплена обязательность судебных постановлений.

Однако обязательность и преюдициальность судебных актов — это не тождественные свойства судебных актов. Обязательность предполагает исполнение, вместе с тем суд не является органом исполнения.

КС РФ сослался также на ст. 10 и 118 Конституции РФ, однако это представляется нам недостаточно обоснованным. В этих статьях скорее содержатся аргументы «против», нежели «за» позицию КС РФ.

Так, в ст. 118 Конституции РФ закреплено раздельное осуществление гражданского и уголовного судопроизводства. Исходя из позиции КС РФ, гражданское судопроизводство становится теперь обязательной частью уголовного. Происходит подмена принципов уголовного судопроизводства принципами гражданского, актов уголовного судопроизводства — актами гражданского. Уголовное судопроизводство в значительной мере утрачивает свою самостоятельность.

Кроме того, КС РФ определил, что в силу ст. 17 УПК РФ оценка доказательств осуществляется судьей, присяжными заседателями, а также прокурором, следователем, дознавателем по их внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, исходя из того, что никакие доказательства не имеют заранее установленной силы. При этом КС РФ указывает, что это принципиальное положение соответствует Конституции РФ. Однако данный важный процессуальный принцип КС РФ, как нам представляется, проигнорировал, возведя акт арбитражного суда в ранг неопровержимого средства доказывания, поставив

его даже выше того, чем в период инквизиционного судопроизводства была «царица доказательств» — признание своей вины обвиняемым.

Получается, что опровергнуть (согласно процедуре, предписанной УПК РФ) установленные арбитражным судом обстоятельства, свидетельствующие в пользу обвиняемого, недостаточно. Надо добиться отмены акта арбитражного суда «в предусмотренных для этого процедурах». Процедуры обжалования вступивших в законную силу актов арбитражного суда предусматриваются в АПК РФ. Это обжалование в порядке надзора и по вновь открывшимся обстоятельствам. Таким образом, следует отметить три важных обстоятельства.

Первое. Данные процедуры являются сложными, громоздкими, требуют много времени для их реализации, имеют ряд существенных ограничений. Например, в порядке надзора можно обжаловать судебный акт, если со дня вступления в законную силу последнего оспариваемого судебного акта, принятого по делу, прошел срок, не превышающий трех месяцев. А как быть, если уголовное дело возбуждено позже этого срока? Ведь профессиональные преступники обычно тщательно маскируют свою противозаконную деятельность, поэтому с момента совершения преступления до момента его выявления (а тем более до момента установления подозреваемого) могут пройти не только месяцы, но и годы! Не случайно законодатель предусмотрел, что срок давности привлечения к уголовной ответственности за тяжкие преступления составляет десять лет (кстати, мошенничество, за которое осужден гражданин Суринов, относится к категории тяжких).

Второе. Заявление о пересмотре вступившего в законную силу судебного акта арбитражного суда по вновь открывшимся обстоятельствам также подается в течение трех месяцев. Однако есть и еще бо-

лее серьезное ограничение. Новые обстоятельства, которые могут быть обнаружены в ходе уголовного процесса и явиться основанием для отмены решения арбитражного суда, должны быть установлены вступившим в законную силу приговором (п. 2, 3 ст. 311 АПК РФ). То есть для вынесения приговора необходимо предварительно добиться отмены решения арбитражного суда, но для отмены решения арбитражного суда необходимо предварительно добиться вынесения приговора. Получается замкнутый круг, из которого нет выхода!

Третье. Ни один из субъектов, в производстве которого может находиться уголовное дело (дознаватель, следователь, суд общей юрисдикции), не обладает правом оспаривания в порядке надзора и обращения с заявлением о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам актов арбитражного суда. По общему правилу таким правом оспаривания обладают лица, участвовавшие в деле, рассмотренном арбитражным судом, а также лица, не участвовавшие в деле, но относительно субъективных прав и обязанностей которых арбитражный суд вынес соответствующий акт (ч. 1 ст. 292, ч. 1 ст. 312, ст. 42 АПК РФ).

Таким образом, требование КС РФ об обязательном аннулировании судебного акта арбитражного суда в ситуации, когда данный акт противоречит материалам уголовного дела, на поверку оказывается абсолютно невыполнимым. А это, в свою очередь, означает, что тот или иной акт арбитражного суда способен прочно заблокировать расследование и судебное рассмотрение дел о многих преступлениях.

Причем надо понимать, что речь не идет о неком пробеле в законодательстве, который может быть восполнен путем расширения перечня лиц, указанных в приведенных выше статьях АПК РФ (за счет дознавателей, следователей), потому что это восполнение невозможно в принципе.

Дело не только в том, что если эти лица станут выступать в роли инициаторов (а значит, и участников) гражданского судопроизводства, то они будут выполнять несвойственные им функции (на данное обстоятельство ранее указывали некоторые исследователи16). Такое изменение законодательства означало бы нарушение краеугольного принципа гражданского и гражданско-процессуального права — принципа диспозитивности, т. е. вмешательство государства в дела частных лиц, необоснованное вторжение в область частного права.

В заключение важно отметить, что, принимая анализируемое Определение, КС РФ не учел положение ст. 52 Конституции РФ, в соответствии с которой права потерпевших от преступлений охраняются законом, а государство обеспечивает потерпевшим доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба, и проигнорировал основой тезис судебной реформы: для правового государства уголовное правосудие есть безальтернативный механизм защиты основных прав и законных интересов гражданина в экстремальной ситуации — при совершении преступления.

В развитие приведенных положений законодатель установил: 1) в каждом случае обнаружения признаков преступления прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель принимают предусмотренные УПК РФ меры по установлению события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в совершении преступления (ч. 2 ст. 21 УПК РФ);

2) потерпевший, его законный представитель и (или) представитель вправе участвовать в уголовном преследовании обвиняемого, а по уголовным делам частного обвинения — выдвигать и поддерживать

16 См., например: Березин А. С. Преюдиции в отечественном уголовном судопроизводстве: Автреф. дис... канд. юрид. наук. Н. Но-вогород, 2006. С. 26.

обвинение в порядке, установленном УПК РФ (ст. 22 УПК РФ). Однако, вопреки изложенному, определение КС РФ от 15 января 2008 г. воздвигает неоправданные и во многом непреодолимые препятствия для уголовного процесса, умаляя (если не сказать — упраздняя) конституционные гарантии защиты потерпевших от преступлений.

5. Последствия, связанные с Определением Конституционного суда Российской Федерации от 15 января 2008 г.

Анализируемое Определение КС РФ от 15 января 2008 г., по всей видимости, будет иметь долговременные негативные последствия.

1. Можно предположить, что обязательные для применения разъяснения КС РФ рано или поздно возьмут на вооружение организованные преступные группировки и преступные сообщества, прежде всего те, которые действуют в сфере экономики. Для обеспечения безопасности своего «бизнеса» и неуязвимости своих членов перед уголовным законом такие формирования уже давно пользуются помощью высокопрофессиональных юристов. Эти юристы смогут разработать и применить новые и весьма разнообразные защитные схемы, учитывающие проанализированное выше Определение КС РФ. Обязательным звеном данных схем станет обращение в арбитражный суд с иском такого содержания, чтобы в предмет доказывания по гражданскому делу в арбитражном суде входило обстоятельство, подлежащее установлению (или опровержению) по уголовному делу, если последнее будет (или уже) возбуждено против члена (членов) организованного преступного формирования. Для обеспечения «правильного» решения, ускорения его вынесения и вступления в законную силу иск будет заявляться к «своим» ответчикам (хотя не исключается использование какой-то из сторон арбитражного процес-

са «втемную»). Это позволит не только обеспечить нужное решение арбитражного суда, но также успешно применить на практике преступную схему после возбуждения уголовного дела. Так как предварительное расследование экономических, групповых и многоэпизодных дел длится до года и более, то за это время можно заручиться не одним решением арбитражных судов (необ-жалованное решение арбитражного суда вступает в законную силу через месяц с момента вынесения). Важно также учитывать, что «нужное» для уголовного процесса решение не обязательно подразумевает выигрыш по делу в арбитражном суде. Также успешно может быть использовано решение, которым в удовлетворении заявленного иска отказано, — если это решение устанавливает нужное для преступников фактическое обстоятельство.

2. Добавится серьезных проблем как при осуществлении уголовного судопроизводства, так и в рамках арбитражного процесса.

Ухудшится криминогенная обстановка в сфере арбитражного процесса, поскольку менее уязвимыми станут лица, совершающие преступления против правосудия. При рассмотрении дел в арбитражных судах возрастут лжесвидетельство, фальсификация доказательств, заведомо ложное заключение эксперта, специалиста и т. д.

Допустим, что эксперт дал заведомо ложное заключение, а свидетель — заведомо ложное показание, и полученные таким образом доказательства приняты арбитражным судом. Допустим далее, что обстоятельства, установленные посредством этих порочных доказательств, зафиксированы в решении как установленные судом. При попытке привлечь злонамеренного эксперта или лжесвидетеля к уголовной ответственности сторона защиты может сослаться на то, что поставленные под сомнения заключение или показания подтверждаются реше-

нием арбитражного суда, и отвергнуть этот аргумент можно лишь после того, как судебное решение будет отменено. А для отмены необходимо наличие вступившего в законную силу приговора суда, которым установлены заведомо ложное заключение эксперта или лжесвидетельство!

3. Более масштабной станет коррупция в системе арбитражных судов. Это связано с тем, что коррупционный рынок неизбежно отреагирует на новые полномочия судей: возможности по блокированию уголовного процесса. Причем эти возможности имеют повышенную привлекательность в силу надежности используемых правовых механизмов (позиция КС РФ незыблема, ее не может поколебать ни правоприменитель, ни законодатель) и трудностей в отслеживании корруцион-ных связей (конечный результат наступает и проявляется в уголовном судопроизводстве, а коррупционные контакты имеют место в ином процессе и даже в ином судебном ведомстве).

6. Что делать далее?

Итак, КС РФ провозгласил полную и строгую преюдицию актов арбитражных судов в уголовном процессе. При этом преюдиция актов уголовного судопроизводства в арбитражном процессе оценке КС РФ не подвергалась, и правоприменители будут понимать ее далее по-прежнему, т. е. так, как она закреплена в законодательстве, — ограниченно. Тем самым арбитражный процесс словно бы поставлен над уголовным — как более важный и способный более точно установить истину по делу.

Однако если в арбитражном процессе разрешаются споры из области частного права (как правило, по вопросам имущественных прав отдельных хозяйствующих субъектов), а в уголовном процессе решаются вопросы, затрагивающие интересы всех людей, т. е. при защите

общества от посягательств, представляющих повышенную опасность (зачастую — вопросы жизни и смерти), то таким ли должно быть соотношение этих процессов?

В Определении КС РФ от 15 января 2008 г. содержится следующее: «.не исключается дальнейшее совершенствование федеральным законодателем процессуального регулирования, направленного на преодоление коллизий, связанных с выводами о фактах, которые входят в предмет доказывания одновременно по уголовным и гражданским делам и устанавливаются соответственно судами общей юрисдикции и арбитражными судами». Вместе с тем с учетом закрепленной в этом Определении позиции КС РФ по существу проблемы возможности законодателя весьма ограничены.

Поэтому единственный приемлемый в данной ситуации выход видится нам в следующем: необходимо

внести изменения в Федеральный конституционный закон от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» и закрепить там возможность отмены ранее вынесенных определений и постановлений данного суда. Разумеется, речь идет не о том, что какой-либо иной, существующий или вновь образуемый орган будет наделен соответствующими полномочиями (это противоречило бы Конституции РФ), а о том, что при определенных условиях (например, в случае мотивированного обращения ВС РФ, ВАС РФ, Генерального прокурора РФ) КС РФ должен иметь право пересмотреть, изменить или отменить собственное решение. Потому что ни один, пусть даже самый совершенный суд полностью не застрахован от судебной ошибки. Такая ошибка не должна быть непоправимой, иначе однажды она станет роковой.

Проблемы эффективности оправдания судом с участием присяжных заседателей

Ю. Ю. Чурилов

Ежегодно растет количество дел, рассматриваемых судом с участием присяжных заседателей. Так, в период с 2002 по 2007 г. доля таких дел в судах областного звена выросла с 3,3 до 14%1. Привлекательность института суда присяжных для подсудимых во многом объяснима большей распространенностью оправданий по делам, рассмотренным судом

Чурилов Юрий Юрьевич— преподаватель Курского филиала Орловского юридического института МВД РФ, адвокат Адвокатской палаты Курской области.

1 См.: http://www.cdept.spb.ru.

с участием присяжных заседателей. Средний показатель оправданных лиц за период с 1994 по 2007 г. составил 17% общего числа лиц, в отношении которых были окончены производством дела, а количество оправданных мировыми судьями и районными судами традиционно не превышает 1%2 .

Высокий процент оправдательных приговоров в суде присяжных является причиной непрекращаю-щейся полемики в средствах массовой информации и процессуальной

2 См.: http://www.cdept.spb.ru. 82

литературе по двум взаимосвязанным вопросам: о значении оправдания в уголовном процессе и о целесообразности сохранения института суда присяжных. Это особенно прослеживается на примерах дел, имеющих особый общественный резонанс. Так, по делу об убийстве главного редактора русской версии журнала «Forbes» Пола Хлебникова Мосгорсуд вынес оправдательный приговор, который впоследствии был отменен Верховным Судом РФ3. Неоднократно отменялся оправдательный приговор по делу об убийстве журналиста газеты «Московский комсомолец» Дмитрия Холодова4. Кроме того, отменен ряд оправдательных приговоров по уголовным делам, где в качестве потерпевших выступали иностранные студенты Санкт-Петербурга5, ряд оправдательных приговоров по делам о терроризме: акция у здания ФСБ в Бугульме, взрыв жилого дома в Буйнакске. Оправдательный приговор был отменен по известному «делу Ульмана» в отношении военнослужащих спецназа ГРУ, которые при проведении спецоперации по ликвидации арабского наемника Хаттаба расстреляли мирных чеченских жителей6.

В связи с этим необходимо отметить, что длительное время в процессуальной литературе существовала точка зрения о том, что оправдание невиновного (наряду с осуждением виновного) не является задачей уголовного процесса, вследствие чего вынесением оправдательного приговора цель уголовного процес-

3 См.: Брат П. Хлебникова удовлетворен отменой оправдательного приговора // http:// www.aboutnew.ru.

4 См.: В деле Холодова вновь оправдательный приговор // http://2004.novayagazeta.ru.

5 См.: Верховный Суд отменил оправдательный приговор националистам // http:// politruk.info.

6 См.: Военная коллегия Верховного суда

отменила оправдательный приговор по делу

Ульмана // http://www. lenta.ru.

са не достигается7 . Кроме того, было высказано мнение о том, что при оправдании суд не достигает истины по делу и лишь вынесение обвинительного приговора во всех случаях связано с установлением истины, поскольку обвинительный приговор в отличие от приговора оправдательного должен быть основан на достоверных доказательствах виновности лица8 .

В настоящее время даже сторонники отнесения суда к органам борьбы с преступностью отмечают, что борьба с преступностью для суда не самоцель, суд является органом борьбы с преступностью лишь в том смысле, что он имеет право назначить наказание лицу, признанному виновным в совершении преступления, т. е. использовать главный инструмент уголовно-правовой борьбы с преступностью9 . Несмотря на это, в следственно-судебной практике до сих пор не изжиты представления об оправдании как об экстраординарном, нетипичном и нежелательном исходе процесса. В сознании многих членов общества (не только следователей, прокуроров, судей) в условиях тоталитарных традиций сложилась установка: «если взяли, значит, за дело», «если оправдали, значит, отпустили преступника». При этом нельзя не учитывать очевидной взаимосвязи и взаимовлияния общественного мнения и судебной деятельности: в реальности общественное мнение воздействует на формирование внутренних убеждений судей, а судебная деятельность — на становление общественного мнения. Безусловно, в ряде случаев становление опреде-

7 См.: Якуб М. Л. Демократические основы советского уголовно-процессуального права. М., 1960. С. 17.

8 См.: Пастухов М. И. Оправдание подсудимого. Минск, 1985. С. 10.

9 См. подробнее: Наумов А. Суд как орган борьбы с преступностью, а прокуратура как институт общего надзора // Российская юстиция. 2002. № 1. С. 15.

ленного общественного мнения по конкретному уголовному делу форсируется средствами массовой информации.

Таким образом, негативное отношение к институту суда присяжных во многом определяется негативным отношением общественного мнения, а также профессиональных юристов к институту оправдания. Именно с высоким процентом оправдательных приговоров связаны критические высказывания в адрес суда присяжных о несовершенстве его процессуальных и организационных структур.

Полагаем, что институт оправдания является неотъемлемой составляющей уголовного процесса. Правосудие не может считаться таковым при отсутствии у судьи возможности выбора в процессе принятия процессуальных решений, такое правосудие не отвечает требованиям справедливости и юридической безопасности граждан. Ряд особенностей судопроизводства с участием присяжных заседателей обеспечивают наиболее полную реализацию принципов независимости суда, состязательности сторон, гуманизации процесса, что характеризует справедливое правосудие. Так, присяжные заседатели в отличие от су-дей-профессионалов проходят специальную процедуру отбора, в результате которой формируется состав коллегии присяжных заседателей из числа объективных и беспристрастных лиц, устраивающих всех заинтересованных участников процесса (ст. 326—330 УПК РФ). Даже у критиков суда присяжных не вызывает сомнений тот факт, что одним из основных достоинств этого суда является независимость не-юристов из народа, в отличие от профессиональных судей, чувствующих свою зависимость от профессионального опыта и знаний, от вышестоящих профессионалов. Присяжные заседатели не знакомятся заранее с материалами уголовного дела, и в основе их решения лежат

фактические обстоятельства дела, воссозданные в ходе судебного разбирательства сторонами.

Статья 355 УПК РФ ограждает присяжных заседателей от информации, способной повлиять на их беспристрастность, устанавливая запрет на исследование в их присутствии вопросов, связанных с недопустимостью доказательств, а также данных, способных вызвать предубеждение присяжных в отношении подсудимого (данные о личности, судимости и т. п.). При обремененности такой информацией гораздо сложнее вынести объективное решение. Кроме того, для проверки и оценки доказательств 12 присяжных имеют огромный потенциал в виде совокупного житейского опыта и знаний. Как отмечается в литературе, психология ответственности судьи-профессионала в большей степени связана с проблемой неотвратимости наказания, а психология ответственности присяжных заседателей — с боязнью осуждения невиновного. С психологической точки зрения суд присяжных является предпочтительным и потому, что его неоднородный состав способствует активизации мышления присяжных при принятии ими решений.

К числу факторов, отрицательно влияющих на судопроизводство с участием присяжных заседателей и качество оправдательных приговоров, в процессуальной литературе относят специфический состав присяжных из числа людей малообразованных и не знающих, куда деть свое время, легко поддающихся на эмоции под воздействием адвокатов. Кроме того, указывается, что процедура отбора кандидатур не исключает попадания в заседатели людей нужных преступным группировкам, а сами присяжные не несут ответственности за принятые ими реше-ния10. Безусловно, проблема формирования качественного состава суда

10 См.: Леви А. Суд присяжных: нужна реформа // Законность. 2006. № 12. С. 14.

присяжных и установление строгого общественного контроля за этой процедурой является актуальной, поскольку способность коллегии вынести справедливый и правильный вердикт зависит от ее состава.

На распространенность оправданий в суде с участием присяжных заседателей, без сомнения, влияют и положения ч. 4 и 5 ст. 348 УПК РФ, согласно которым обвинительный вердикт коллегии присяжных при определенных условиях не исключает возможности вынесения оправдательного приговора. Это говорит о том, что процессуальная форма суда присяжных содержит двойной механизм защиты невиновного. Однако в литературе высказано мнение о необходимости внесения изменений в ст. 348 УПК РФ о предоставлении судье права передавать на рассмотрение другого состава присяжных заседателей дел, по которым последовали оправдательные вердикты в отношении лиц, которые, по мнению председательствующего, виновны. Также высказано предложение, что вопрос о виновности (невиновности) подсудимого должен решать изначально только профессиональный судья11 . Полагаем, что эти новеллы войдут в противоречие с основной концепцией суда присяжных, а первое предложение приведет не к сокращению, а к увеличению количества оправдательных вердиктов, поскольку присяжные заседатели будут уверены, что любая их ошибка может быть исправлена председательствующим.

Существенной особенностью суда присяжных является то обстоятельство, что присяжные решают вопросы, не требующие специальных знаний, руководствуются не нормами права, а жизненным опытом и здравым смыслом. Вследствие этого в литературе критикуется непрофессионализм присяжных заседателей.

11 Овсянников И., Галкин А. Одни ругают

суд присяжных, другие — прокурора // Рос-

сийская юстиция. 1999. № 3. С. 9.

Однако фактические обстоятельства дела устанавливаются присяжными посредством анализа и оценки доказательств. Именно поэтому в соответствии со ст. 340 УПК РФ перед удалением присяжных в совещательную комнату председательствующий в напутственном слове разъясняет им основные правила оценки доказательств. В связи с этим на практике возникает вопрос о том, могут ли непрофессионалы во всех случаях успешно справляться с данной непростой задачей.

Необходимо учитывать и такую особенность суда присяжных, влияющую на постановление оправдательных приговоров, когда в разрешаемом присяжными главном вопросе (виновен ли подсудимый в совершении деяния) подразумевается не та виновность, которую устанавливает профессиональный судья при вынесении приговора. Обычный суд перед разрешением вопроса о виновности в обязательном порядке разрешает еще и вопрос о том, содержит ли это деяние состав преступления и каким именно уголовным законом оно предусмотрено. В суде присяжных присяжные сначала отвечают на вопрос о виновности подсудимого в совершении деяния, а уже после этого председательствующий — профессиональный судья — разрешает вопрос о том, содержит ли деяние состав преступления. Это говорит о принципиальном отличии виновности в совершенном преступлении, устанавливаемой в общем порядке судопроизводства, и виновности в совершенном деянии, устанавливаемой при судопроизводстве с участием присяжных заседателей; поэтому в суде присяжных возможны ситуации, когда подсудимый признается невиновным и оправдывается при признании им своей вины и доказанности совершения им преступного деяния. В последнем случае оправдание вызывает споры не только с нравственной, но и с правовой точки зрения.

Еще в дореволюционной процессуальной литературе проблема оправдания судом с участием присяжных подсудимых, признавших свою вину, стояла достаточно остро. Именно такой практикой обосновывалась нецелесообразность сохранения суда присяжных в России. Сторонники суда присяжных отмечали, что количество оправданий при сознании подсудимых ничтожно и поэтому не может указывать на ненормальный порядок вещей12. Никто из исследователей института оправдания и суда присяжных и в настоящее время не приводит статистических данных о влиянии на эффективность оправдания указанных выше особенностей судопроизводства с участием присяжных заседателей.

Довольно часто в качестве традиционного аргумента неэффективности суда присяжных можно встретить ссылку на высокий показатель отмены оправдательных приговоров, который в среднем за период с 1996 по 2007 г. составил 40,2%13. Даже если учитывать количество оправдательных приговоров, вступивших в законную силу, процент оправданий судом присяжных все равно остается достаточно высоким и отражает, на наш взгляд, действительную картину справедливого правосудия. Однако данный вывод не снимает актуальности проблемы отмены оправдательных приговоров, исследование которой играет значимую роль в оценке деятельности суда присяжных. Необходимо иметь четкое представление о том, по каким причинам отменяются оправдательные приговоры судов с участием присяжных заседателей, связаны ли они только с деятельностью самих присяжных заседателей.

В соответствии с ч. 2 ст. 379 УПК РФ основания отмены судебных решений, вынесенных с участием при-

12 См.: Муравьев Н. В. Из прошлой деятельности: Статьи по судебным вопросам. Т. 1. СПб., 1900. С. 221—222.

13 См.: http://www.cdept.spb.ru.

сяжных заседателей, предусмотрены п. 2—4 ч. 1 ст. 379 УПК РФ. При этом исключается такое основание, как несоответствие выводов суда изложенным в приговоре фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, поскольку оспаривать вердикт коллегии присяжных заседателей недопустимо (ч. 4 ст. 347 УПК РФ). В связи с этим попытки государственных обвинителей обосновать в кассационных представлениях несогласие с оправдательным приговором ссылками на иное понимание доказательств вины подсудимых, исследованных в судебном заседании, расцениваются Верховным Судом РФ как непрофес-сиональные14. Согласно правовой позиции КС РФ ограничение круга оснований отмены оправдательного приговора, постановленного на основании вердикта присяжных, обусловлено тем, что присяжные заседатели решают только вопросы, касающиеся доказанности или недоказанности виновности подсудимого в совершении преступления, и что они, не будучи профессиональными судьями и основываясь при оценке доказательств и принятии решения преимущественно на своем жизненном опыте и сформировавшихся в обществе представлениях о справедливости, не обязаны это решение

15

мотивировать15 .

Подавляющее большинство случаев отмены оправдательных приго-

14 См.: Обзор судебных решений по уголовным делам, рассмотренным судами присяжных. Приложение к письму Генеральной прокуратуры РФ от 9 марта 2004 г. № 12/ 12-04 // СПС «КонсультантПлюс».

15 См.: Определение Конституционного Суда РФ от 19 апреля 2007 г. № 367-О-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Шайхутдинова Ф. А. на нарушение его конституционных прав положениями статей 42, 45, 49—52, 277, 328, 336, 377,

381 и 385 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации // СПС «Консуль-тантПлюс».

воров, постановленных с участием присяжных заседателей, связано с нарушением норм УПК РФ, к которым согласно ч. 2 ст. 385 этого Кодекса относят только такие нарушения уголовно-процессуального закона, которые ограничили право прокурора, потерпевшего или его представителя на представление доказательств; повлияли на содержание поставленных перед присяжными заседателями вопросов и ответов на них. Выявление подобных нарушений является весьма сложным, поскольку УПК РФ не содержит их конкретного перечня.

Ограничение прав прокурора, потерпевшего или его представителя на представление доказательств, влекущее отмену оправдательного приговора, постановленного с участием присяжных заседателей, может быть связано с отклонением судьей обоснованных ходатайств прокурора, потерпевшего или его представителя об исследовании доказательств либо с необоснованным исключением допустимых доказательств16 .

Анализ судебной практики отмененных оправдательных приговоров свидетельствует о следующих наиболее распространенных случаях нарушений норм УПК РФ, влияющих на содержание поставленных перед присяжными заседателями вопросов и ответов на них.

1. Неправильное формулирование председательствующим судьей вопросов в вопросном листе и непринятие мер по соблюдению процедуры судопроизводства.

Неправильное формулирование вопросов в судебной практике свя-

16 См.: Пункт 23 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 ноября 2005 г. № 23 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих судопроизводство с участием присяжных заседателей» // Сборник постановлений Пленумов Верховного Суда РФ по уголовным делам / Сост. С. Г. Ласточкина, Н. Н. Хохлова. М., 2008. С. 401.

зано со случаями, когда не поставлен основной вопрос о доказанности совершения подсудимым деяния (например, формулируется вопрос о том, доказано ли присутствие подсудимого во время причинения ранений, повлекших смерть потерпевшего, на месте происшествия); не поставлен вопрос о доказанности совершения подсудимым всех вмененных ему деяний; основной вопрос о доказанности совершения подсудимым деяния разделен на два вопроса (например, вопрос о событии преступления разделен на вопросы о доказанности причинения потерпевшему огнестрельного ранения в результате выстрела в живот и о доказанности наступления смерти потерпевшего от этого выстрела, т. е. о причине смерти при взаимоисключающих ответах на оба вопроса); поставлен вопрос, требующий юридической оценки при вынесении вердикта (о формах вины, способах совершения преступления и т. п.); вопросы сформулированы таким образом, что по сравнению с формулой обвинения изменены время, место и другие обстоятельства совершения преступления17.

Нарушения процедуры судопроизводства могут быть связаны с незаконным воздействием на присяжных заседателей, когда в присутствии присяжных заседателей исследовались вопросы, не указанные в ч. 2 ст. 334 УПК РФ, которые могли повлиять на содержание вердикта (например, исследование вопросов о допустимости доказательств, в том числе вызов и допрос свидетелей по указанным обстоятельствам, а также постановка перед присяжными заседателями вопроса о допустимости доказательств)18 ; в судебном заседании в присутствии присяжных

17 См.: Обзор судебных решений по уголовным делам, рассмотренным судами присяжных.

18 См.: Обзор судебной практики рассмот-

рения уголовных дел с участием присяжных

заседателей // БВС РФ. 2002. № 7. С. 10.

заседателей исследовались данные о личности подсудимого в нарушение ч. 8 ст. 335 УПК РФ; в судебном заседании стороны ссылались на доказательства, не исследованные судом, на доказательства, признанные недопустимыми, или на применение незаконных методов ведения следствия19 ; председательствующий при произнесении напутственного слова нарушил ч. 2 ст. 340 УПК РФ (например, высказал свое мнение о достоверности каких-либо доказательств, о доказанности обвинения, напомнил присяжным не обо всех исследованных доказательствах, а только о доказательствах защиты, либо ограничился перечислением протоколов следственных действий и пр.); в прениях стороны в нарушение ст. 336 УПК РФ ссылались на криминологическую ситуацию в стране, данные статистики, какие-либо примеры из судебной практики, мнение общественности

по рассматриваемому делу или по

20

аналогичным делам20 .

В случаях, когда нарушения подобного рода являются существенными и принимают массовый характер, судебная практика допускает возможность отмены оправдательного приговора независимо от того, принимались ли меры по прекращению незаконного воздействия на присяжных заседателей. И, наоборот, отдельные попытки кого-либо из участников судебного разбирательства довести до присяжных заседателей сведения, не подлежащие исследованию в их присутствии, если они председательствующим судьей своевременно пресекались, а присяжным заседателям давались

19 См.: Пункт 24 постановления Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих судопроизводство с участием присяжных заседателей». С. 401.

20 См.: Обзор судебных решений по уголовным делам, рассмотренным судами присяжных.

соответствующие разъяснения о том, что такую информацию они не должны принимать во внимание при вынесении своего вердикта, не расцениваются в качестве основания отмены оправдательного пригово-ра21 .

Непринятие председательствующим мер по соблюдению процедуры судопроизводства влечет отмену оправдательного приговора также в случаях, когда председательствующий незаконно распустил коллегию

22

присяжных заседателей22 , не выполнил просьбу присяжных заседателей о возобновлении судебного следствия в порядке ст. 455 УПК РФ, если это могло существенно повлиять на исход дела; присяжные не дали ответ на один из вопросов, и старшина единолично внес ответ на этот вопрос в зале суда; присяжные заседатели положительно ответили на первый вопрос о доказанности деяния, но не ответили на остальные вопросы о доказанности совершения деяния подсудимым и его виновности; согласно вопросному листу присяжные заседатели отрицательно ответили на один из поставленных вопросов, однако за указанный ответ проголосовало меньшинство; присяжные заседатели дали противоречивые ответы на поставленные вопросы, а председательствующий не принял меры к устранению про-

23

тиворечий23 .

21 См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от

25 сентября 2007 г. № 68-О07-3СП // СПС «Гарант».

22 См.: Обзор практики Кассационной палаты Верховного Суда РФ за 2002 год по делам, рассмотренным краевыми и областными судами с участием присяжных заседателей // БВС РФ. 2003. № 5. С. 17.

23 См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации по рассмотрению уголовных дел в кассационном и надзорном порядке в 1995 году // БВС РФ. 1996. № 7. С. 10; Определение Кассационной палаты Верховного Суда РФ от 19 июня 1997 г. // БВС РФ. 1998. № 2. С. 22.

2. Нарушение процедуры судопроизводства присяжными заседателями.

Названное решение на практике наиболее распространено в случаях нарушения присяжным заседателем обязанностей, предусмотренных ч. 2 ст. 333 УПК Рф (например, когда присяжный заседатель самостоятельно проводил расследование, во время перерыва беседовал с потерпевшим (в результате чего другие присяжные могли получить сведения помимо тех, которые исследовались в судебном заседании), выходил из совещательной комнаты и общался с посторонними лица-ми)24.

Отдельную группу нарушений, влекущих отмену оправдательного приговора, составляют нарушения, связанные с формированием коллегии присяжных заседателей и выражающиеся в сокрытии кандидатами в присяжные заседатели информации об обстоятельствах, которые исключают участие лица в качестве присяжного заседателя в соответствии со ст. 3 Федерального закона от 20 августа 2004 г. № 113-ФЗ «О присяжных заседателях федеральных судов общей юрисдикции в Российской Федерации». В эту группу нарушений следует отнести и неисполнение кандидатами в присяжные заседатели ч. 3 ст. 328 УПК РФ, обязывающей их правдиво отвечать на задаваемые им вопросы и предоставлять необходимую информацию о себе и об отношениях с другими участниками уголовного судопроизводства. Подобные нарушения препятствуют выяснению сторонами обстоятельств, исключающих участие присяжных заседателей в рассмотрении уголовного дела, не дают сторонам возможности воспользоваться правом на заявление отвода (ст. 328, 330 УПК РФ) и в конечном счете могут повлиять на вы-

24 См.: Обзор судебной практики рассмотрения уголовных дел с участием присяжных заседателей. С. 35.

несение вердикта присяжными заседателями.

Однако УПК РФ не раскрывает, какая именно информация о личности, сокрытая кандидатами в присяжные заседатели, имеет квалифицирующее значение для решения вопроса об отмене оправдательного приговора. Судебная практика приводит лишь примерный перечень такой информации: сведения об осуждении в прошлом кандидатов в присяжные заседатели и их близких родственников, о привлечении в прошлом кандидатов и их родственников к административной либо уголовной ответственности, о прохождении службы в органах внутренних дел, знакомстве с подсудимым, наличии родственных связей со свидетелями25 . Судебная практика, наоборот, не рассматривает в качестве нарушения ч. 3 ст. 328 УПК РФ, влекущего отмену оправдательного приговора, например, сокрытие кандидатом в присяжные заседатели информации о его проживании с государственным обвинителем в одном доме; наличие у супруга погашенной судимости; помещение кандидата в присяжные заседатели в прошлом в медвытрезвитель; незнание кандидатом в присяжные заседатели сведений о судимости близкого родственника либо осуждение родственника после формирования коллегии присяжных заседателей; работа кандидата в присяжные заседатели в прошлом водителем в органах внутренних дел и состояние в браке с сотрудником милиции, которые могут быть истолкованы в пользу обвинения, а не оправдания26 . На практике, если участники процесса не задавали кандидатам в присяжные заседатели соответствующих вопросов, их

25 См.: Обзор судебных решений по уголовным делам, рассмотренным судами присяжных.

26 См.: Обзор судебных решений по уголовным делам, рассмотренным судами присяжных.

неосведомленность об указанной информации не может в будущем влиять на законность приговора.

В связи с распространенностью практики отмены оправдательных приговоров по указанным основаниям следует признать, что существующая процедура отбора кандидатов в присяжные нуждается в совершенствовании. Представляется необходимым создать более эффективные механизмы установления подлинных данных о личности присяжных заседателей, не зависимых от правдивости самих кандидатов в присяжные, и ввести в УПК РФ примерный перечень обстоятельств, выработанных судебной практикой, препятствующих участию присяжных заседателей в рассмотрении уголовного дела и являющихся основанием для их мотивированного отвода.

Таким образом, можно сделать вывод, что в связи с особенностями процедуры рассмотрения уголов-

ных дел в суде присяжных роль профессиональных юристов возрастает на всех этапах уголовного процесса. Именно от качества их деятельности во многом зависит, будет ли виновный осужден, а невиновный оправдан. Большое количество ошибок при постановлении оправдательных приговоров в суде с участием присяжных заседателей допускается по вине профессиональных судей, в том числе после того, как вердикт коллегии присяжных заседателей постановлен в соответствии с требованиями закона. Высокий показатель отмены оправдательных приговоров также является следствием несовершенства уголовно-процессуального законодательства, регламентирующего порядок формирования коллегии присяжных заседателей и «обвинительной тенденции» некоторых судей вышестоящих инстанций, имеющих неверное представление о значении оправдания и задачах уголовного процесса.

□ МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО □

Условия о форс-мажоре во внешнеэкономических контрактах

В. А. Канашевский

Деятельность по заключению и исполнению внешнеэкономических сделок является предпринимательской. Отсюда наличие вины (по общему правилу) не является условием для возложения ответственности, и сторона может быть освобождена от нее лишь при наличии обстоятельств непреодолимой силы (ст. 401 ГК РФ1). Такого же правила придерживаются многие зарубежные пра-вопорядки. К примеру, в англоамериканском праве договорная ответственность — это объективная ответственность, а вина и ее формы не имеют юридического значения2 . Исключение составляет, пожалуй, только ответственность перевозчиков, которая в соответствии с национальным законодательством (например, п. 1 ст. 796 ГК РФ) и транспортными конвенциями наступает при наличии их вины3 .

Канашевский Владимир Александрович —

доцент кафедры международного частного права МГЮА, кандидат юридических наук.

1 СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301; 2001. № 49.

Ст. 4552.

2 См.: Комаров А. С. Ответственность в коммерческом обороте. М., 1991. С. 41.

3 См., например: Пункт 2 <^» ст. 4 Конвенции

для унификации некоторых правил о коноса-

менте 1924 г. (в редакции Протокола 1968 г.); п. 2

ст. 17 Конвенции о договоре международной перевозки грузов по дорогам 1956 г. (ЦМР); ст.

20 Варшавской конвенции 1929 г. для унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок 1929 г. (в редакции Протокола 1955 г.). Смотри тексты указанных конвенций в СПС «КонсультантПлюс».

Различия, которые существуют между национальными правопоряд-ками, не позволяют сформулировать общие для всех (или большинства) стран определения конкретных форм ответственности, равно как и оснований освобождения от нее. Поэтому такие понятия, как «убытки», «неустойка», «форс-мажор», «затруднения», в различных правовых системах имеют неодинаковый смысл и содержание. На это обстоятельство было обращено внимание ЮНСИТРАЛ4 при подготовке Краткого сборника по прецедентному праву к Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.5 (далее — Венская конвенция). В частности, различие в содержании соответствующих понятий в национальном праве сделало невозможным закрепление в упомянутой конвенции терминов и категорий, характерных для определенных правовых систем. Руководствуясь стремлением придать Венской конвенции большую гибкость (и таким образом универсальность), ее разработчики использовали абстрактные категории; например, вместо понятия «форс-мажор» или «непреодолимая сила» она закрепляет категорию «препятствия вне контроля» (ст. 79).

4 ЮНСИТРАЛ — Комиссия ООН по праву международной торговли.

5 См.: UNCITRAL Digest of Case Law on the UN Convention on the International Sales of Goods от 8 июня 2004 г. // http://www.-uncitral.org/uncitral/ru/case_law/digests/ cisg.html (см. п. 6 комментария к ст. 1).

Стороны внешнеэкономических сделок зачастую включают в свои контракты оговорки о форс-мажоре, причем иногда такая оговорка может быть краткой, например: «Стороны контракта освобождаются от ответственности вследствие форс-мажора». В этом случае стороны принимают на себя риск того, что применимое право будет полностью определять признаки соответствующих обстоятельств. Вместе с тем такой подход нельзя считать достаточно разумным. Прежде всего потому, что между национальными правопорядками существуют различия в понимании и толковании понятия «форс-мажор», а некоторые правовые системы вообще не содержат определенных положений по данному поводу.

Так, в английском праве отсутствует категория «форс-мажор», но сторона может быть освобождена от ответственности в случаях, когда исполнение делается невозможным вследствие фрустрации, которая может быть результатом физической или материальной невозможности исполнения или юридической невозможности исполнения либо проистекать из существенного изменения обстоятельств, которые лишают контракт цели и делают исполнение бесцельным или существенно отличным от тех целей, которые сторонами предполагались6 . Как отмечают российские специалисты, критерием применения доктрины фрустрации (или тщетности) договора «является происходящее после заключения договора радикальное изменение обстоятельств, в результате которого исчезает сама основа договора, так как его исполнение будет фактически означать, что исполняется новый договор, совершенно отличный от того, который стороны первоначально заключили»7.

6 Delaume G. Law and Practice of Transnational Contracts. Oceana Publications. N. Y., 1988. P. 50.

7 Гражданское и торговое право зарубежных государств: учеб. / Отв. ред. Е. А. Васильев, А. С. Комаров. Т. 1. М., 2004. С. 474.

Схожее отношение к форс-мажору обнаруживается и в праве США, где доктрина фрустрации цели договора8 дополнена концепцией «неосуществимости исполнения» («impracticability of performance»). Согласно ст. 2-615 Единообразного торгового кодекса (ЕТК) США стороны освобождаются от исполнения договорных обязательств в случае неосуществимости исполнения, т. е. если наступили какие-либо обстоятельства, отсутствие которых было основной предпосылкой для заключения ими договора.

Как отмечается в отечественной научной литературе, законодательство стран континентальной правовой семьи, как правило, не дает определения непреодолимой силы и даже не закрепляет перечень ее признаков. Однако в доктрине и судебной практике таких стран, как Франция, Германия, Швейцария, были выработаны признаки непреодолимой силы: прежде всего, ее внешний (посторонний) характер, непредвиденность, непредотвратимость, чрез-вычайность9. Зарубежные специалисты отмечают определенные расхождения в оценке форс-мажора между указанными странами. Например, Дж. Делюм указывает на то, что согласно праву Германии (§ 275(1) ГГУ) и Италии (ст. 1218 и 1256 ГК Италии) обязанная сторона не ответственна за форс-мажорное обстоятельство, тогда как во Франции при оценке форс-мажора должны присутствовать дополнительные факторы, в частности непредвиденность и исключительность обстоятельства, делающие исполнение невозможным, которые должны быть таковыми для каждого, а не только для обязанной стороны10.

8 В отличие от английского права, в праве США доктрина фрустрации используется в более узком смысле — лишь как фрустрация цели договора. См.: Гражданское и торговое право зарубежных государств. С. 475.

9 Там же. С. 468—470.

10 См.: Delaume G. Op. cit. P. 50.

Поскольку понятие форс-мажора различно в национальных правовых системах, постольку сторонам рекомендуется включать положения о форс-мажоре в свои контракты, учитывая особенности конкретного договора. Однако действительность данных положений будет зависеть от того, насколько они совместимы с императивными требованиями применимого к контракту права, включая нормы международных конвенций. При этом суд не вправе расширять или уменьшать соответствующий перечень, а также подходить к его толкованию с позиций национального права, даже если в национальном праве используются внешне схожие формулировки. Стороны, которые пользуются стандартными оговорками о форс-мажоре, например оговоркой, рекомендованной Международной торговой палатой (МТП)11, должны учитывать обстоятельства заключения и исполнения конкретного контракта.

Значение удачно сформулированной оговорки о форс-мажоре иллюстрируется делом Bender&Sons, Inc. v. Crown Recreation, Inc12. В этом деле американская компания — продавец обуви — пыталась освободить себя от ответственности за неисполнение контракта путем ссылки на то, что поезд с товаром сошел с рельс. Продавец ссылался на положения ст. 2-615 ЕТК США, предусматривающие освобождение на основании «коммерческой практической невозможности» («commercial impracticability»). Указанная статья предусматривает освобождение от ответственности за неисполнение обязательства, когда исполнение «становится практически невозможным вслед-

11 См.: Публикация МТП № 421 Е «Форс-мажорные обстоятельства и затруднения» (Force Majeure and Hardship); см.: ICC Force Majeure

& Hardship Clauses 2003 // http://www. luyulei.cn/Intl_legal_practice/06_ ICC_Force_Majeure_and_Hardship_ Clause_2003.htm.

12 548 F. Supp. 1018 (E.D. Lousiana 1982).

ствие наступления случайного обстоятельства, ненаступление которого было основным предположением при заключении контракта». Суд отверг позицию продавца, указав, что сход поезда с рельс являлся предполагаемым риском, поскольку «здравый смысл указывает, что возникновение такого обстоятельства может быть легко предвидено». Как отмечает в связи с данным делом Л. А. Димацо, удачно сформулированная оговорка о форс-мажоре могла бы предопределить решение суда относительно

13

предполагаемого риска13.

С точки зрения Л. А. Димацо, перечень общепризнанных форс-мажорных обстоятельств (таких как война, стихийные явления, пожар, бойкот и др.) должен быть модифицирован сторонами для того, чтобы учесть особенности конкретного контракта. Более того, по мнению автора, поскольку оговорка о форс-мажоре по общему правилу не признает изменений в обстоятельствах, таких как «затруднение» («hard-ship»), стороны могут расширить применение форс-мажорной оговорки от событий, которые делают исполнение контрактных обязательств практически невозможным на события, которые делают исполнение существенно дороже14.

Положения об обстоятельствах, которые в национальном праве относятся к форс-мажорным, содержатся в ряде международных конвенций. В статье 79 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.15 со-

13 См.: DiMattco L. A. The Law of International Contracting. Kluwer Law International, The Hague. 2000. P. 55.

14 Ibid. P. 58.

15 Ведомости СССР. 1990. № 23. Ст. 428. В Конвенции, помимо России, по состоянию на февраль 2009 г. участвует 72 государства. См.: Status 1980 — United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods // http://www.uncitral.org/uncitral/ en/uncitral_texts/sale_goods/1980 CISG_status.html.

держится понятие «препятствия вне контроля»: сторона не несет ответственности за неисполнение любого из своих обязательств, если докажет, что оно было вызвано препятствием вне ее контроля и что от нее нельзя было разумно ожидать принятия этого препятствия в расчет при заключении договора либо избежания или преодоления этого препятствия или его последствий. При этом факт невозможности исполнения обязательства должником не принимается во внимание, если исполнение объективно было возможно. Аналогичное ст. 79 Венской конвенции определение форс-мажора приводится в ст. 7.1.7 Принципов международных коммерческих контрактов УНИДРУА 1994 г. В данном случае определение «препятствия вне контроля» по своим принципиальным характеристикам совпадает с определением непреодолимой силы, которое содержится в п. 3 ст. 401 ГК РФ.

Важно также отметить, что освобождение от ответственности действует только в период существования форс-мажорных обстоятельств. Кроме того, освобождение от ответственности охватывает только невозможность взыскания убытков, но не препятствует привлечению стороны к другой форме ответственности (например, взысканию процентов за нарушение денежного обязательства) или применению к стороне-нарушителю мер оперативного воздействия или понуждения к исполнению обязанности (уценке товара, принуждению к исполнению обязанности в натуре и т. д.). В этом смысле положения Конвенции отличаются от положений п. 3 ст. 401 ГК РФ.

Под определение «препятствия вне контроля» подпадают разного рода стихийные бедствия, а также события социального характера: общенациональные забастовки, революции, гражданские беспорядки, войны и т. д. Вместе с тем имеются и специфические для внешнеэкономических сделок форс-мажорные

обстоятельства, например всевозможные правительственные запреты и ограничения на осуществление экспортно-импортных операций. Последние могут являться как результатом самостоятельной политики государства, так и вытекать из его участия в каких-либо международных санкциях. Например, Россия участвовала в санкциях, введенных против Ирака резолюцией № 678/1990 Совета Безопасности ООН. Соответственно, стороны сделок с иракскими компаниями подлежали освобождению от гражданской ответственности за неисполнение своих обязательств в силу наличия «препятствия вне контроля».

При рассмотрении споров, вытекающих из внешнеэкономических сделок, стороны часто ссылаются на публично-правовые акты государств как на форс-мажорное обстоятельство. В частности, иностранные публично-правовые нормы рассматривались как источник недействительности договора, обстоятельство непреодолимой силы. Так, в одном из дел коммерческий арбитраж не признал последствия запрета на перевод денежных средств в качестве форс-мажорных, поскольку валютные правила соответствующего государства уже действовали в момент подписания контракта16.

Валютное законодательство России также предъявляет определенные требования к российским экспортерам и импортерам, связанные с необходимостью оформления ими паспортов внешнеэкономических сделок и т. д.17 В связи с этим следует согласиться с высказанной в научной литературе точкой зрения,

16 См.: Мосс Д. К. Автономия воли в практике международного коммерческого арбитража / Под ред. А. А. Рубанова. М., 1996. С. 77.

17 См.: Статья 20 Федерального закона от

10 декабря 2003 г. № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле в РФ» (в ред. от 22 июля 2008 г.) // СЗ РФ. 2003. № 50. Ст. 4859.

что такие обстоятельства, как неполучение паспорта экспортной или импортной сделки и другие подобные меры валютного регулирования, не являются основанием для освобождения от ответственности18 . Не принято относить к форс-мажорным обстоятельствам отказ в выдаче лицензии, когда отказ обусловлен претензиями к квалификации соответствующего субъекта. Так, в одном из дел МКАС отметил, что неполучение ответчиком разрешения на экспорт и неосуществление его регистрации в качестве спецэкспор-тера не являются основанием для признания контрактов недействительными и не может влечь неблагоприятных последствий для истца, поскольку осуществление соответствующих действий полностью входило в обязанности ответчика19.

Не признаются форс-мажорными обстоятельствами банкротство покупателя, изменение курса валюты и т. д. Например, в одном из дел, рассмотренных МКАС, ответчик-поставщик (украинская организация) отказался поставить товары (хотя ему была произведена 100% предоплата), ссылаясь на то, что увеличение зарплаты, тарифов и цен на Украине, повлекшее за собой увеличение цены предмета контракта, явилось форс-мажорным обстоятельством. МКАС отметил, что, заключая договор, ответчик должен был разумно предвидеть изменение цен на продукцию. Изменение цен и тарифов не носило чрезвычайного характера и не повлекло за собой невозможность исполнения обязательства20. Схо-

18 См.: Лазарева Т. П. Валютное регулирование экспортно-импортных операций // Право и экономика. 1998. № 1. С. 107.

19 Дело № 407/1996, решение от 11 сентября 1996 г. См.: Арбитражная практика МКАС при ТПП РФ за 1998 г. / Сост. М. Г. Розенберг. М., 1999. С. 157—159.

20 Дело № 149/1994, решение от 2 марта

1995 г. См.: Практика МКАС при ТПП РФ.

Научно-практический комментарий / Сост. и автор коммент. М. Г. Розенберг. М., 1997.

жим образом в одном из дел, рассмотренном американским судом, суд заявил, что колебания курсов валют являются обычным риском в международной торговле, и риск несет та сторона, чья валюта деваль-вируется21 .

Не относятся к форс-мажору все ситуации, когда должник находится в просрочке из-за неисполнения привлеченных им третьих лиц (например, из-за своих субподрядчиков или действий банка, открывшего, но не выплатившего денежные средства с аккредитива либо не осуществившего банковский перевод и т. д.). Равным образом к форс-мажору относятся только такие обстоятельства, которые нельзя было предвидеть. Так, в одном из дел МКАС не признал забастовку форсмажорным обстоятельством, поскольку она имела место уже на стадии заключения контракта22 .

В одном из дел российское внешнеторговое объединение ссылалось на то обстоятельство, что деньги, предназначенные для оплаты продукции, были переведены в соответствии с условиями договора в зарубежный банк, но впоследствии похищены третьими лицами со счетов этого банка и в связи с этим не зачислены на счет продавца в зарубежном банке, а сторона внешнеэкономического контракта не несет ответственности за неисполнение обязательств, если последнее произошло по вине третьих лиц. Суд отклонил данное возражение российской организации на том основании, что

С. 43—4б. См. также: Дело № 259/1998, решение от 15 ноября 1999 г., в котором МКАС отказался признать форс-мажорным обстоятельством кризис на финансовом и фондовом рынках Республики Корея. См.: Практика МКАС при ТПП РФ за 1999—2000 гг. / Сост. М. Г. Розенберг. М., 2002. С. 172—173.

21 Bermina Distributors, Inc v. Bermina Sewing. [б4б F.2d 434 (1989)].

22 Дело № 1б0/1997, решение от 5 марта 1998 г. См.: Арбитражная практика МКАС при ТПП РФ за 1998 г. С. 7б—78.

в соответствии со ст. 79 Венской конвенции основанием к освобождению от ответственности являются лишь «препятствия вне контроля» (стихийные бедствия, блокады, войны и т. д.), в то время как факт невозможности исполнения обязательств должником не принимается во внимание, если исполнение объективно было возможно. В том случае, когда определенные события создают лишь затруднение должнику к исполнению, такие события не могут рассматриваться как «препятствие

23

вне контроля» должника23.

Согласно Венской конвенции сторона, которая не исполняет свое обязательство в силу препятствий вне контроля, должна информировать о соответствующих обстоятельствах своего контрагента. Кроме того, сторона контракта должна сама доказать, что неисполнение было вызвано препятствием вне ее контроля. При этом если Венская конвенция не подлежит применению к контракту, то «конкретное содержание понятия невозможности исполнения обязательства при рассмотрении спора по внешнеэкономическому контракту зависит от того, законодательство какой страны будет использовано арбитражем или судом»24.

Транспортные конвенции используют метод перечисления обстоятельств, освобождающих от ответственности. Ряд таких обстоятельств в соответствии с национальным правом обычно подпадает под определение форс-мажора. В частности, п. 2 ст. 4 Конвенции для унификации некоторых правил о коносаменте 1924 г. (в редакции Протокола 1968 г.)25 ус-

23 См.: Пункт 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 16 февраля 1998 г. № 29 «Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц» // Вестник ВАС РФ. 1998. № 4.

24 Гудовичева Л. Б. Форс-мажор во внешнеэкономических контрактах // Российский юридический журнал. 1993. № 1. С. 55.

25 В этой Конвенции участвуют свыше

70 государств, в том числе основные морские

танавливает, что «ни перевозчик, ни судно не отвечает за потери или убытки, возникшие вследствие или явившиеся результатом: ... Ь) пожара, если только он не возник вследствие действий или вины перевозчика; с) рисков, опасностей или случайностей на море или в других судоходных водах; ф) непреодолимой силы; е) военных действий; !:) действий антиобщественных элементов; §) ареста или задержания властями, правителями или народом либо наложения судебного ареста; И) карантинных ограничений; ... j) забастовок или локаутов либо приостановления или задержки работ по каким-либо причинам полностью или частично; к) восстаний или народных волнений; ... q) всяких прочих причин, возникших не из-за действий и не по вине перевозчика и не из-за действий и не по вине агентов или служащих перевозчика». В этом перечне «непреодолимая сила» (подп. «ф») упомянута среди других обстоятельств, которые также могут быть отнесены к непреодолимой силе.

Конвенция об унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок 1929 г. (Варшавская конвенция в редакции Протокола 1955 г.)26, содержит лишь одно положение по рассматриваемому вопросу: «Перевозчик не несет ответственности, если он докажет, что им и поставленными им лицами были приняты все необходимые меры к тому, чтобы избежать вреда, или что им было невозможно их принять» (п. 1 ст. 20). К ситуации форс-мажора могут относиться и такие специфические для воздухоплавания обстоятельства, как удар молнии или поражение ракетой (как это было в случае с

державы — США, Великобритания и др. В 1999 г. Россия присоединилась к Конвенции в редакции Протокола 1968 г.

26 В этой Конвенции и Гаагском протоколе к ней участвуют 127 государств, в том числе Россия.

российским самолетом ТУ-154, сбитым украинской ракетой в 2001 г.). Фактически аналогичная норма содержится в п. 2 ст. 17 Конвенции о договоре международной и дорожной перевозки грузов по 1956 г. (КДПГ)27: «Перевозчик освобождается от ответственности, если потеря груза, его повреждение или опоздание произошли» вследствие обстоятельств, «избегнуть которые перевозчик не мог и последствия которых он не мог предотвратить» (как известно, при разработке КДПГ (ЦМР) за основу была принята Варшавская конвенция).

Примечательно, что в Монреальской конвенции для унификации некоторых правил международных воздушных перевозок 1999 г.28 , призванной заменить Варшавскую конвенцию и основанные на ней документы, перечень обстоятельств расширен. Согласно ст. 18 Монреальской конвенции «Перевозчик отвечает за вред, происшедший в случае уничтожения, утери или повреждения груза, только при условии, что событие, ставшее причиной такого вреда, произошло во время воздушной перевозки. Однако перевозчик не несет ответственности, если и в той мере, в какой он докажет, что уничтожение, утеря или повреждение груза произошли в результате одного или нескольких перечисленных ниже обстоятельств: ... c) акта

27 Латинская аббревиатура — CMR. В Конвенции по состоянию на февраль 2009 г. участвуют 55 государств, в том числе СССР (Россия) — с 1983 г. См. статус Конвенции: http:// www.unece.org/trans/conventn/legalinst.

28 Конвенция вступила в силу в ноябре 2003 г.

В настоящее время в Конвенции участвует

87 государств, в том числе Австрия, Бельгия, Великобритания, Ирландия, Испания,

Италия, Канада, Нидерланды, Франция,

Швейцария, Швеция, США, Япония. Участником Конвенции является также Европейский Союз // http://www.icao.int/icao/en/ leb/mtl99.pdf. До настоящего момента (февраль 2009 г.) Россия Конвенцию не подписала и не ратифицировала.

войны или вооруженного конфликта; ... ф) акта органа государственной власти, связанного с ввозом, вывозом или транзитом груза».

Согласно ст. 23 Соглашения о международном железнодорожном грузовом сообщении 1950 г. (СМГС)29 «Железная дорога освобождается от ответственности за полную или частичную утрату груза, уменьшение массы, повреждение, порчу или снижение по другим причинам качества груза, принятого к перевозке, если полная или частичная утрата, уменьшение массы, повреждение, порча или снижение качества груза по другим причинам произошли . вследствие обстоятельств, которые железная дорога не могла предотвратить и устранение которых от нее не зависело.» (§ 3 ст. 23). При этом «железные дороги освобождаются от ответственности за невыполнение срока доставки груза в следующих случаях: 1) при заносах, наводнениях, обвалах и других стихийных явлениях на срок до 15 дней — по распоряжению центрального органа железной дороги соответствующей страны; 2) при наличии других обстоятельств, вызвавших приостановку или ограничение движения, — по распоряжению правительства соответствующей страны» (§ 5 ст. 23).

Относительно контрактных положений, в которых стороны приводят перечень форс-мажорных обстоятельств, освобождающих от ответственности, в научной литературе существует две полярные позиции. С точки зрения одних авторов, стороны договора не вправе произвольно определять перечень форс-мажорных обстоятельств: «субъективная воля участников договорного

29 Соглашение действует в редакции от

1 ноября 1997 г. Сегодня участниками СМГС, помимо России, являются страны СНГ (за исключением Армении), а также Албания, Болгария, Вьетнам, Иран, КНР, КНДР, Латвия, Литва, Эстония, Монголия, Польша, Румыния.

правоотношения не может придавать характер форс-мажора обстоятельствам, которые должны иметь объективную природу.»30.

Другие авторы считают, что стороны вправе по своему усмотрению определять перечень форс-мажорных обстоятельств. С точки зрения Л. А. ДиМацо, «любому обстоятельству, описанному сторонами в качестве форс-мажора, будет дан соответствующий эффект»31 . Аналогичной позиции придерживается в своем специальном исследовании T. Рау, по мнению которого императивным требованием является то, что стороны должны согласиться с последствиями форс-мажорного обстоятельства и должны четко обозначить правовые последствия включения «детальных положений последствия форс-мажорного обстоятельства на контрактные обяза-тельства...»32.

С нашей точки зрения, истина находится посредине. Сторонам во избежание неопределенности рекомендуется включать в контракты положения о форс-мажоре, причем не в виде краткой стандартной оговорки, а с указанием конкретных обстоятельств форс-мажора. Особенно это актуально в отношении таких стран, в праве которых присутствуют иные, чем форс-мажор, категории, например доктрина невозможности исполнения («impossibility of performance») в Англии или неосуществимости исполнения («im-practicability of performance») в США. В данном случае необходимость включения оговорки о форс-

30 Бублик В. А. Гражданско-правовое регулирование внешнеэкономической деятельности в Российской Федерации: проблемы теории, законотворчества и правоприменения: Моногр. Екатеринбург, 1999. C. 190.

31 DiMattco L. A. Op. cit. P. 59.

32 Rauh T. Legal Consequences of Fоrce Majeure Clauses under German, Swiss, English and United States’ Law // Denver J. International Law and Policy. № 25. 1996. P. 152.

мажоре в контракт обусловлено тем, что «. в праве различных стран не совпадают условия, освобождаю-

33

щие от ответственности...»33.

Вместе с тем при возникновении спора в суде может быть поставлен вопрос о соответствии данных положений к применимому праву. Соответственно, сторона подлежит освобождению от ответственности в случае, если докажет наличие форсмажорных обстоятельств согласно применимому праву (даже если обстоятельства не были указаны в договоре).

Напротив, если положения применимого права не допускают договорного регулирования в отношении данного вопроса, сторона не может полагаться на форс-мажорную оговорку. Хотя, как отмечают авторитетные специалисты, «законы всех стран предоставляют сторонам право включать в договор условия, заранее освобождающие от ответ-

34

ственности» ,это не означает, что любая контрактная оговорка о форс-мажоре будет признана судом. Так, одним из критериев неосуществимости исполнения согласно американскому праву является то, что, если сторона прямо обязуется исполнить свое обязательство даже в случае неосуществимости исполнения, неосуществимость исполнения не освобождает сторону, и она будет ответственна за убытки, если не исполнит обязательство35 .

В этой связи принципиально неверным является мнение о том, что «При включении в контракт конкретного перечня обстоятельств вне контроля сторон необходимо оста-

33 Сергеев В. И. Форс-мажорные обстоятельства в предпринимательской практике // СПС «КонсультантПлюс».

34 Гражданское и торговое право зарубежных государств. Т. 1. С. 468.

35 См.: Farnsworth E. Allan, Mozolin V. P. Contract Law in the USSR and the United States. History and General Concept. Vol. 1. Int’l Law Institute, Washington D. C., Boston. 1987. P. 292.

вить его открытым, так как арбитражные и третейские суды при закрытом перечне, как правило, принимают решение о взыскании со стороны убытков, явившихся следствием тех обстоятельств вне контроля, которые не предусмотрены этим пе-речнем»36. Данная позиция является необоснованной, если предположить, что на практике имеют место соответствующие действия арбитражей.

Нельзя согласиться и с точкой зрения В. И. Сергеева, который придает неоправданно большое значение контрактным положениям о форс-мажоре. Так, по мнению автора, «договорное условие, например, такого содержания: «кредитор возлагает на должника риск любого колебания валют, невзирая на форс-мажор», — становится для сторон выше самого факта форс-мажора»37. Оценка такого положения контракта будет зависеть от применимого к контракту национального права, включая положения международных конвенций. С большой вероятностью можно утверждать, что в приведенном автором примере такая оговорка не будет признана в таких странах, как Россия, Германия или Франция, но может быть применима в США.

Отметим также, что некоторые авторы не выражают ясной позиции по рассматриваемому вопросу. Например, А. П. Белов лишь констати-

36 Кислицина О. В., Кислицин В. А. Защита интересов российских контрагентов на стадии формирования условий внешнеторгового контракта // Международное публичное и частное право. 2002. № 4.

37 Сергеев В. И. Указ. соч.

рует, что «.коммерческой и арбитражной практикой выработано несколько групп форс-мажора. Это: 1) форс-мажор, который признается судом (арбитражем) таковым, если он согласно закону подпадает под все критерии чрезвычайности и непредотвратимости; 2) так называемый договорный форс-мажор, т. е. такой, который сами стороны предусмотрели в договоре, в том числе и такие обстоятельства, которые, не будь их в договоре, не могли бы быть признаны судом форс-мажором, например забастовка на предприятии продавца товара, трудности с получением транспорта для перевозки груза, перебои с водо- и электроснабжением и т. п.»38. Однако автор не поясняет, какую практику он считает верной.

В заключение отметим, что в практическом плане при возникновении споров наибольшие проблемы вызывают ситуации не только оценки обстоятельств с точки зрения их соответствия критериям форс-мажора (и аналогичным институтам согласно национальному праву), но также отграничение этих обстоятельств от «затруденений» и «существенного изменения обстоятельств». При этом одним из решающих условий является проверка форс-мажорных оговорок и оговорок о затруднениях на предмет их соответствия применимому национальному праву, в том числе обязательным для данного государства международным конвенциям.

38 См.: Белов А. П. Международное предпринимательское право: практ. пособие. М., 2001. С. 68.

РОССИЯ И МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВОЕ ПРОСТРАНСТВО

Реализация международных договоров в Российской Федерации: правовые основания

А. Н. Морозов

Реализация международного договора является важнейшей стадией всего договорного процесса, это, естественно, не исключает значения и других стадий, в частности разработки проекта договора, заключения договора и т. д. «Международные договоры, — писал В. П. Даневский, — заключаются для того, чтобы быть исполняемы добросовестно»1. Ели вступивший в силу международный договор не реализуется или реализуется не должным образом, то и социально полезного результата такой договор не приносит или же его эффект гораздо меньше, чем мог бы быть при должном выполнении условий договора. По мнению Г. И. Кур-дюкова, реализация норм является средством достижения социального результата2 . В свою очередь, Л. Х. Мингазов совершенно справедливо считает, что «реализация — одна из основных предпосылок эффективности международно-правовых принципов и норм»3. Реализа-

Морозов Андрей Николаевич — старший научный сотрудник отдела международного публичного права ИЗиСП.

1 Даневский В. П. Пособие к изучению истории и системы международного права. Вып. 1-й. Харьковъ, 1892. С. 224.

2 Курдюков Г. И. Эффективность деятельности государств по реализации норм международного права. В кн.: Вопросы универсальности и эффективности международного права / Отв. ред. Г. В. Игнатенко. Свердловск, 1981. С. 61.

3 Мингазов Л. Х. Эффективность норм меж-

дународного права. М., 1990. С. 155.

ция международных договоров зависит от многих условий, в том числе политических, экономических, идеологических, правовых и т. д.

«Следует, прежде всего, подчеркнуть, — писал Ф. И. Кожевников, — что сознание необходимости свято соблюдать заключенные международные договоры было искони присуще русскому народу»4.

Основным международно-правовым актом, регулирующим процесс заключения, действия и прекращения договоров между государствами, является Венская конвенция о праве международных договоров 1969 г. (далее — Венская конвенция). Она подробным образом не регулирует вопросы реализации международных договоров. Вместе с тем в ней содержатся некоторые важные положения, касающиеся выполнения международных договоров. В частности, «каждый действующий договор обязателен для его участников и должен ими добросовестно выполняться» (ст. 26), «участник не может ссылаться на положения своего внутреннего права в качестве оправдания для невыполнения им договора» (ст. 27) и др. Относительно совершенствования международно-правовой базы, относящейся к выполнению международных договоров, вполне обоснованно мнение профессора О. Н. Хлестова, который считает, что надо усилить контроль за выполнением международных догово-

4 Кожевников Ф. И. Русское государство и международное право. М., 1947. С. 168.

ров с помощью международных механизмов и совершенствования их деятельности. Необходимо разработать дополнительный протокол к Венской конвенции, специально посвященный контролю за выполнением договоров с учетом практики применения Венской конвенции5 . Мы согласны с Б. И. Осмининым, который считает, «что международное право, обязывая государства соблюдать международные договоры, налагает обязательство, нацеленное на результат, а не на средства его достижения. Государства в целом свободны в установлении порядка и выборе способов реализации международных договорных обязательств»6. Естественно, эти способы и принимаемые меры не должны выходить за рамки международного права и не наносить ущерба третьим, т. е. не участвующим в договоре государствам.

В связи с тем что международное право не предрешает всех вопросов, связанных с выполнением международных договоров, то они должны быть урегулированы во внутригосударственном праве или соответствующей практике государственных органов. Отметим, что законы о международных договорах приняты во всех государствах — участниках СНГ7 . Однако в большинстве своем указанные законы регулируют преимущественно процедуры заключения, действия и прекращения международных договоров, а вопросы реализации международных договоров в этих законах практически не отражены8 . В этом отношении не

5 Международная конференция «Вступая в XXI век: к примату права в международных отношениях». Москва, 2 ноября 2000 г. // Международная жизнь. № 12. 2000.

6 Осминин Б. И. Принятие и реализация государствами международных договорных обязательств. М., 2006. С. 6.

7 Тексты законов см. в ИПС «СоюзПраво-Информ».

8 Исключение составляет Закон Республики Армения от 16 августа 2000 г. № ЗР-85

«О международных договорах Республики

является исключением и Федеральный закон от 15 июля 1995 г. № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации», так как, определяя преимущественно процедуру заключения международных договоров, закон не уделяет должного внимания их реализации.

Рассмотрение вопросов реализации международных договоров РФ целесообразно начать с Конституции РФ. Часть 4 ст. 15 Конституции РФ устанавливает: «Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора».

Указанная конституционная норма имеет очень большое значение для российского права, правотворческого и правоприменительного процессов. Однако для реализации международных договоров этого конституционного положения недостаточно. Введение норм международного права в правовую систему государства и установление их приоритетного применения в случае коллизии с законами еще не предрешает вопроса об их добросовестном и эффективном выполнении. Так, в советских конституциях вообще не предусматривалось введение норм международного права в национальную правовую систему, что не мешало эффективному выполнению международных обязательств. «История советского права, — пишет Г. В. Игнатенко, — свидетельствует о добросовестном отношении Советского государства к взятым на себя международным обязательствам по совершенствованию законодатель-

Армения» и Закон Республики Беларусь от

23 июля 2008 г. № 421-З «О международных договорах Республики Беларусь».

ных актов, их согласованию с международными договорами СССР»9 .

Конституция РФ устанавливает основные направления для выполнения международных договоров РФ органами государственной власти, вместе с тем, кроме Конституции РФ, для выполнения международных договоров огромное значение имеют законы и подзаконные нормативно-правовые акты. К таким актам следует отнести: кодексы, федеральные законы, указы Президента РФ и постановления Правительства РФ, акты министерств и ведомств. Особую роль играют решения судов, которые занимают отдельное место в механизме выполнения международных обязательств государства. Однако правовые основания реализации международных договоров в РФ не исчерпываются нормативными правовыми актами федерального уровня и находят свое воплощение в законодательстве субъектов РФ.

Реализацию международных договоров часто обозначают термином «имплементация». Этот термин прочно укоренился в доктрине международного права как в отечественной, так и зарубежной, а также в практике государств (от англ. implementation — осуществление, проведение в жизнь, выполнение, реализация).

Имплементация международных договоров представляет собой деятельность государства в лице его уполномоченных органов, направленную на реализацию обязательств, вытекающих из этих международных договоров.

О. И. Тиунов рассматривает имплементацию международных договоров как в узком, так и широком смысле. В узком смысле имплементация связана с обязанностью государства принять внутригосударственные меры по созданию и обеспечению правовых

9 Игнатенко Г. В. Советское законодательство и международные договоры: опыт, тенденции и проблемы взаимодействия // Правоведение. № 5. 1987. С. 72.

механизмов реализации норм международного права. В широком смысле имплементация — это не только работа по совершенствованию законодательства государства, созданию каких-то новых норм, но также и меры организационно-распорядительного характера, которые обязано предпринять государство10.

На наш взгляд, такой подход представляется вполне обоснованным. Рассматривать имплементацию возможно и в широком, и в узком смысле. Имплементация включает в себя весь спектр необходимых действий и мероприятий, направленных на реализацию международных обязательств государства. Хотя это не исключает и более узкого подхода к понятию «имплементация». Все зависит от содержания конкретного международного договора, особенностей обязательств, вытекающих из него, политико-правовой системы государства, состояния законодательства, системы государственных органов, правовых обычаев и традиций и т. д.

Традиционно имплементацию международных договоров рассматривают применительно к сфере международных и внутригосударственных отношений. Характерной тенденцией является то, что большое значение ученые-правоведы придают именно внутригосударственной сфере при реализации международных договоров. Авторы Курса международного права отмечают, что решение проблемы эффективности международного права сегодня следует искать в значительной мере во внутригосударственной сфере11. С. Ю. Марочкин

10 Тиунов О. И. Интерпретация норм европейского гуманитарного права в российской правовой системе // Российская и европейская правозащитные системы: соотношение и проблемы гармонизации: сб. ст. / Под ред.

В. М. Баранова. Н. Новгород, 2003. С. 172.

11 Курс международного права. Т. 2. Основные принципы международного права / Отв. ред. тома И. И. Лукашук. М., 1989. С. 221.

также исходит из того, что значительная часть норм международного права реализуется на внутригосударственном уровне. А это, в свою очередь, определяет необходимость проведения целой системы правотворческих и правоприменительных мероприятий по выполнению норм международного права на национальном уровне12.

В настоящей статье мы рассматриваем реализацию международных договоров РФ в сфере внутригосударственных отношений.

Механизм реализации международного договора представляет собой совокупность органов государственной власти (как федеральных, так и субъектов Федерации), органов местного самоуправления, в необходимых случаях учреждений и организаций, которые участвуют в реализации международного договора, а также нормативно-правовых актов органов власти по вопросам, входящим в их компетенцию, направленных на выполнение международных договоров.

При рассмотрении вопроса о выполнении международных договоров, как правило, выделяют правовой и организационно-исполнительный (или организационно-распорядительный) механизмы.

Отметим, что четко различать правовой и организационно-исполнительный механизмы реализации невозможно, да и этого не требуется. Эти механизмы должны быть согласованны и гармонизированы между собой, только таким способом можно обеспечить эффективное выполнение международных обязательств. Невозможно рассматривать меры правового характера не касаясь организационно-исполнительных мер, также и организационно-исполнительные меры неосу-

12 Марочкин С. Ю. Вопросы эффективности норм международного права // Советский ежегодник международного права 1988 г. М., 1989. С. 19.

ществимы без определенных правовых решений.

Следует отметить, что согласно Федеральному закону «О международных договорах Российской Федерации» международные договоры России заключаются на трех уровнях: от имени РФ (межгосударственные договоры), от имени Правительства РФ (межправительственные договоры), от имени федеральных органов исполнительной власти или уполномоченных организаций (договоры межведомственного характера).

Таким образом, в российскую правовую систему входят три типа международных договоров, которые в широком смысле все являются межгосударственными договорами, т. е. международными договорами государства как субъекта международного права, которое и несет ответственность за их выполнение13.

Основная нагрузка по реализации международных договоров ложится на органы исполнительной власти, т. е. министерства и ведомства. Ю. А. Тихомиров справедливо считает, что деятельность министерств и ведомств в сфере реализации международных договоров нуждается в совершенствовании. К сожалению, функции по выполнению международных договоров РФ практически не отражены в положе-

13 Именно такой подход отражен в статьях об ответственности государств за международно-противоправные деяния. Данные статьи являются приложением к Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН 56/589 от

12 декабря 2001 г. Статья 4 определяет: «Поведение любого органа государства должно рассматриваться как деяние этого государ-

ства в соответствии с международным правом независимо от того, осуществляет этот орган законодательные, исполнительные, судебные или любые иные функции, независимо от положения, занимаемого им в организации государства, и независимо от его характера как органа центральной власти или административно-территориального деления государства».

ниях о министерствах14. Существует недооценка данной сферы и некоторая бессистемность в реализации международных норм15 . Анализ положений о федеральных органах исполнительной власти (к ним относятся федеральные министерства, федеральные службы и федеральные агентства16 ) дает нам основания для вывода о том, что функции по выполнению международных договоров РФ в положениях об этих органах практически не установлены. Все это не может не сказаться на эффективной реализации международных обязательств, которая в настоящее время носит стихийный и не систематизированный характер.

Представляется, что функция по реализации международных договоров РФ должна быть отражена во всех положениях о федеральных органах исполнительной власти.

Существенным фактором эффективности реализации международных договоров РФ является учет такой формы государственного устройства, как федерация. Согласно п. «о» ч. 1 ст. 72 Конституции РФ выполнение международных договоров Российской Федерации относится к сфере совместного ведения РФ и субъектов РФ. В развитие этого конституционного положения в Федеральный закон «О международных договорах Российской Федерации» установлено, что органы государственной власти соответствующих субъектов РФ обеспечивают в пределах своих полномочий выполнение международных договоров РФ (п. 3 ст. 32).

Эти положения чрезвычайно важны для эффективного выполнения

14 Концепции развития российского законодательства / Под ред. Т. Я. Хабриевой, Ю. А. Тихомирова, Ю. П. Орловского. М., 2004. С. 50.

15 Там же. С. 40.

16 См.: Указ Президента РФ от 12 мая 2008 г.

№ 724 «Вопросы системы и структуры федеральных органов исполнительной власти» // СЗ РФ. 2008. № 20. Ст. 2290.

международных договоров РФ, так как согласно ст. 29 Венской конвенции «международный договор обязателен в отношении всей территории государства-участника, если иное намерение не явствует из договора или не установлено иным образом».

Указанная выше конституционная норма находит свое развитие и в законодательстве субъектов РФ. Так, в Законе Республики Саха (Якутия) от 29 июня 2006 г. 357-3 № 727-111 (в ред. Закона РС (Я) от 19 июня 2008 г. 577-З № 45-^) «Об охоте и охотничьем хозяйстве» установлено, что «к полномочиям органов государственной власти Республики Саха (Якутия) в области охраны и использования объектов животного мира, отнесенных к объектам охоты, относятся: участие в выполнении международных договоров Российской Федерации в области охраны и использования объектов животного мира, отнесенных к объектам охоты, в порядке согласованном с федеральными органами исполнительной власти, выполняющими обязательства Российской Федерации по указанным договорам».

Участие субъектов РФ очень важно для эффективной реализации международных обязательств России, а в некоторых случаях необходимо, так как отдельные международные договоры РФ не могут быть реализованы только федеральными органами, а некоторые из них прямо предусматривают участие органов субъектов Федерации. Так, в Соглашении между Министерством внутренних дел РФ и Министерством общественной безопасности КНР о сотрудничестве органов внутренних дел и органов общественной безопасности приграничных регионов обоих государств от 26 июня 2002 г.17 предусмотрено, что «стороны упол-

17 Текст Соглашения официально опубликован не был. См. текст данного Соглашения в СПС «КонсультантПлюс».

номочивают реализовывать настоящее Соглашение следующие органы внутренних дел и органы общественной безопасности приграничных регионов: а) с Российской Стороны: Министерство внутренних дел — Республики Алтай, управления внутренних дел Приморского и Хабаровского краев. Амурской и Читинской областей. Еврейской автономной области; б) с Китайской Стороны: Управления общественной безопасности провинций Хэйлунцзян и Цзилинь, Автономного района Внутренняя Монголия и Синьцзян-Уйгурского автономного района».

В силу того что международные договоры обязательны для государства в целом, а не только его отдельных органов (как федеральных, так и региональных), то и нормативноправовые акты субъектов РФ должны быть согласованы с международными договорами России. Это касается как нормативно-правовых актов, принятых по предметам совместного ведения Российской Федерации и субъектов РФ, так и нормативно-правовых актов, которые субъекты Федерации принимают по вопросам своего собственного ведения. Такой подход обусловлен ст. 27 Венской конвенции, которая устанавливает, что «участник не может ссылаться на положения своего внутреннего права в качестве оправдания для невыполнения им договора». В связи с тем, что нормативноправовые акты как федерального, так и регионального уровня должны быть согласованы с международными договорами РФ, можно сказать, что международные договоры гармонизируют федеральное и региональное законодательство. Российская Федерация, как и любое другое федеративное государство, не вправе делать ссылки на законодательство субъектов Федерации с целью невыполнения обязательств, вытекающих из международных договоров.

Достаточно сложным представляется вопрос, связанный с органами

местного самоуправления. В соответствии со ст. 12 Конституции РФ «Местное самоуправление в пределах своих полномочий самостоятельно. Органы местного самоуправления не входят в систему органов государственной власти». Как уже было сказано, международный договор обязателен для государства в целом, т. е. для всех его органов, как центральных, так региональных и местных. В соответствии с Конституцией РФ органы местного самоуправления не входят в систему органов государственной власти. В связи с этим возникает вопрос: как такая конституционная норма может повлиять на выполнение международных обязательств РФ?

Ранее мы отмечали, что государство не вправе ссылаться на положения своего внутреннего права в качестве оправдания для невыполнения договора. Эта общепризнанная норма международного права распространяется на любой нормативно-правовой акт государства, будь то конституция, закон, акт президента или правительства, нормативно-правовой акт органа субъекта федерации или органа местного самоуправления. Исключение составляет лишь случай, предусмотренный ст. 46 Венской конвенции, в соответствии с которой «1. Государство не вправе ссылаться на то обстоятельство, что его согласие на обязательность для него договора было выражено в нарушение того или иного положения его внутреннего права, касающегося компетенции заключать договоры, как на основание недействительности его согласия, если только данное нарушение не было явным и не касалось нормы его внутреннего права особо важного значения. 2. Нарушение является явным, если оно будет объективно очевидным для любого государства, действующего в этом вопросе добросовестно и в соответствии с обычной практикой».

Таким образом, следует исходить из того, что нельзя оправдать невы-

полнение международных обязательств ссылкой на решения органов местного самоуправления даже в случае, когда последние, в соответствии с национальным законодательством, не входят в систему государственных органов. Если власть федеративного государства распространяется на всю его территорию, — пишет В. Е. Чиркин, — то она должна распространяться и на муниципальные образования низового уровня18 . В том числе это касается и ответственности государственной власти за реализацию международных обязательств на уровне местного самоуправления. Федеральный закон «О международных договорах Российской Федерации» предусматривает добросовестное выполнение международных договоров РФ, а его нормы, как и нормы любого другого российского закона, должны соблюдаться и органами местного самоуправления. Конечно, участие органов местного самоуправления в реализации международных обязательств государства не является основной функцией этих органов, но по мере необходимости они должны принимать участие и в выполнении международных обязательств России. Следует согласиться с И. И. Лукашуком, который писал: «На местные органы власти распространяется общее правило — их поведение квалифицируется как поведение государства, которое несет ответственность в случае, если это поведение нарушает международные обязательства. Положение это нашло общее признание государств»19.

В связи с этим следовало бы дополнить ч. 4 ст. 7 Федерального закона от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Россий-

18 Чиркин В. Е. Конституционные проблемы власти народа. В кн.: Конституция и законодательство / Отв. ред. Т. Я Хабриева. М., 2004. Кн. II. С. 100.

19 Лукашук И. И. Право международной

ответственности. М., 2004. С. 121.

ской Федерации»20 указанием на то, что муниципальные правовые акты не должны противоречить общепризнанным принципам и нормам международного права и международным договорам РФ.

Также в Федеральном законе «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» следует отразить, что в необходимых случаях органы местного самоуправления в рамках своей компетенции участвуют в реализации международных обязательств РФ.

Остается открытым вопрос о том, кто осуществляет контроль за соответствием муниципальных правовых актов международным договорам РФ? Представляется, что такими полномочиями должно быть наделено Министерство юстиции РФ. Однако действующее законодательство таких полномочий не предусматривает. В связи с этим Министерство юстиции РФ следовало бы наделить полномочиями по осуществлению контроля за соответствием муниципальных правовых актов международным договорам РФ, что способствовало бы более качественному выполнению международных обязательств РФ и согласованности российской системы права с нормами международного права, признаваемыми Россией в качестве обязательных.

В реализации международных обязательств государства участвуют различные государственные органы, а также учреждения и организации. Спектр органов государственной власти, которые могут быть привлечены к выполнению международных обязательств, достаточно обширен. Это органы законодательной власти, исполнительной, судебной, а также органы власти субъектов РФ и местного самоуправления.

Такой порядок вещей обусловлен тем, что каждый из органов наделен

20 СЗ РФ. 2003. № 40. Ст. 3822. 106

собственной компетенцией, решает поставленные для него цели и задачи, выполняет строго определенные функции.

При реализации международного договора государство исходит из содержания конкретного договора и определяет органы, которые будут выполнять такой договор. Так, для реализации некоторых международных договоров требуется принятие нового законодательства или обновление старого, что предполагает участие органов законодательной власти в их реализации, так как без принятия соответствующих законов выполнение отдельных международных договоров невозможно. В качестве примера можно привести мероприятия по совершенствованию российского законодательства, проводимые РФ в целях реализации Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции от 31 октября 2003 г. и Конвенции Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию от 27 января 1999 г.

В некоторых случаях, например при присоединении к многостороннему международному договору уже вступившему в силу, РФ может приводить свое законодательство в соответствие с таким договором еще до выражения согласия на его обязательность. В таком случае, когда такой договор вступит в силу в отношении РФ, последняя сможет эффективно его реализовывать, так как необходимая нормативно-правовая база будет подготовлена и соответствовать международному договору, поэтому государство избежит проволочек, связанных с созданием необходимой нормативной базы, и добросовестно выполнит свои обязательства.

Очевидно, что принятие необходимых законодательных и подзаконных нормативно-правовых актов для реализации международных договоров не должно затягиваться. Иначе международный договор не реализуется, и в этом случае нарушается

принцип pacta sunt servanda — договоры должны соблюдаться. По справедливому мнению Г. В. Игнатенко, «следует предусмотреть необходимость согласования положений законодательства с договорными обязательствами одновременно или почти одновременно с вступлением в силу соответствующего договора»21 .

Органы исполнительной власти играют важную роль в выполнении международных договоров РФ. Так, например, Президент РФ и Правительство РФ принимают меры, направленные на обеспечение выполнения международных договоров РФ (п. 1 ст. 32 Федерального закона «О международных договорах»). Кроме того, согласно ст. 21 Федерального конституционного закона от 17 декабря 1997 г. № 2-ФКЗ «О Правительстве Российской Фе-дерации»22 Правительство РФ обеспечивает выполнение обязательств РФ по международным договорам, а также наблюдает за выполнением другими участниками указанных договоров их обязательств.

Таким образом, Правительство РФ наделено необходимыми полномочиями, связанными с обеспечением выполнения международных договоров РФ. Однако реализация этих полномочий затруднена тем, что РФ является участницей примерно 20 тысяч международных до-

23

говоров23, заключенных на разных уровнях. Обеспечивать выполнение такого массива международно-правовых актов одному государственному органу весьма проблематично. В связи с этим целесообразно, чтобы Президент РФ и Правительство РФ занимались бы обеспечением межгосударственных и межправительственных международных дого-

21 Игнатенко Г. В. Указ. соч. С. 75.

22 СЗ РФ. 1997. № 51. Ст. 5712.

23 Информация взята с официального сайта Совета Федерации // http://www.

council.gov.ru/print/lawmaking/report/ 2005/12/т<Лех.Мт1.

воров, а министерства и ведомства, а также уполномоченные организации обеспечивали бы выполнение международных договоров межведомственного характера. В этом отношении представляет интерес ст. 34 Закона Республики Беларусь «О международных договорах Республики Беларусь», которая устанавливает: «Президент Республики Беларусь, Национальное собрание Республики Беларусь, Совет Министров Республики Беларусь и руководители государственных органов Республики Беларусь, руководитель департамента государственного органа, к компетенции которых относятся вопросы, содержащиеся в международных договорах межведомственного характера, в пределах своей компетенции принимают меры для обеспечения исполнения международных договоров Республики Беларусь путем принятия соответствующих решений».

Большую сложность представляет вопрос об участии в реализации международных договоров РФ учреждений и организаций. Данный вопрос не урегулирован в российском законодательстве. В правовой науке он также не получил должного исследования. Однако участие организаций, предприятий и учреждений в реализации международно-правовых норм обусловлено многими международными договорами. Например, ст. 7 Конвенции о борьбе с допингом в спорте от 19 октября 2005 г.24 предусматривает: «Государства-участники обеспечивают применение настоящей Конвенции путем, в частности, координации действий внутри страны. Для выполнения своих обязательств согласно настоящей Конвенции государства-участники могут использовать антидопинговые организации, а также спортивные учреждения и организации».

Представляется интересным зарубежный опыт законодательного

регулирования участия организаций и учреждений в реализации международных обязательств. В части 3 ст. 41 Закона Республики Армения «О международных договорах Республики Армения» установлено, что «коммерческие и некоммерческие организации, учреждения, а также физические лица Армянской Стороны и другой стороны международного договора в порядке, установленном законодательством или иными правовыми актами Республики Армения и другой стороны, могут по договору участвовать в выполнении указанного договора, если их участие вытекает из этого договора».

Таким образом, в необходимых случаях, государство может привлекать к реализации международных договоров учреждения и организации. Такие отношения выстраиваются на основе гражданско-правовых договоров и регулируются нормами гражданского права. В частности, ст. 763-768 ГК РФ предусматривают заключение контрактов на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. Как отмечают М. И. Брагинский и В. В. Витрянский, такие контракты призваны удовлетворить интересы РФ или субъекта РФ25 . В нашем случае подобные гражданско-правовые контракты будут заключаться с целью выполнения международных договоров РФ и, соответственно, удовлетворять интересы РФ, связанные с действиями на международной арене и проведением внешней политики государства.

В целях реализации международного договора государство уже в рамках внутригосударственных отношений заключает договоры гражданско-правового характера, которые имеют важное значение для выполнения его международных обязательств. Можно констатировать, что в современном мире

25 Брагинский М. И., Витрянский В. В.

Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М., 2002. С. 165.

субъекты внутригосударственных отношений участвуют в договорном процессе все более активно, а их интересы учитываются при разработке проектов международных договоров. На наш взгляд, совершенно прав Ханс Корелл — заместитель Генерального секретаря ООН по правовым вопросам, который считает: «В сегодняшнем мире нет значительной деятельности, будь то на индивидуальном уровне или на уровне государств, которая осуществлялась бы вне влияния какого-либо договора»26. Вместе с тем, опосредованно участвуя в реализации международных обязательств, учреждения и организации не становятся субъектами международного права, не приобретают международной правосубъектности, а остаются субъектами внутригосударственного права. Юридические или физические лица, вступая в гражданско-правовые отношения с органами государственной власти, несут ответственность за невыполнение таких договоров в соответствии с гражданским законодательством. Тогда как государство, в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения международного договора, может быть привлечено к международноправовой ответственности.

Таким образом, международный договор порождает ряд правоотношений, к которым относятся отношения, регулируемые нормами международного права, а также и внутригосударственные правоотношения. Во внутригосударственных отношениях участвуют органы государственной власти, субъекты Федерации, органы местного самоуправления, а в некоторых случаях юридические и физические лица. Однако сам международный договор налагает обязательства на государство в целом, а не его отдельные

26 Международная конференция «Вступая в XXI век: к примату права в международных отношениях» Москва, 2 ноября 2000 г. // Международная жизнь. 2000. № 12.

органы, физических и юридических лиц27 . В процессе реализации договора государство определяет механизмы, которые следует задействовать для выполнения международных обязательств.

Из вышесказанного следует, что круг органов и организаций, участвующих в выполнении международного договора, намного шире, нежели круг органов, обладающих правом от имени государства заключать международные договоры.

Несомненно, актуальным остается вопрос о принятии федерального закона о реализации международных обязательств РФ. Нужен ли вообще такой закон в РФ, или же для эффективной реализации международных договоров РФ достаточно действующих нормативно-правовых актов?

Как уже говорилось, Федеральный закон «О международных договорах Российской Федерации» в самых общих чертах касается вопросов выполнения международных договоров, посвящая этому всего лишь четыре статьи (ст. 31—34). Нормы, посвященные реализации международных договоров, находятся в различных нормативно-правовых актах, к ним относится: Конституция РФ, федеральные конституционные законы, федеральные законы, указы Президента РФ и постановления Правительства РФ, акты министерств и ведомств, нормативно-правовые акты субъектов Федерации. Ряд вопросов разрешается в практике государственных

27 «Если в международном договоре содержаться положения, — пишет Р. А. Мюллер-

сон, — в конечном счете призванные регулировать отношения между субъектами различных национальных правовых систем, то и в этом случае такой договор, как и любой международный договор, будет обязателен только для его участников». См.: Мюл-лерсон Р. А. О соотношении международного публичного, международного частного и национального права // Советское государство и право. № 2. 1982. С. 81.

органов и не имеет своего законодательного урегулирования.

О необходимости принятия закона о реализации международных обязательств говорил еще в 1998 г. Ю. А. Тихомиров28 . На наш взгляд, сфера, связанная с выполнением международных обязательств, в частности обязательств, вытекающих из международных договоров, должна быть четко регламентирована, выработаны механизмы реализации, определен круг государственных органов, обеспечивающих выполнение международных договоров, предусмотрена ответственность должностных лиц, координация деятельности федеральных и региональных органов (в необходимых случаях и органов местного самоуправления), информационное обеспечение, отчеты министерств и ведомств перед Президентом РФ и Правительством РФ по вопросам выполнения международных договоров, сотрудничество государственных органов с учреждениями и организациями, доведение до сведения граждан информации, касающейся международных договоров, особенно договоров, затрагивающих права и свободы человека и гражданина, более последовательное официальное опубликование международных договоров и т. д.

28 См.: Тихомиров Ю. А. Международные договоры Российской Федерации и российское законодательство // Законодательство и экономика. № 12. 1998. С. 42.

Предлагаемый нами закон мог бы касаться реализации межгосударственных и межправительственных международных договоров, а, учитывая особенности международных договоров межведомственного характера, вопросы, связанные с выполнением этого вида договоров, можно было бы отразить в постановлении Правительства РФ29 .

Возможно внести дополнения и в действующий Федеральный закон «О международных договорах Российской Федерации» и дополнить раздел «Выполнение международных договоров Российской Федерации» нормами, посвященными реализации международных договоров.

В настоящее время реализация международных договоров РФ законодательно не урегулирована, основная масса вопросов разрешается практикой органов власти, а население нередко вообще не знает о международных договорах, которые затрагивают их права и свободы. Современные условия диктуют необходимость выверенных подходов к выполнению международных договоров, их законодательное отражение.

29 Похожий подход существовал в законодательстве СССР. Так, наряду с Законом от

6 июля 1978 г. «О порядке заключения, исполнения и денонсации международных договоров СССР» действовало постановление Совета Министров СССР от 28 августа 1980 г. № 743 «О порядке заключения, исполнения и денонсации международных договоров СССР межведомственного характера».

и

□ ИЗ ИСТОРИИ ПРАВА □

Общефилософские проблемы права в трудах русских неолибералов в конце XIX — начале XX в.

А. В. Попова

Как отмечалось исследователями русского неолиберализма1 , одним из основных вопросов, изучению которого были посвящены труды неолибералов, был вопрос о природе права, т. е. «дискуссия о праве»2. Обоснование идеи права у всех представителей русского неолиберального правоведения, вне зависимости от идейно-теоретических основ их воззрений, включало в себя: противостояние юридическому позитивиз-

Попова Анна Владиславовна — заведующая кафедрой частного права Российского университета кооперации, кандидат юридических наук, кандидат филологических наук, доцент.

1 Новикова Л. И., Сиземская И. Н. Идейные истоки русского либерализма // Общественные науки и современность. 1993. № 3; Гна-тюк О. Л. Либерализм в России: основные этапы, идеи, особенности и перспективы // Известия высших учебных заведений. Правоведение. 1995. № 6. С. 86—87; Шацило К. Ф. Русский либерализм накануне революции 1905—1907 годов. М., 1971; Балашова Н. А. Российский либерализм начала ХХ в. М., 1999. Среди историков политических и правовых учений термин «неолиберализм» не получил общего признания. Для его обозначения исследователи используют также понятия «социальный либерализм» (в противоположность старому индивидуалистическому либерализму), «демократический либерализм», либерал-реформизм и др.

2 Валицкий А. Интеллектуальная традиция дореволюционной России // Общественные науки и современность. 1991. № 1. С. 157.

му; выявление природы права в контексте его отличия от иных форм регулирования общественной жизни; а также утверждение связи идеи права как системы объективного права и идеи права личности как системы субъективного права.

Л. И. Петражицкий и Е. Н. Трубецкой, занимаясь проблемой поиска критериев для отличия права от «неправа», подвергали критике концепции юридического позитивизма. В частности, Л. И. Петражицкий акцентировал внимание на односторонности господствующего в то время узко-позитивного понимания права, указывая, что среди позитивистских взглядов XIX в. господствовало понимание права как системы норм, исходящей от государства, причем одни правоведы рассматривали государство как единственный источник права (право есть нормы, установленные органами государственной власти; веления органов государственной власти и т. п.), другие — в качестве критерия, отличающего право от неправа. Л. И. Петражицкий полагал, что определение права через понятие государства содержит, прежде всего, логическую ошибку «круга в определении». В соответствии с его взглядами, государство есть правовой союз, поэтому понятие государства уже предполагает понятие права. По мнению Л. И. Петра-жицкого, акт признания или непризнания государственной властью тех или других норм в качестве право-

вых не может служить критерием для различения права от неправа, так как этот акт в свою очередь покоится на праве, присвоенном государственной властью. «Теория государственного признания, — писал Л. И. Петражицкий, — при прочих своих недостатках, не содержит критерия для отличия норм права от прочих правил поведения, признанных органами государственной власти путем включения в законы... Вводя в понятие существа права случайный признак того или иного отношения к нему государства и принимая этот признак за существенный, наука сбивается на ложный путь...»3.

Помимо тех теорий позитивизма, в которых государство является единственным источником права, а следовательно, оно само входит в определение права, объектом критики неолиберальных мыслителей выступали концепции позитивистской направленности, определяющие право как «организованное принуждение». Критикуя эти суждения о существе права, Л. И. Петражицкий отмечал, что они имплицитно содержат предположения о понятиях «государство и власть», так как исходят из презумпции организованной власти и имеют в виду применение принуждения со стороны органов, призванных к этому правопорядком, установленных правом и действующих в порядке, предусмотренном правом. Поэтому теории, считающие принуждение признаком права, по его мнению, также содержат в себе логический круг, так как, говоря о принуждении, они с самого начала имеют в виду принуждение правомерное. Таким образом, главным недостатком теории принуждения является то, что она вводит понятие государства как власти в определение права4.

Критике подвергались и те учения о праве, которые были названы

3 Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 217.

4 Там же. С. 221.

Л. И. Петражицким в «Очерках философии права» теориями положительного (или позитивного) права. Эти теории пытались дать такое определение права, под которое подходили бы не только правовые нормы, официально признанные за государством, но и все нормы позитивного права. Данные суждения определяли право как «общую волю», «общее убеждение», отождествляли право с нормами и правилами общественной жизни, пользующимися в качестве таковых общим взаимным признанием членов этого общества.

Неолиберальные мыслители отмечали крайнюю неопределенность таких выражений, как «общая власть» и «общее учреждение». По мнению Л. И. Петражицкого, формула «право есть общая воля» или «выражение общей воли» не есть научная формула, потому что выражение «общая воля» не может, во-первых, выполнять функции массового правового шаблона, признаваемого обязательным для всех индивидов данной социальной среды, во-вторых, даже создание общего шаблона, признаваемого обязательным для всех членов правового союза, есть не что иное, как фикция, состоящая в признании воли руководящих лиц в государстве как бы волей всей совокупности граждан. А поскольку формула «общей воли» отражает эту фикцию, она получает характер государственной теории права и к ней применима соответствующая критика в адрес этих теорий5.

Согласно Е. Н. Трубецкому, понятие «общее убеждение» не может быть критерием для различения права от «неправа» потому, что предметом «общего убеждения» могут быть и такие истины, которые не имеют никакого отношения к праву. Неопределенность выражения «общая воля», по его мнению, следует из того, что общая воля может быть направлена на цели, не имеющие правового содержания. Но даже

5 Там же. С. 233—234.

если и понимать право как общую волю, направленную на обязательные правила поведения, непреодолимое затруднение состоит в том, что нет такой правовой нормы, которая являлась бы выражением воли всех членов того или другого общества. Отсюда существует необходимость обращения к фикции, отличающей «общую волю» от «воли всех». Тогда, понимая под выражением общей воли постановление законодателей власти, по мнению Е. Н. Трубецкого, возможен вывод о том, что общая воля в своих проявлениях уже обусловлена правом, а потому не может быть понимаема ни как сущность права, ни как первоначальный его источник6.

Теория общего согласия или общего признания немецкой школы «философии положительного права» (Бергбом, Бирлинг, Меркель) подвергалась критике русских неолибералов именно как разновидность теории «общей воли». По мнению Бирлинга, «...право представляет не что иное, как нормы внешнего поведения, признаваемые всеми членами данного общения, или представляющие выражение воли общественного союза, общественной воли»7. Этой теории, как отмечал Л. И. Петражицкий, присущи все логические пороки, свойственные теориям «общей воли» вообще, поскольку если признавать право в качестве норм общественной жизни, пользующихся в качестве таковых общим взаимным признанием членов общества, то это предполагает существование самого общества, а следовательно, в свою очередь, предполагает право.

Таким образом, все возражения представителей неолиберализма против позитивистских теорий офи-

6 Трубецкой Е. Н. Философия права профессора Л. И. Петражицкого // Вопросы философии и психологии. 1901. Кн. 57. С. 26—27.

7 Цит. по: Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нрав-

ственности. С. 238.

циального права можно свести к обобщающей формуле: всякое позитивное право покоится на том или другом внешнем авторитете; но так как всякий человеческий авторитет, в свою очередь, обусловлен правом, то все учения, отождествляющие право вообще с правом только позитивным, совершают логический круг: «...они сводят право к внешнему авторитету, который, в свою очередь, представляется видом пра-ва»8. Отсюда делается вывод, что основные признаки права следует искать в чем-то высшем, нежели «официальное признание» и «организованное принуждение».

Обоснование идеи права в концепциях русских неолиберальных мыслителей потребовало решения основного вопроса теории права — выявления природы права. И хотя все представители неолиберальной философско-правовой мысли разделяли взгляд на право как совокупности норм и связывали понимание его природы с идеей естественного права, существует определенное различие в подходах к выявлению сущности права. В целом в обосновании идеи права в русской неолиберальной мысли можно выделить следующие течения: этический нормативизм, подчеркивающий преимущественно нравственную природу права (П. И. Новгородцев, И. А. Покровский, Е. Н. Трубецкой); нормативно-социологическое направление, соединяющее этический подход к праву с изучением его социальной природы (В. М. Гессен, Б. А. Кистяковский); психологическую интерпретацию права (Л. И. Пет-ражицкий).

Центральное место в доктрине этического нормативизма по вопросу изучения права занимал подход, предполагающий нормативное рассмотрение права. П. И. Новгородцев выделял три стадии развития нормативного начала в истории право-

8 Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права.

СПб., 1998. С. 28—29.

11а

вой мысли9. Первая стадия была, по его мнению, осуществлена в формально-догматическом правоведении, которое занималось логической обработкой действующего права, так называемой догмой права. Ее завершением явилась немецкая школа «философии положительного права», которая в соответствии с духом позитивизма выводила все определения философии права, оставаясь на почве исторического положительного права. Между тем, подчеркивал П. И. Новгородцев, ясное понимание нормативной стороны права позволяет сделать вывод, что право как отвлеченная мыслимая связь далеко не соответствует конкретной действительности, которая не исчерпывается этой мыслимой связью и в случае нарушения права может ей противоречить. Вторая стадия была связана с идеей права как внутреннего психического индивидуального переживания. В русской правовой мысли, по мнению П. И. Новгородцева, она была представлена психологической теорией Л. И. Петражицкого, который рассматривал природу права независимо от временных условий его общественного развития и от определения положительного закона. Однако в пределах психологических наблюдений, подчеркивал мыслитель, мы не выходим из области существующего. Поэтому требуется переход к этике, к учению о должном. Только на третьей стадии — с созданием этической теории права — совершается необходимое завершение нормативного понимания права. Эта ступень логически вытекает из самого понятия права как нормативного требования. Именно философский анализ этого понятия приводит к нравственным основам данного требования. Следовательно, отмечал П. И. Новгородцев, право

может и должно изучаться «...не только как историческое и общественное явление, но также как внутренне-психическое индивидуальное переживание, как норма или принцип личности»10.

Существующую связь «идеи права» с вопросами этики отмечал в своей концепции «этического персонализма» И. А. Покровский. Право в соответствии с его теорией есть не самоцель, а лишь средство для достижения цели, подчиняющее поведение человека в интересах высшего блага. Вследствие этого каждая норма права предстоит не только с точки зрения ее «данности», но и ее «должности», что требует не только познания этой нормы как она есть, но и оценки того, как она должна быть. Отсюда возникает вопрос о критериях права. Констатируя зависимость отдельных норм права от общих этических предпосылок, И. А. Покровский писал, что «...конечные критерии могут быть найдены только в глубине нашего этического созна-ния»11. Сами этические предпосылки неолиберальный мыслитель рассматривал через призму антиномии персонализма и трансперсонализма в культуре. С точки зрения трансперсонализма право получает ценность не от личности, а от некоторой надындивидуальной инстанции, вклющей разнообразное содержание. Тем самым присущая праву справедливость имеет самостоятельное и самодовлеющее значение, в котором человеческое существование находит свое оправдание. Персо-налистическое воззрение на право рассматривает последнее лишь как систему служебных средств в интересах нравственного развития личности.

Согласно установлениям Е. Н. Трубецкого «идея права» должна быть признана как нравственная основа

9 Новгородцев П. И. Нравственный идеа- 10 Там же. С. 274.

лизм в философии права (к вопросу о воз- 11 Покровский И. А. Абстрактный и конк-

рождении естественного права) // Пробле- ретный человек перед лицом гражданского

мы идеализма. М., 1902. С. 280—281. права. СПб., 1913. С. 5.

всякого законодательства, т. е. в качестве нравственного идеала, который должен определять собою развитие права, предохраняя его от рабского преклонения перед существующим. «...Право, как целое, — писал он, — должно служить нравственным целям»12.

Ограниченность нормативного рассмотрения представители нормативно-социологического направления русского неолиберализма видели в том, что оно неспособно охватить сущность права как особой культурной реальности. Такой взгляд опирался на кантовское противопоставление сущего и должного, дуализм бытия и долженствования. Не отвергая в главных чертах основных принципов нормативного подхода, Б. А. Кистяковский считал опасным мнение о самостоятельном значении долженствования в его противопоставлении бытию. Так же как эмпирическое бытие бывает не только данным, но и заданным, этическое должное, не оставаясь лишь в среде человеческого сознания в виде этических решений и проявляясь вне его в виде этических действий, из заданного превращается в данное. Эта область осуществленного существования составляет особый мир культуры, который возвышается над миром природы и перерастает

его13.

Ставя вопрос о границах нормативного понятия права, Б. А. Кистя-ковский акцентировал внимание на том, что это понятие не охватывает всей области права и не способно целиком определить осуществление права и его конкретное воплощение в психологическом переживании, социальном явлении и акте государственной деятельности. Однако нормативное понятие права, отмечал он, обобщает определенную сторону действующего права, а именно его

12 Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. С. 36.

13 Кистяковский Б. А. Философия и социология права. СПб., 1999. С. 150—151.

значимость и ценность, поэтому его нельзя отвлекать от реальности права. «Таким образом, — резюмировал Б. А. Кистяковский, — нормативное понятие права, с одной стороны, упирается в сферу чистых этических ценностей, с другой — оно коренится в культурных благах общественности»14.

Е. Н. Трубецкой строил свою концепцию права как теорию естественного права с изменяющимся содержанием. В основе ее лежало учение о свободе. Е. Н. Трубецкой считал, что для создания философии права необходимо постулирование свободы воли, признание свободы выбора личности. Он утверждал, что говорить о праве как общем порядке можно только при существовании свободы воли, так как право есть требование, обращенное к свободной воле человека. При этом право предполагало свободу выбора в двояком смысле: как способность человеческой воли сознательно избирать то или другое поведение (свобода внутренняя) и как возможность осуществлять какие-либо цели во внешнем мире (свобода внешняя). Последняя свобода, по мнению этого ученого, предполагала в себе два смысла — отрицательный и положительный. Первый проявляется вне зависимости от чужого произвола, второй — в самоопределении как возможности положительных действий. Именно свобода внешняя и составляет содержание права. Как писал Е. Н. Трубецкой, «...где нет внешней свободы, там нет и самого пра-ва»15. Однако свобода не выражает полностью сущность права. Наряду с личным элементом свободы право заключает в себе и общественный элемент. Этот элемент Е. Н. Трубецкой определял как существование норм, ограничивающих свободу отдельного лица. Поэтому праву всегда одновременно присущи два эле-

14 Там же. С. 189.

15 Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. С. 17.

мента — личный и общественный, следовательно, право есть сочетание объективного порядка, регулирующего отношения людей в обществе, и субъективного порядка, заключающего в себе индивидуальные права, признаваемые и предоставляемые юридическими нормами. Получается, что «...право есть совокупность норм, с одной стороны, предоставляющих, а с другой стороны, ограничивающих внешнюю свободу лиц в их взаимных отноше-ниях»16. Таким образом, подобное понимание автономности права предполагает то, что, с одной стороны, право не отождествлялось с нравственностью, а с другой — не связывалось непосредственно с государством.

Центральным вопросом своей концепции права Е. Н. Трубецкой считал вопрос о естественном праве, который формулировался следующим образом: «...существует ли естественное право, или нет другого права, кроме права положительного; и если естественное право существует, то каковы его требования, каково его отношение к эволюции права?»17.

Ставя вопрос обязательности позитивного права, Е. Н. Трубецкой отмечал, что действительность всякого позитивного права обусловливается внутренними велениями человеческого сознания, которые он разделял на условные, имеющие ценность не сами по себе, а как средства для достижения каких-либо других целей, и безусловные, обязательные и ценные сами по себе. К первым относятся правовые веления, связанные с правопорядком, государственной властью, собственностью, используемые как средства для ограждения жизни и безопасности человека. Ко вторым относятся правовые веления, обусловленные существованием самой личности. «Человеческая личность, — писал

16 Там же. С. 21.

17 Там же. С. 65.

Е. Н. Трубецкой, — для нас и есть та безусловная ценность, которая сообщает обязательное значение и силу всем внутренним правовым велениям нашего сознания. Все те права, которые мы признаем, в конце концов, покоятся на первоначальном, безусловном праве человеческой личности... Как только мы отвергаем это право, как только личность перестает быть для нас ценной, весь правовой порядок тем самым падает в прах»18. Таким образом, последним основанием обязательности позитивного права выступает естественное право, составляющее идеальную основу и идеальный критерий всего правового порядка. Тем самым делается возможным прогресс в праве, поскольку в лице естественного права у позитивного права появляется основа и критерий. При этом естественное право выступает в двоякой роли: во-первых, как нравственная основа конкретного существующего правопорядка, предоставляющая ему санкции, если этот правопорядок является благом для данного общества, и, во-вторых, как необходимое начало развития права.

Ценность старой школы естественного права Е. Н. Трубецкой усматривал в том, что ею обосновывалось положение о естественном праве как идеальной основе всякого законодательства и критерия, который должен определять собою все развитие права. В то же время основная ошибка, по его мнению, заключалась в том, что естественное право представлялось данной школой как совокупность неизменных норм, вытекающих с логической неизбежностью из вечных требований разума. В соответствии со взглядами Е. Н. Трубецкого та внешняя свобода, которая предоставляется индивиду правом, не есть безусловное благо, поскольку эта свобода должна быть подчинена общему благу, мера которого может быть различ-

ной для разных ступеней исторического развития того или иного народа и национальных особенностей его культуры. Задача права, писал философ, заключается в том, «...чтобы установить некоторую гармонию между внешней свободой индивида и благом общества как целого. Очевидно, что эта гармония не может выражаться в формуле неподвижного или однообразного законодательства: тот максимум внешней свободы человека, который требуется благом общества как целого, не есть величина постоянная, а величина подвижная, беспрерывно меняющаяся в зависимости от бесконечно разнообразных условий действи-тельности»19.

Решение спора о естественном праве Е. Н. Трубецкой видел в признании односторонности взглядов по этому вопросу старой школы естественного права и правового позитивизма (в его терминологии — «новейшего историзма»). Каждое из этих направлений содержало в себе рациональное зерно, которое, будучи абсолютизированным, вело к ошибке. Представители старой школы естественного права были правы в том, что, кроме права позитивного, существует и естественное право. Представители правового позитивизма в лице социологического направления совершенно справедливо утверждали, что не существует вечного, неизменного кодекса естественного права, так как конкретные требования естественного права подлежат изменению сообразно с условиями времени и места. Спор о естественном праве выдвинул на первый план вопрос о происхождении права. Школа естественного права исходила из представления о всемогуществе человеческого разума и возможности создания на началах принципов естественного права, взятых априорно, нового правопорядка, а историческая школа права объявила опыт единственным ис-

точником в образовании и развитии права, что привело к утрате веры в свободное творчество личности, в ее способность изменить существующий правопорядок.

Позиция Е. Н. Трубецкого в разрешении вопроса о происхождении права состояла в преодолении крайностей двух позиций. Критикуя теоретиков исторической школы права за односторонний и узкий историзм, он обращал внимание на их противоречивое отношение к свободе человека и вопросу о естественном праве. Утверждая, что право есть проявление народного самосознания, и отрицая участие свободного творчества личности в образовании права; представители исторической школы (Ф. К. фон Савиньи, Г. Ф. Пухта) в то же время допускали возможность влияния извне на развитие права, а также вмешательство законодателя в процесс право-образования. Это было не случайно, поскольку историческая действительность неоднократно демонстрировала значение свободной деятельности человека для становления правопорядка. Аналогичный порядок вещей был с вопросом о естественном праве. Ссылаясь на работу П. И. Нов-городцева «Историческая школа юристов, ее происхождение и судьба», Е. Н. Трубецкой подчеркивал, что, с одной стороны, учение исторической школы о непроизвольном развитии права должно было привести к отрицанию идеи естественного права. Но в действительности представители исторической школы, предъявляя к законодателю требования сообразовываться с принципами разумного права, тем самым становились на почву естественного права.

Е. Н. Трубецкой подвергал критике учение И. Иеринга за его противоречивое отношение к естественному праву. И. Иеринг, с одной стороны, утверждал, что необходимость постоянного правового прогресса требует необходимости признания идеи права, которая должна служить критерием для исторически дей-

ствующего права. С другой стороны, он объявлял эту идею всецело продуктом исторического развития, результатом коллективного опыта. «Однако в опыте, — возражал Е. Н. Трубецкой, — мы видим только право, каково оно есть, опыт не дает нам никаких указаний о том, каково оно должно быть»20. Его конечный вывод состоял в том, что в образовании и развитии права участвуют два фактора: идея разума, лежащая в основе правосознания, и исторический коллективный опыт человечества. Причем первый фактор понимался в качестве цели права, а второй — в качестве средства для осуществления этой цели. Таким образом, Е. Н. Трубецкой пришел к мысли о том, что понимание природы права требует необходимость синтеза двух противоположных фундаментальных философско-правовых парадигм: есте-ствено-правовой и позитивистской. В прогрессивном развитии права участвует и правовой идеал, нацеливающий на то, что должно быть в существующем правопорядке, и исторический опыт, указывающий, каковы должны быть конкретные задачи права в каждом единичном случае и какими средствами оно может достигнуть своих целей.

Б. А. Кистяковский причислял себя к сторонникам «научно-философского идеализма». Свою задачу он видел в том, чтобы преодолеть односторонности, характерные для различных концепций права (государственной, социологической, психологической, нормативистской), и создать новую синтетическую теорию, которая преодолела бы эти од-носторонности21 . То общее, что объединяет различные взгляды на сущность права, Б. А. Кистяковский усматривал в воззрении на право как совокупность норм. Реальное право, по его мнению, не исчерпывается

совокупностью норм, а представляет собой жизненное явление. Поэтому наряду с объективным правом (совокупностью норм) существует субъективное право (совокупность отношений). В этих отношениях и заключается, считал Б. А. Кистяковский, иррациональный момент в праве. Отсюда возникает необходимость нового понимания права, преодолевающего односторонние трактовки понятия права в имеющихся теориях и включающего в себя сферу как правовых норм, так и правовых отношений и правосознания. Поэтому Б. А. Кистяковский выступает как сторонник широкого понимания права, которое должно основываться не на отдельных науках (юриспруденции, социологии, психологии), а на синтетической философии культуры, так как право является разновидностью культурных благ22 .

Основной недостаток всех предшествующих теорий права Л. И. Пет-ражицкий видел в отсутствии единого критерия для понимания права как специфического феномена, что делало невозможным выработку всеобъемлющего определения права. «Идеалом науки, — отмечал мыслитель, — является развитие ее в виде совокупности понятий и положений, вытекающих (дедуктивно следующих) из центрального принципа и притом не в виде простой совокупности, беспорядочной массы, а в виде стройной диалектической системы положений и понятий, определяемой, в свою очередь, отношением их к основному понятию и принципу (отношением подчинения разных степеней, соподчинения и т. д.). Открытие основного свойства изучаемой категории явлений создает свет и животворящую силу, необходимые для такого идеального построения науки или, по крайней мере, для приближения к

23

такому идеалу»23 .

20 Там же. С. 89.

21 Кистяковский Б. А. Социальные науки и право. Очерки по методологии социальных наук и общей теории права. М., 1916. С. 194.

22 Радбрух Г. Введение в науку права / Вступ. ст. Б. А. Кистяковского. М., 1916. С. XIV.

23 Петражицкий Л. И. Очерки философии

права. СПб., 1900. С. 3.

Л. И. Петражицкий считал, что существуют некоторые элементарные и первоначальные эмоциональные акты, являющиеся основой всего того, что принято называть правом. В контексте такого подхода право выступало исключительно индивидуальным психическим явлением, а правовые начала человеческого поведения связывались с необходимостью, долгом. «Чувство и сознание нашей обязанности по отношению к другим, — писал Л. И. Петражиц-кий, — мы выражаем словом «право», а именно тому, за кем наша обязанность представляется закрепленной, кому принадлежит наш долг, мы приписываем право или притязание в юридическом смысле. Наше право есть не что иное, как закрепленный за нами, принадлежащий нам, как наше добро, долг другого лица»24. Право им воспринималось как психологический фактор общественной жизни, действие которого состояло, во-первых, в возбуждении или подавлении определенных мотивов к действиям или воздержанию от них (мотивационное действие права), а во-вторых, в укреплении и развитии одних черт народной психики и искоренении или ослаблении других (народнопедагогическое действие права).

Русские неолиберальные философы права высоко ценили Л. И. Пет-ражицкого как критика юридического позитивизма и противника теоретического огосударствления права, выступающего против учений, сводящих право к установлениям государства. Как писал П. И. Новгородцев, Петражицкий освободил «...философскую разработку права от гипноза со стороны положительного закона и практического оборота, суживающего и искажающего теоретический горизонт зрения...»25. В заслугу основателю психологической концепции права ставилось и то, что он первый обратил надлежащее

внимание на то, что право есть также и явление человеческой психики. Поскольку восприятие правовых норм их адресатом идет через сферы не только рассудочной, но и эмоциональной, постольку знание этого механизма имеет важное значение как для правотворчества, так и для правоприменения. Обосновывая положения о правообразовании в контексте определенной культуры, учитывающей влияние национальной ментальности, Л. И. Петражиц-кий внес ценный вклад в изучение категории «правосознание». В высшей степени плодотворной для изучения мотивов правового поведения Б. А. Кистяковский считал идею Л. И. Петражицкого об императивно-атрибутивном характере права как психического явления26 . Только эта идея, отмечал он, дает возможность более полно выяснить мотивационные действия правовых норм.

Неолиберальные мыслители рассматривали онтологические, гносеологические и методологические аспекты обоснования природы права. Онтологический аспект обсуждался в плане постановки вопроса о том, к какому виду реальности можно отнести право. Л. И. Петражицкий исходил из позиции метафизического дуализма, согласно которой существует только два вида реальности — физическая и психическая. Поскольку невозможность отнесения права к физической реальности достаточно очевидна, то, по его мнению, следует отнести право к миру психической реальности. Б. А. Кистяковский, опираясь на неокантианскую философию баденской школы, исходил из позиций метафизического плюрализма, согласно которой «физическая» и «психическая» суть — только две возможные формы реальности. Помимо них, существуют такие виды реальности, как реальность общественных явлений, реальность явлений коллективной психики и

24 Там же. С. 15.

25 Там же. С. 7.

26 Кистяковский Б. А. Философия и социология права. С. 170—171.

особая реальность культурных явлений. По мнению этого ученого, право принадлежит к миру культуры, который слагается из целой системы ценностей и объективированных произведений человеческого духа. Поэтому реальность объективного права есть реальность культурного блага, которое тесно связано с «реальностью ценного». «Ценное только в отдельных культурных благах соприкасается с эмпирической реальностью, само же оно может обладать только трансцендентальною или даже трансцендентной ре-альностью»27.

Гносеологический аспект обоснования природы права получил освещение, прежде всего, в работах Б. А. Кистяковского, который рассматривал вопрос о реальности природы права в контексте гносеологического плюрализма28. Основные задачи познания права как социального явления, по мнению этого ученого, заключаются, во-первых, в сведении основных признаков права в определения его научного понятия, что требует применения категории общности; во-вторых, в установлении причинных соотношений, объясняющих возникновение и функционирование права, что предполагает применение категории необходимости; в-третьих, в исследовании роли норм в правовом процессе, что требует применения категории долженствования. И если первые две задачи должны решаться независимо от социальной философии, то третья нуждается и в социальнофилософском рассмотрении29.

Право, в представлении Б. А. Кис-тяковского, есть многосторонний феномен, поскольку относится не только к сфере причинно обусловленных явлений, но и представляет собой ду-

27 Кистяковский Б. А. Кризис юриспруденции и дилетантизм в философии // Юридический вестник. 1914. Кн. 5. С. 100.

28 Кистяковский Б. А. Философия и социология права. С. 13.

29 Там же. С. 22—24.

ховный продукт, связанный с деятельностью человека, подчиненной нормам логики и этики. Поэтому только исследование причинных и телеологических отношений дает понимание существа права. В ряду причинно обусловленных явлений право, по утверждению Б. А. Кистяковского, относится к двум областям: социальной и психической. В первом случае изучаются отношения между отдельными лицами и социальными группами, столкновение их интересов, борьба между ними; во втором — те психические элементы, которые связаны с правовыми переживаниями. Таким путем «...будет всесторонне исследовано право как явление естественного порядка, познаваемое при помощи тех же методов, которые выработаны современным естествознанием»30.

Исследование права как явления телеологического порядка представляет собой гораздо более сложную проблему. Наибольшее значение для права, по его мнению, имеют этические цели. В отличие от представителей классической философии права, утверждавших, что в праве осуществляется только одна единственная цель — свобода, Б. А. Кистяковский делал акцент на том, что «...право движется и обусловливается двумя различными целями: оно является одновременно носителем и свободы,

31

и справедливости»31.

П. И. Новгородцев выступил с обоснованием нового подхода к праву, выражающим, по сути, нормативноценностную методологию. Такой подход являлся попыткой дальнейшего развития методологических установок неокантианства в русле русской философско-правовой традиции с ее акцентом на обусловленность права нравственностью. Реализации данного методологического подхода, по мнению философа, препятствовало господство исторического и социологического методов ис-

30 Там же. С. 394.

31 Там же. С. 397.

следования. Анализируя эти методы, П. И. Новгородцев обращал внимание на отсутствие в их составе положения о рассмотрении действительности с позиции этически должного, а также на стремление оценить факты существующего с этической точки зрения. Поэтому решение вопроса о существе права следует начинать с «...выяснения первоначальной основы всякого правового порядка, с исследования необходимых метафизических предположений всякого правосознания»32. А это приводит к проблеме «права разума», или так называемого естественного права.

Таким образом, относительно обоснования идеи права в русской неолиберальной философско-правовой мысли можно выделить этический нормативизм, делающий акцент на понимании нравственной природы идеи права, нормативно-социологический подход, соединяющий этическое рассмотрение права с изуче-

32 Трубецкой Е. Н. Философия права профессора Л. И. Петражицкого. С. 33.

нием его социальной природы, а также интерпретацию права в контексте психологической теории. Русские неолиберальные мыслители утверждали, что идея права содержала два элемента: объективный (значение права для общества) и субъективный (обоснование самоценности личности), что предполагало синтез личной свободы и общественного порядка. В общем согласии с позитивизмом в вопросе о происхождении и развитии права сторонники концепции «возрожденного естественного права» в основном придерживались точки зрения, согласно которой естественное право понималось не как источник положительного права, из которого оно происходило, а как нравственная оценка права. Неолиберальные мыслители приходили к выводу, что понимание природы права требует необходимость синтеза двух противоположных фундаментальных философско-правовых парадигм: естественно-правовой и позитивистской.

«Сыск» как специальное научное понятие: историко-правовые доводы

Т. Л. Матиенко

В современной историко-правовой науке наблюдается повышенный интерес к проблеме организационноправовых основ борьбы с преступностью в дореволюционной России. Только за период 1997—2007 гг., по нашим подсчетам, вышло около 40 подобных исследований различного уровня научной степени и

Матиенко Татьяна Львовна — докторант Московского университета МВД России, кандидат юридических наук.

сложности. Кроме того, исторические аспекты деятельности, направленной на борьбу с преступностью, привлекают внимание специалистов отраслевых юридических наук, в особенности уголовного процесса и теории оперативно-разыскной деятельности. Во всех без исключения научных работах активно — и это естественно — употребляется термин «сыск». При этом авторы, как правило, вкладывают в это понятие различное значение в зависимости

от рассматриваемого хронологического периода, предмета и целей исследования или собственных научных представлений.

Учитывая изложенные обстоятельства и разделяя мнение В. М. Савицкого, что «правило об однозначности терминов — альфа и омега всякой подлинно научной терминологии»1, полагаем, что назрела необходимость в приведении понятия «сыск» к единому знаменателю и его определения в статусе специального научного понятия хотя бы в рамках историко-правового научного направления. Актуальность разработки историко-правового понятия «сыск» обусловлена также задачей историко-правовой науки генерирования идей и создания для теории государства и права, отраслевых и частных юридических наук крайне необходимого им адекватного исторического базиса. Не претендуя на истину в последней инстанции, предпримем попытку сформулировать определение понятия «сыск» на основе исследования его историкоправовой трансформации, прослеженной в нормативных правовых актах досоветского периода X — начала XX в. Ограничиваясь рамками статьи, мы представляем здесь результаты анализа текстов правовых и отчасти литературных памятников о происхождении и развитии термина «сыск».

Основой происхождения термина «сыск» является общеупотребительная лексема праславянского происхождения «искати», используемая в древнерусском праве XI— XIII вв. в фиксации процессуальных правил, регулирующих общественные отношения, возникающие вслед-ствии причинения вреда личности и имуществу. Префиксальное образование исходной лексемы «обыскати», зафиксированное в юридической лексике XIV—XV вв., предстает как

1 Савицкий В. М. Язык процессуального закона: Вопросы терминологии. М., 1987. С. 24.

специальный юридический термин, обозначающий следственные действия по расследованию уголовных дел и квалифицирующий номинацию уголовно-процессуальных отношений в отличие от гражданско-процессуальных, определяемых термином «искати». Производная «обыск» в нормативных правовых актах XVI—XVII вв. употребляется в юридическом значении судебноследственного действия и одновременно как средство расследования уголовных дел — опрос местного населения в целях выявления информации о преступлениях и преступниках. В этот же период лексема «обыскати» заменяется законодателем на «сыскати». Производная от нее «сыск», зафиксированная в памятниках права второй половины

XVI в., постепенно приобретает значение расследования по уголовным делам.

В середине XVII в. термин «сыск» становится ключевым специальным юридическим термином в формирующемся отечественном уголовнопроцессуальном праве, приобретая три основных значения: следственного судебного процесса, функции административно-судебных органов, уполномоченных проводить расследование и суд по уголовным делам, деятельности должностных лиц, направленной на обнаружение и поимку преступников. Данная парадигма термина «сыск» и его значений закрепляется в крупнейшем своде законов — Соборном Уложении 1649 г., действовавшим в Российском государстве свыше двухсот лет.

Терминологическая лексика формирующегося языка уголовного судопроизводства обогащается в этот период лексемой «сыщик» в качестве обозначения должностных лиц государственного управления, специально уполномоченных производить расследование на местах. Первоначально термины «обыщик» и «сыщик» были равнозначными и взаимозаменяемыми. С постепен-

ным падением значения института повального обыска в уголовном судопроизводстве второй половины

XVII в., термин «обыщик» утрачивает свое значение, переходя на протяжении XVIII в. в пассивный состав нормативно-правовой лексики. Параллельно с этим термин «сыщик» увеличивает частотные показатели употребления в нормативных правовых актах второй половины XVII — первой половины XVIII в., что было обусловлено, прежде всего, особым вниманием законодателя к вопросам организации в государственном масштабе массового розыска и возвращением на места беглых крестьян. В частности, здесь можно упомянуть Наказ сыщиками беглых крестьян и холопов 1683 г., Указ о посылке сыщиков во все города для сыска беглых крестьян и холопов и наложении взысканий за держание беглых и за сопротивление их сыску 1698 г. и др. Вместе с тем возрастает значение в борьбе с преступностью постоянных представителей центра на местах, уполномоченных проводить расследование и суд по уголовным делам, т. е. «сыщиков», деятельность которых регламентировалась целым рядом нормативных правовых актов: «Новоуказные статьи о татебных, разбойных и убивствен-ных делах» 1669 г., «Правила для сысчиков, отправленных в Нижний-Новгород для искоренения воров и разбойников» 1675 г., «О посылке сысчиков во все города и о неприятии подаваемых на них отводов» 1689 г., «О беспрепятственном розыске и преследовании сысчиками воров и разбойников и их сообщников по всем губерниям» 1711 г., Указ сысчикам 1743 г., «Инструкция определенному для сыска и искоренения воров и разбойников главному сыщику» 1756 г. и т. д.

В конце XVII — начале XVIII в. завершается тенденция развития процессуального законодательства и судебной практики предшествующего столетия — замена состязательного принципа следственным,

инквизиционным. Закрепление за термином «розыск» значения следственного, инквизиционного судебного процесса посредством совмещения функций суда и следствия в одном государственном органе, с применением пытки как основного метода, фиксируется в Именном Указе 1697 г. «Об отмене в судных делах очных ставок, о бытии вместо них расспросу и розыску, о свидетелях, об отводе оных, о присяге, о наказании лжесвидетелей и о пошлинных деньгах». В этом Указе в ст. 1 значится: «А вместо судов и очных ставок по челобитью всяких чинов людей в обидах и в разоренья чинить розыск в брани и в безчестье или в бою и в увечье и во всяких обидах и в разоренье»2. В других 13 статьях Указа синонимом термина «розыск» выступает лексема «сыск». Сущность понятия «розыск» в законодательстве отражена в ст. 2 гл. 2 «Краткого изображения процессов и судебных тяжб» 1715 г.: «Когда судья ради своего чину по должности судебной вопрос и розыск чинит: где, каким образом, как и от кого такое учинено преступление». Здесь же уголовные дела названы «розыск-ные»3. С этого момента в отечественном законодательстве за термином «розыск» прочно зафиксировалось понятие судопроизводства по уголовным делам, включающее все его элементы (поиск и поимка преступника, дознание, следствие, вынесение решения).

Таким образом, первое из указанных значений термина «сыск» в первой половине XVIII в. получает новую номинацию — «розыск», ставшую специальным юридическим термином в законодательстве и праве вплоть до первой половины XIX в., а со второй его половины и до настоящего времени — основой научного термина, широко употребляемого в историко-правовой науке в качестве

2 Российское законодательство X—XX вв. Т. 4. М., 1986. С. 399.

3 Там же. С. 411.

одной из форм судопроизводства, а именно: следственного, инквизиционного судебного процесса в дореволюционной России. На этой основе термины «сыск» и «розыск» в лингвистическом отношении стали рассматриваться как синонимы.

Проявлением значения термина «сыск» («розыск») как функции, кроме указаний на то в нормативных правовых актах, предстает его употребление в номинации соответствующих органов, учреждаемых на различных исторических этапах развития государственного аппарата для решения задач охраны общественного порядка и борьбы с преступностью: Сыскной приказ (1682 г., 1730 г. — в Москве), Розыскная экспедиция (1729 г. — в Санкт-Петербурге; 1763 г. — в Москве), Тайная канцелярия розыскных дел (1731 г.). Производные прилагательные от терминов «сыск» и «розыск» указывали на функции, предназначение, цели и содержание деятельности этих органов: обнаружение и поимка преступников, проведение дознания, следствия и суда по уголовным и политическим делам.

Лексема «сыск» теперь уже номинирует совокупность действий должностных лиц по выявлению, поиску и поимке преступников и беглых крестьян, солдат, драгун и матросов. Одним из характерных примеров нового значения в юридическом языке терминов «розыск» и «сыск» и их взаимодействия в нормативно-правовом массиве XVIII в. служит ст. 10 «Инструкции определенному для сыска и искоренения воров и разбойников главному сыщику» 1756 г.: «Где будут сысканы и пойманы беглые драгуны, солдаты и матросы, теми також разыскивать, где они приставали и не были ль где на разбоях;

ежели по розыску окажутся подо*-* 4

зрительны и дойтет до пытки...»4.

В нормативных правовых актах второй половины XVIII в. частота

употребления терминов «розыск» и «сыск», сохраняющих свое специальное юридическое значение, постепенно снижается. С учреждением в Российской империи в 1718 г. полиции в истории отечественного законодательства в период XVIII — начала XX в. появляется весьма значительный пласт нормативных правовых актов, определяющих цели и задачи, регулирующих организационно-правовые основы ее деятельности и ставших основой становления полицейского права. Несмотря на возложение на органы полиции обязанности предупреждения, пресечения и преследования преступлений, следствия и даже суда по мелким преступлениям, термины «сыск» и «розыск» в законодательстве о полиции практически не встречаются.

В законодательстве середины

XIX в. вновь появляется термин «розыск», и он понимается как действия органов полиции, направленные на выяснение обстоятельств случившегося происшествия с целью выявления в данном происшествии признаков преступления и фиксации его следов5 . В Уставе уголовного судопроизводства 1864 г. «розыск» и «сыск» возрождаются как специальные юридические понятия. На их содержание существенное влияние оказало развитие судопроизводства, уголовного процесса и права в этот период: замена инквизиционного судебного процесса состязательным, становление и развитие института предварительного следствия, превращение полиции в орган дознания.

Термин «розыск» определялся в Уставе (ст. 254, 300) как составная часть дознания и одновременно как форма его осуществления: «При производстве дознания полиция все нужные ей сведения собирает посредством розысков, словесными расспросами и негласным наблюдением...»; «указание на важное зло-

4 Цит. по: Антология сыска: от полиции к 5 См.: Свод Законов Российской империи.

внешней разведке. Киев, 2006. С. 51. Т. XV. Ст. 946, 4217.

умышление или преступное деяние, угрожающее общественному спокойствию... служат поводом к полицейскому розыску или дознанию.»6. Термин «сыск» (ст. 386, 847—851) означает поиск обвиняемого через публикацию в сенатских объявлениях, в ведомостях Санкт-Петербурга, Москвы и губернских городов, если не известно его местопребывания или в случае его побега7 .

Во второй половине XIX — начале

ХХ в. в составе органов общей полиции Российской империи учреждаются специальные подразделения по борьбе с общеуголовной преступностью. Эти новые подразделения осуществляли функцию предупреждения, пресечения и преследования общеуголовных преступлений. Содержание их деятельности составляли раскрытие преступлений по оставленным следам, обнаружение и поимка преступников, передача их в руки судебно-следственных властей со всеми найденными и зафиксированными свидетельствами и вещественными уликами, собранными в ходе расследования преступлений. Опираясь на традиции и преемственность терминологии законодательства, направленного на регулирование общественных отношений в сфере борьбы с преступностью, эти подразделения получили названия Сыскная полиция (Санкт-Петербург, 1866 г.; Москва, 1881 г.) и Сыскные отделения (1908 г.). В нормативных актах, определявших организационно-правовые основы их деятельности («Закон об организации сыскной части» 1908 г., «Инструкция чинам сыскных отделений» 1910 г. (далее — Инструкция), термин «розыск» приобретает более узкое специальное значение — деятельность, направленная на раскрытие пре-

6 Российское законодательство Х—ХХ вв. Т. 8. М., 1991. С. 145, 150.

7 См. также: Брокгауз Ф. А., Ефрон И. А. Энциклопедический словарь. Т. 63. СПб., 1901. С. 236.

ступления посредством собирания, фиксации и сохранения информации о преступлении, обнаружение и поимку преступника.

Нормативно-правовая новация традиционного юридического содержания лексемы «розыск» была основана на результатах теоретико-правовых исследований русских юристов в области уголовно-процессуального права конца XIX — начала ХХ в., предпринимавших попытки теоретически разграничить понятия «дознание» и «розыск». Так, например, А. А. Квачевский считал, что «розыск составляет часть дознания, в обширном смысле — один из способов его производства, направленный к обнаружению и указанию скрытого, тайного, преимущественно виновника преступления»8. По мнению И. Я. Фойницкого, розыск включал в себя осмотр местности, потерпевшего, всякого рода предметов — вещественных доказательств (даже при помощи экспертов), публикации в газетах, обходы ночлежных приютов и т. д.9 Таким образом, в его понимании, розыск — это все меры по установлению события преступления. Поэтому к розыску им были отнесены также словесные расспросы и негласные наблюдения, указанные в законе как формы дознания, а также преследование преступника по горячим следам. П. В. Маклинский утверждал, что «понятие о дознании обширнее понятия о розыске; последний представляет как бы часть первого, направленную на обнаружение чего-либо скрытого, не легко доступного; он предполагает быстроту действий и потому упоминается тогда, когда говорится о делах или обстоятельствах загадочных или важных, тре-

8 Квачевский А. А. Об уголовном преследовании, дознании и предварительном исследовании преступлений по судебным уставам 1864 г. Ч. III. СПб., 1869. С. 5.

9 Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб., 1895. Вып. 1—2. С. 291.

бующих особенной деятельности со стороны полиции»10. Как показано выше, именно такое понимание розыска, оказавшись наиболее предпочтительным, было воспринято законодателем и уточнено впоследствии в «Инструкции».

Из содержания IV раздела «Инструкции» следует, что под розыском понимается «собирание сведений исключительно негласным наблюдением, расспросами, справками, без допросов в официальном тоне, и с дописыванием необходимых сведений не на виду у посторонних», т. е. подчеркивается негласный характер деятельности11 . В этом же нормативном правовом акте зафиксирован термин «уголовный сыск» (ст. 61). Исходя из общего смысла «Закона об организации сыскной части» и «Инструкции», под ним понималась совокупность направлений деятельности (т. е. функций) сыскных отделений — дознание и розыск по уголовным делам с целью предотвращения и преследования общеуголовных преступлений, а также средств и методов их производства.

Таким образом, термин «сыск» приобретает значение деятельности, направленной на борьбу с преступностью, осуществляемой уполномоченными на то органами полиции, применяющими специальные средства и методы для достижения целей предотвращения, раскрытия и расследования преступлений, т. е. вида уголовно-процессуальной деятельности, предшествующей следствию и суду. Термин «розыск» приобретает более узкое значение — в качестве деятельности негласного характера, необходимой составной части сыска, направленной на сбор и фиксацию информации о преступности в целях предупреждения и расследования преступлений, выяв-

10 Маклинский В. П. Практическое руководство для судебных следователей СПб., 1907. С. 30.

11 Инструкция чинам сыскных отделений. СПб., 1910 г. С. 15.

ления и поимки преступников. Этот вид уголовно-процессуальной деятельности предшествует дознанию и следствию.

«Сыск» начинает выступать как понятие более широкое, общее, видовое, обозначающее вид правоохранительной деятельности направленной на защиту интересов государства, общества и частных лиц от преступных посягательств. Термин «розыск» становится специальным юридическим понятием и родовым по отношению к номинации «сыск». Как часть сыска, «розыск» имеет значение вида деятельности, направленной на поиск достоверной информации о преступном деянии в целях достижения истины в ходе следствия и судебного разбирательства.

На всех этапах исторического развития термин «сыск» и его производные используются в юридическом языке для определения деятельности, направленной на борьбу с преступностью, имеющей организационно-упорядоченную форму, регулируемой и регламентированной нормами права. В этой связи представляется, что мы имеем исходные основания для перехода термина «сыск» из общего историкоправового и филологического значения в специальное научное понятие. Как таковое сыск — это исторически обусловленный вид государственной деятельности, направленной на защиту государства, общества и частных лиц от преступных посягательств, имеющей организационно и структурно упорядоченную форму, урегулированной нормами права, реализуемой специальными средствами и методами. В более узком значении сыск — это регулируемая нормами права деятельность специально учрежденных и (или) уполномоченных государственной властью органов и их служащих, направленная на предупреждение, пресечение и преследование преступных посягательств на охраняемые правом интересы государства, общества и

частных лиц. В этом смысле сыск — это функция органов государства. Принимая во внимание, что издревле в русском языке, а затем в юриспруденции за обозначением преступного посягательства закрепилось название «уголовного»12, к но-

12 Слово «уголовный» возникло на основе древнерусского «голова» — убитый. Со вре-

минации деятельности государства и его органов, направленной на борьбу с ним, имеются основания применять специальный термин — «уголовно-сыскная деятельность».

менем произошло расширение значения. См.: Черных П. Я. Историко-этимологический словарь современного русского языка. Т. 2. М., 1993. С. 282.

Оценочные понятия в УК РФ и их влияние на эффективность применения уголовного законодательства

Е. В. Черепанова

Эффективность уголовного законодательства во многом определяется способностью закона адекватно регулировать процессы, происходящие в обществе. Однако действительность настолько сложна, многообразна и переменчива, что законодатель не всегда может уловить и отразить с помощью закона все особенности конкретных ситуаций. В подобных случаях он вынужден прибегнуть к использованию такого приема юридической техники, как включение в текст уголовно-правовых норм оценочных понятий.

В правовой науке, к сожалению, не существует единого мнения о природе и содержании указанных понятий. Одни ученые предлагают под оценочными понятиями понимать «относительно-определенные понятия, содержание которых выявляется только с учетом конкретных ситуаций, обстоятельств рассматриваемого казуса»1. Другие считают, что в содержание оценочных понятий входят не только субъективные, устанавливаемые в каждой конкретной ситуации признаки, но и объективные признаки, не зависящие от конкретной ситуации2. Думается, что

Черепанова Екатерина Викторовна —

и. о. научного сотрудника ИЗиСП.

1 См.: Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. М., 1972. С. 134.

2 См., например: Питецкий В. В. Примене-

ние оценочных признаков уголовного закона: учеб. пособие. Красноярск, 1995. С. 7.

второй подход в понимании оценочных понятий является более верным, так как, на наш взгляд, в содержание конкретного оценочного понятия, наряду с переменными признаками, характерными для каждого конкретного случая, входят и постоянные признаки, совокупность которых позволяет говорить о наличии того или иного оценочного понятия.

В настоящее время в УК РФ насчитывается более двухсот статей, в содержание которых включены оценочные понятия. К числу наиболее часто встречающихся оценочных понятий относятся: «особая жестокость» (например, ст. 105 УК РФ, ст. 111 УК РФ, ст. 131 УК РФ), «превышение пределов необходимой обороны» (ст. 108 УК РФ), «насилие опасное для жизни и здоровья» (например, ст. 126 УК РФ), «психотравмирующая ситуация» (ст. 106 УК РФ) и др. Существуют также понятия, которые можно отнести к оценочным в силу того, что признаки, раскрывающие их содержание, являются оценочными. Например, признак «устойчивости» организованной группы (ч. 3 ст. 35 УК РФ) или признак «сплоченности» преступного сообщества (ч. 4 ст. 35 УК РФ).

В то же время не стоит смешивать понятия хотя и схожие с оценочными, но не являющиеся таковыми в силу того, что законодатель сам в законе дает их интерпретацию, указывает на общие признаки. К таким понятиям, например, можно отнести

кражу в «крупном размере» (ст. 158 УК РФ). Понятие «крупный размер» в контексте данной статьи, относящейся к гл. 21 УК РФ «Преступления против собственности», не является оценочным, так как в п. 4 примечания к ст. 158 УК РФ дается исчерпывающее определение «крупного размера», под которым в статьях гл. 21 УК РФ «признается стоимость имущества, превышающая двести пятьдесят тысяч рублей.». Особенностью оценочных понятий является то, что их признаки не закреплены в законе, и их разъяснение происходит в процессе правоприменительной деятельности.

Таким образом, по нашему мнению, под оценочным следует понимать понятие, заключающее в себе как относительно постоянные, так и переменные признаки, в котором содержание последних прямо не закреплено в законе, и их уяснение и конкретизация происходит в процессе правоприменительной деятельности. Уяснение оценочных понятий осуществляется посредством их интерпретации, имеющей следующую структуру: субъект, предмет, основание и стандарт3.

К субъектам, разъясняющим оценочные понятия, относятся:

1) законодатель, формулирующий нормы права и вкладывающий в них определенный смысл;

2) правоприменитель, оценивающий конкретные факты правовой действительности;

3) лица, которым адресованы нормы права.

В процессе своей деятельности, оценив правовую действительность, указанные субъекты приходят к выводу о включении или невключении того или иного признака в составляющую конкретного оценочного понятия. При этом лица, разъясняющие оценочные понятия, должны сознавать, что от того, насколько

3 Кашанина Т. В. Оценочные понятия в советском праве // Правоведение. 1976. № 1.

С. 26.

полными и всесторонними будут эти разъяснения, зависит эффективность действия конкретной нормы уголовного законодательства. Особенно это касается субъектов, разъяснения оценочных понятий которых носят общеобязательный характер.

Мы не согласны с авторами, считающими, что если оценочное понятие раскрыто в нормативном правовом акте органа государственной власти, то оно перестает быть оце-ночным4. В таком акте не всегда закрепляются все существенные признаки того или иного оценочного понятия. Чаще всего дается не исчерпывающий перечень всех составляющих какого-либо понятия, а лишь перечень определенных признаков, составляющих его сущность. Такой перечень, как правило, заканчивается словами «и другие», «и так далее», «и тому подобное». Например, в постановлении Пленума ВС РФ от 27 декабря 2002 г. № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» указывается, что «об устойчивости организованной группы может свидетельствовать не только большой временной промежуток ее существования, неоднократность совершения преступлений членами группы, но и их техническая оснащенность, длительность подготовки даже одного преступления, а также иные обстоятельства»5. Понятие «иные обстоятельства» позволяет в любой момент расширить и дополнить данный перечень, что в свою очередь позволяет судить о понятии как об оценочном.

В российском уголовном праве ведущая роль по разъяснению оценочных понятий принадлежит ВС РФ, который в соответствии с п. 5 ст. 19 Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 г. № 1

4 См.: Кудрявцев В. Н. Указ соч. С. 135; Фролов Е. А. Объект и преступные последствия при посягательствах на социалистическую собственность: уч. тр. Вып. 8. Свердловск, 1968. С. 158.

5 РГ. 2003. 18 янв.

«О судебной системе Российской Федерации» дает разъяснения по вопросам судебной практики. Очевидно, что выносить решения по уголовным делам на основании постановлений Пленума ВС РФ нельзя, так как единственным источником российского уголовного права является УК РФ (ст. 3 УК РФ). Но и недооценивать роль постановлений Пленума ВС РФ тоже не стоит, так как он является высшим судебным органом и за ним всегда остается последнее слово6 . Так, решение судей, игнорирующих сформулированное Пленумом ВС РФ правило, может быть отменено вышестоящим судом, и в итоге дело должно рассматриваться в соответствии с указанием высшей судебной ин-станции7.

Разъяснения Пленума ВС РФ могут носить как нормативный, так и казуальный характер. В первом случае даются разъяснения, конкретизирующие смысл той или иной нормы права, в случае если она содержит неясные, недостаточно четкие формулировки. Казуальным называется разъяснение смысла нормы права применительно к конкретному случаю (казусу)8.

Предметом разъяснения выступают объекты, подвергающиеся оценке. Ими могут быть определенные действия, результаты действий, мотивы, побуждения, состояния и т. д. Основание для оценки понятия — это те доводы, которые позволяют субъекту оценить предмет одним образом, а не другим. Эти доводы формируются под влиянием различных экономических, политических и иных социальных факторов, а также определяются уровнем пра-

6 Жариков Ю. Реализация оценочных понятий в уголовном праве // Законность. 2007. № 9. С. 47.

7 Смирнов Л. В. Деятельность судов как источник права // Журнал российского права. 2001. № 3.

8 Сырых В. М. Теория государства и права: учеб. М., 2001. С. 250—253.

восознания, морали, судебной практики. В результате обобщения всех данных образуется некая совокупность типичных свойств, характерных для предмета оценки, т. е. вырабатывается так называемый стандарт, образец оценки.

Установленные стандарты конкретного оценочного понятия действуют лишь определенный период времени. С годами их содержание может меняться: в них могут включаться новые признаки, свойства или терять свою актуальность старые, что позволяет говорить о расплывчатости границ установленных стандартов. Именно расплывчатость границ тех или иных стандартов в сочетании с субъективным фактором при разъяснении оценочных понятий приводит к судебно-следственным ошибкам.

В этой связи, полагаю, можно говорить о важной роли разъяснений оценочных понятий, даваемых в постановлениях Пленума ВС РФ, так как именно в них находит свое выражение работа по формированию общих определений, дефиниций, от которых впоследствии должны отталкиваться субъекты в процессе уголовного судопроизводства, способствуя тем самым единообразному применению уголовно-правовых норм с оценочными понятиями на всей территории Российской Федерации.

О важности даваемых Пленумом ВС РФ разъяснений оценочных понятий свидетельствует и тот факт, что с момента принятия УК РФ с каждым годом растет число постановлений, в которых ВС РФ дается оценка правильности использования того или иного оценочного понятия. К числу последних можно отнести, например: постановление Пленума ВС РФ от 24 февраля 2005 г. № 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц», постановление Пленума ВС РФ от 15 ноября 2007 г. № 45 «О судебной

практике по уголовным делам о хулиганстве и иных преступлениях, совершенных из хулиганских побуждений», постановление Пленума ВС от 27 декабря 2007 г. № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» и другие, в которых даются разъяснения таких оценочных понятий, как «порочащие сведения», «хулиганство», «грубое нарушение общественного порядка», «хулиганские побуждения», «обман», «злоупотребление доверием» и др.

В своих постановлениях ВС РФ пытается реагировать на наиболее часто совершаемые ошибки, связанные с применением норм с оценочными понятиями, которые приводят к изменению или отмене судебного приговора.

Непосредственные проблемы, связанные с применением норм с оценочными понятиями и их влиянием на уголовное законодательство, мы рассмотрим на примере вопросов, возникающих при разграничении таких понятий, как «группа лиц по предварительному сговору» и «организованная группа». Использование в качестве примера данных понятий не является случайным. Обозначенная проблема является весьма актуальной, так как в современном российском обществе ведется постоянная борьба с такими противоправными явлениями, как терроризм, коррупция, отмывание денежных средств, полученных незаконным путем и др. Как правило, указанные преступления совершаются не одним, а несколькими лицами, образующими сложную, хорошо организованную и взаимосвязанную группу. Принятие законов для борьбы с этими явлениями9 не даст желаемого успеха, если на конечной стадии этой борьбы, в процессе уго-

9 Например, принятие Федерального закона от 7 августа 2001 г. № 115 «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма».

ловного судопроизводства, не будет существовать ясных, четких критериев, позволяющих судить о наличии той или иной формы соучастия при совершении конкретных преступлений.

На практике часто возникает вопрос, было ли совершено преступление в составе группы лиц по предварительному сговору или организованной группой.

Нормы не вносят определенности в данный вопрос. Так, согласно ч. 2 и 3 ст. 35 УК РФ одним из отличий группы лиц по предварительному сговору от организованной группы является то, что в первом случае ее участники заранее договариваются о совместном совершении преступления, а во втором — заранее объединяются для совершения одного или нескольких преступлений. Однако очевидно, что заранее объединиться в организованную группу можно только посредством предварительной договоренности о том, как и кому из участников надлежит действовать для достижения целей готовящегося преступления. Следовательно, по названным признакам четкого различия между этими двумя формами соучастия не наблюдается. Основной же признак — «устойчивость», позволяющий разграничивать между собой рассматриваемые формы соучастия, также не является вполне определенным. УК РФ не раскрывает подобное оценочное понятие. Поэтому при решении конкретных уголовных дел суды вынуждены опираться на его толкование, содержащееся в постановлениях Пленума ВС РФ10 и судебной

10 Например, постановление Пленума ВС РФ от 27 декабря 2002 г. № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое», постановление Пленума ВС РФ от

10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе», постановление Пленума

ВС РФ от 17 января 1997 г. № 1 «О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм» и др.

практике11 . Так, в постановлении Пленума ВС РФ от 17 января 1997 г. № 1 «О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм» указывается, что об «устойчивости банды могут свидетельствовать, в частности, такие признаки, как стабильность ее состава, тесная взаимосвязь между ее членами, согласованность их действий, постоянство форм и методов их деятельности, длительность ее существования и количество совершенных преступлений».

В других постановлениях Пленума ВС РФ к признакам, характеризующим организованную группу в качестве устойчивой, добавляются такие признаки, как высокая степень организованности, наличие организатора и руководителя, заранее разработанный план совместной преступной деятельности, распределение функций между членами группы при подготовке к совершению преступления и осуществлении преступного умысла, неоднократность совершения преступлений членами группы, их техническая оснащенность, длительность подготовки преступления, иные обстоятельства (например, специальная подготовка участников организованной группы к проникновению в хранилище для изъятия денег (валюты) или других материальных ценностей). Следовательно, из постановлений Пленума ВС РФ, касающихся раскрытия содержания оценочного понятия «устойчивость» организованной группы, можно сделать следующие выводы: во-первых, в некоторых постановлениях указываются различные

11 Так, в постановлении Президиума ВС РФ № 364ПО6 по делу Тепсаева указывается, что «.банда отличалась устойчивостью, сплочённостью и организованностью, состояла из нескольких структурных подразделений со строгой их подчинённостью руководителям, характеризовалась строгой дисциплиной её участников, постоянством форм и методов преступной деятельности». (Обзор судебной практики ВС РФ за 2 квартал 2007 г.).

признаки, характеризующие организованную группу в качестве устойчивой, что предполагает вопрос о том, а применимы ли признаки организованной группы, относящиеся, например, к краже, к преступлениям, совершаемым указанной группой в сфере экономической деятельности, и наоборот? Представляется, что было бы более практично все признаки, характеризующие организованную группу в качестве устойчивой, не разбрасывать по многим постановлениям, а принять специальное постановление Пленума ВС РФ по вопросам совершения преступления организованной группой;

во-вторых, в число признаков, характеризующих группу лиц в качестве организованной, включены такие понятия, как «более высокая степень организованности», «длительность подготовки преступления». Но данные понятия также являются оценочными, что еще больше осложняет деятельность правоприменителя. Очевидно, что необходимо выработать некие критерии по толкованию оценочных понятий, в которых должно быть указано, что для раскрытия их смысла нецелесообразно использовать другие термины, которые по своей сути также являются оценочными и нуждаются в толковании.

Рассмотренный пример показывает, насколько тонко должна проводиться работа по толкованию оценочных понятий и что процесс является сложным и неоднозначным. В этой связи хотелось бы отметить, что при толковании конкретных оценочных понятий, правоприменительные органы должны неукоснительно соблюдать принципы, выработанные юридической наукой применительно к толкованию правовых норм в целом и уголовно-правовых норм в частности. Эти принципы были предложены еще С. В. Познышевым12, а впослед-

12 Познышев С. В. Учебник уголовного пра-

ва. М., 1923. С. 37.

132

ствии развиты и дополнены други-

13

ми учеными13.

Основополагающим принципом при толковании оценочных понятий является принцип законности, заключающийся в том, что совершенное общественно опасное деяние должно получить адекватную уголовно-правовую оценку, выражающуюся в точной квалификации преступления и назначении справедливого наказания за него. Реализация данного принципа предполагает, с одной стороны, что толкование оценочных понятий должно защищать права и интересы человека, с другой — обеспечивать интересы государства и общества. Точное толкование оценочных понятий способствует правильной квалификации преступления в соответствии с общественной опасностью содеянного, что способствует назначению справедливого наказания. Обеспечение общих интересов государства и общества заключается в том, что лицо, совершившее общественно опасное деяние, должно в полной мере понести ответственность за содеянное. Оценочные понятия не должны быть инструментом, при помощи которого (посредством соответствующего толкования) лицо необоснованно освобождалось бы от уголовной ответственности или ему назначалось бы более мягкое наказание, не соответствующее тяжести совершенного преступного деяния.

При толковании оценочных понятий необходимо учитывать также время применения уголовного закона, изменяющиеся условия социальной жизни. Правоприменитель должен своевременно реагировать на происходящие в обществе изменения.

Оценочные понятия являются неотъемлемой частью отечественного законодательства, адекватное, полное и всестороннее разъяснение

13 Шаргородский М. Д. Уголовный закон. М., 1948. С. 168; Шляпочников А. С. Толкование уголовного закона. М., 1960. С. 118—140.

которых способствует соблюдению принципов законности, справедливости в рамках уголовного судопроизводства.

В качестве основных предпосылок закрепления оценочных понятий в российском уголовном законодательстве можно выделить следующие:

1) динамизм общественных отношений;

2) неоднозначность социальной обстановки в стране в тот или иной исторический период;

3) многообразие форм человечес-

14

кого поведения и его результатов14.

Основными причинами судебных ошибок при применении норм с оценочными понятиями являются: отсутствие рекомендаций относительно содержания оценочных понятий, неверное установление круга явлений, которые охватываются конкретными оценочными понятиями, включение в число признаков, характеризующих те или иные оценочные понятия, других оценочных понятий.

Можно предложить следующие меры, которые, думается, способствовали бы укреплению принципа законности при применении норм, включающих оценочные понятия.

Во-первых, необходимо выработать объективные критерии, применяемые при конкретизации норм с оценочными понятиями. О необходимости разработки этой проблемы

15

говорится уже давно15 , но к настоящему времени отсутствуют комплексные исследования на данную тему. На наш взгляд, к основным критериям целесообразно было бы отнести, например, следующие: поскольку процесс конкретизации оценочных понятий является

14 Левина Д. Н. Теоретические проблемы толкования и применения оценочных понятий: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2007. С. 13.

15 См., например: Наумов А. В. Применение

уголовно-правовых норм: учеб. пособие. Волгоград, 1973. С. 98.

интерпретацией, в целях познания как буквы, так и духа конкретизируемых норм, необходимо использовать общепринятые методы толкования норм права, например грамматический, логический, систематический, историко-политический16 ;

отсутствие в конкретизируемых нормах других оценочных понятий, отсылочных норм и др.

Во-вторых, в целях единообразного применения уголовно-правовых норм с оценочными понятиями необходимо на законодательном уровне закрепить примерные перечни существенных признаков, образующих содержание того или иного оценочного понятия. Данный процесс, как нам кажется, должен состоять из двух этапов. Для начала необходимо провести предварительную классификацию оценочных понятий по группам, взяв за основу специфику содержания оценочного понятия. На основе анализа статей УК РФ можно выделить, например, группу, охватывающую большинство оценочных понятий — это признаки, обозначающие ту или иную разновидность вреда (ущерба): «тяжкие последствия», «существенный вред» и т. д. К другим группам можно отнести, например, признаки, характеризующие насильственный способ совершения преступления и др. После этого необходимо уточнение оценочных понятий внутри каждой отдельной группы. Таким образом, разъяснения надо формулировать как можно конкретнее. Например, при определении «значительного ущерба» следует указать не только на его минимум, но и рассмотреть соотношение утраченного имущества и дохода потерпевшего за определенный период.

В-третьих, судам необходимо более последовательно исполнять требование ВС РФ, установленное по-

становлением от 29 апреля 1996 г. № 1 «О судебном приговоре», согласно которому «признавая подсудимого виновным в совершении преступления по признакам, относящимся к оценочным категориям. суд не должен ограничиваться ссылкой на соответствующий признак, а обязан привести в описательно-мотивировочной части приговора обстоятельства, послужившие основанием для вывода о наличии в содеянном указанного признака»17. Как показывает практика, именно нарушение этого условия влечет за собой отмену или изменение приговора вышестоящим судом18 . Суды не всегда учитывают то обстоятельство, что залогом правильного применения этой категории норм является учет конкретных обстоятельств дела. Связывая квалификацию преступного деяния с оценочным понятием, суд должен привести в приговоре основание оценки, т. е. те доводы и убеждения, которые привели его к выводу о наличии в деянии данного признака.

На наш взгляд, именно разработка критериев для оценки, законодательное закрепление основных признаков и соблюдение уже установленных требований при применении норм с оценочными понятиями способствовали бы более четкой и эффективной их реализации. Это в свою очередь соответствовало бы интересам общества и привело к повышению у граждан чувства уважения к закону и правоприменительным органам.

17 Постановление Пленума ВС РФ от

29 апреля 1996 г. № 1 «О судебном приговоре» (в редакции от 6 февраля 2007 г.) // БВС РФ. 2007. № 5.

18 См., например: Определение ВС РФ от

6 февраля 2008 г. № 86-Д07-23; Определение ВС РФ от 3 декабря 2007 г. № 31-Д07-42; Определение ВС РФ от 17 июля 2007 г. № 41-Д07-23.

Всеобщая декларация прав человека в нормах международного и конституционного права

В Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ (далее — Институт) 3 декабря 2008 г. состоялся «круглый стол», посвященный 60-летию Всеобщей декларации прав человека и 15-летию Конституции РФ. Заседание открыла директор Института, член-корреспондент РАН, доктор юридических наук, заслуженный юрист Российской Федерации, профессор Т. Я. Хабриева. Она отметила, что 60-летний рубеж, пройденный человечеством со дня принятия Всеобщей декларации прав человека, является, по сути, отдельной страницей в истории всей человеческой цивилизации, отмеченной юридическим признанием каталога прав человека как универсальных ценностей подавляющим большинством государств во всем мире. На сегодняшний день в конституциях более чем 110 стран мира имеются в той или иной степени ссылки на Декларацию. В свете конституционного закрепления Всеобщую Декларацию вместе с принятыми на ее основе международными пактами о правах человека сегодня можно рассматривать как своеобразный международный кодекс прав и свобод человека, впервые закрепивший универсальный перечень прав и свобод человека на международно-правовом уровне в качестве признаваемых большинством государств правовых стандартов.

Однако применительно к глобализационной динамике современных международных отношений перечень прав и свобод человека, выработанный и закрепленный во Всеобщей декларации в 1948 г., объективно претерпевает изменения. Сегодня — в третьем тысячелетии — можно говорить об эволюции прав человека, т. е. о своде прав человека, оха-

рактеризованном в документах ОБСЕ, СБСЕ. По мнению Т. Я. Хабриевой, эволюция перечня прав человека, закрепленного Декларацией 1948 г., с учетом достижений настоящего и будущего должна происходить с четким и неукоснительным соблюдением базовых, фундаментальных, а значит, и незыблемых категорий — общепризнанных принципов и норм международного права. В Российской Федерации закрепление международных положений в области защиты прав человека стало возможным благодаря принятию Конституции 1993 г. и закреплению ряда положений о правах и свободах человека в ее главе второй и в других разделах Конституции Российской Федерации. Как было подчеркнуто в выступлении Т. Я. Хабриевой, Конституция РФ способствует мерам эффективной реализации взятых Россией международных обязательств в сфере прав и свобод человека в условиях строящегося в России демократического общества. Конституционным отражением прав человека в российском законодательстве является целый ряд положений, ставших правовыми новеллами отечественной конституционной практики. Здесь в первую очередь следует говорить о признании и закреплении уже в статье 2 главы «Основы конституционного строя» в качестве фундаментального конституционного принципа положения о том, что человек, его права и свободы, их соблюдение и защита составляют высшую ценность и обязанность государства. В данном случае имеет место конституционное закрепление прав и свобод человека как «высшей ценности» государства в духе Всеобщей декларации прав человека 1948 г., провозглашающей в преамбуле, что «признание достоинства, присущего всем

членам человеческой семьи, и равных и неотъемлемых прав является основой свободы, справедливости и всеобщего мира».

Российская Конституция 1993 г. пошла дальше положений Всеобщей декларации, провозгласив высшей ценностью не права человека как таковые, а самого человека. Многие закрепленные в Конституции Российской Федерации права и свободы человека по своему содержанию более полны и насыщены по сравнению с нормами Декларации. А целый ряд прав и свобод, направленных на защиту интересов граждан России, нашел закрепление в статьях Конституции, не имея аналогов во Всеобщей декларации прав человека. Национальные стандарты прав человека, закрепленные в Конституции Российской Федерации, должны толковаться и применяться сквозь призму международных актов, в том числе и Всеобщей декларации прав человека.

Т. Я. Хабриева заметила, что возможная детализация конституционных прав и свобод человека должна осуществляться без изменения текста самой Конституции, исключительно путем усовершенствования правовой регламентации на уровне федерального законодательства, где правовым «вектором» развития выступают общепризнанные принципы и нормы международного права. Нормы Всеобщей декларации нашли комплексное правовое отражение в Конституции Российской Федерации не только в качестве признания универсального перечня международных стандартов защиты прав человека, но и в полной мере создали предпосылки развития в Российской Федерации законодательства, отвечающего международным требованиям. При этом национальные нормы в области защиты прав человека, закрепленные Конституцией РФ 1993 г. в соответствии с положениями Всеобщей декларации 1948 г. и других международноправовых актов, являются важным инструментом конституализации международного права как одной из тенденций правового развития глобального миропорядка.

Первый заместитель директора Института, доктор юридических наук, за-

служенный деятель науки Российской Федерации, профессор Ю. А. Тихомиров обратил внимание на то, что сейчас и в отдаленном будущем весьма перспективна тенденция органического сближения национального и международного права. Причем это не должно происходить механическим путем — путем копирования международных норм в национальном праве и жесткого давления национального законодательства с помощью государства на международные институты и международные нормы. Ю. А. Тихомиров отметил, что к сожалению, в юридической литературе альянс юристов — международников и национальных специалистов пока не сложился, серьезных фундаментальных исследований на эту тему пока нет в стране. Национальный специалист нередко считает, что международное право имеет какое-то одно обличие. Между тем ряд источников международного права имеют разный радиус влияния на национальное право. Ю. А. Тихомиров подчеркнул, что необходимо также иметь в виду роль государства, которое по существу сохраняет статус первичного, основного субъекта правовых отношений. При этом проблема суверенитета государства в конституционном и в международно-правовом плане остается очень актуальной.

Ю. А. Тихомиров заметил, что многие государства посредством своей законодательной практики активно реализуют нормы международного права, например пакты о правах человека, Европейскую хартию местного самоуправления, которые как бы «десантировались» на площади национальных государств. С другой стороны, в корпусе международных правовых норм заметно возрастает удельный вес тех институтов и норм, которые являются прямым порождением норм национального права. Ряд демократических норм международного права по существу являются производными от действующих норм национального права.

Применительно к российской правовой системе Ю. А. Тихомиров выделил несколько «каналов» влияния международного права на российское законода-

тельство. Первый состоит в том, что международное право влияет на развитие законодательства в разных формах. Это могут быть и значительные теоретические идеи-доктрины, крупные способы и принципы правового регулирования, важные правовые решения.

В качестве другого «канала» влияния международных норм Ю. А. Тихомиров выделил доктринальное влияние. Еще один «канал» влияния, по мнению Ю. А. Тихомирова, это влияние международных норм на судебную практику. В качестве примера Ю. А. Тихомиров привел постановления Пленума Верховного Суда, касающиеся применения норм международного права и реализации конституционных норм, которые позволяют широко интерпретировать применение норм международного права.

Ю. А. Тихомиров далее заметил, что государства несут довольно серьезные обязательства по выполнению международных договоров. В связи с чем возникло своеобразное противоречие — коллизия между объемом принятых государством обязательств и реальным объемом исполняемых обязательств. Некоторые страны искусственным образом устанавливают приоритеты в пользу реализации тех или иных международных обязательств. В данном случае должен быть соблюден баланс в равномерности реализации международных обязательств, потому что договоры, ратифицированные выборочно, не дают должного эффекта.

Заведующий отделом международного публичного права Института, заслуженный деятель науки РФ, доктор юридических наук, профессор О. И. Тиунов свое выступление посвятил значению Всеобщей декларации прав человека для развития норм международного и конституционного права.

Конституции многих государств, принятые после окончания Второй мировой войны, испытали явное влияние формулировок и требований Всеобщей декларации. Положения Декларации стали действительно обязательными для государств. По мнению О. И. Тиунова, практика органов публичной власти подтверждает, что для многих стран стали обяза-

тельными в силу международного правового обычая. Именно практика государств, многократно повторяемая, и породила правовую убежденность (opinio juris) в том, что следует поступать именно так, а не иначе и опираться на права как они определены во Всеобщей декларации прав человека.

Вместе с тем на первое место можно поставить международные договоры, при помощи которых закрепляются обязательства государств в сфере прав человека. Эти договоры уже можно классифицировать. О. И. Тиунов выделил группу международных договоров, которые закрепляют и развивают положения о правах и свободах человека, истоком которых явилась Всеобщая декларация прав человека. К ним, в частности, можно отнести очень известные пакты о правах человека 1966 г.

О. И. Тиунов выделил еще одну группу договоров, которые касаются прав человека и на которые повлияла Всеобщая декларация. Это такие международные договоры, которые касаются борьбы с массовыми нарушениями прав человека, например это Конвенция о предупреждении преступления геноцида и наказании за него 1948 г.

Далее О. И. Тиунов обозначил третью группу договоров — это договоры, которые касаются нарушения отдельных прав индивидов. И в этом плане очень ярко проявляет себя деятельность Международной организации труда (МОТ), которая уже приняла большое количество международных договоров, регулирующих различные аспекты охраны труда, и рекомендовала их для подписания и ратификации государствами.

Другая категория прав и свобод, вытекающих из Всеобщей декларации прав человека, связана с защитой прав отдельных категорий индивидов, например с защитой прав женщин, с защитой прав ребенка. И в этом плане также появились соответствующие резолюции Генеральной Ассамблеи ООН, которые касаются защиты прав женщин, защиты прав ребенка. Так, резолюция Генеральной Ассамблеи ООН 1959 г. о защите прав ребенка явилась звеном в принятии государствами в 1990 г. Конвенции о пра-

вах ребенка. О. И. Тиунов также обратил внимание на решения Конституционного Суда РФ и конституционных (уставных) судов субъектов Федерации. КС РФ при вынесении решений одним из первых начал обращаться ко Всеобщей декларации прав человека. Стали формулироваться правовые позиции Суда. В связи с этим стало возможным использовать определенные международные документы как обязательного характера, так и рекомендательного, которые способствуют выработке правовых позиций как основы решения КС РФ. Конституционный Суд РФ стал и в дальнейшем использовать наряду с признанными Россией международными договорами положения Всеобщей декларации и другие резолюции Генеральной Ассамблеи ООН, особенно в части, касающейся основных принципов правосудия для жертв преступлений и злоупотребления властью: принципов защиты лиц, подвергаемых задержанию или заключению; права на социальное обеспечение и достаточный жизненный уровень; права на судебную и иную правовую защиту; справедливого правосудия и исправления судебной ошибки. При выработке правовых позиций происходит переработка определенных положений той или иной резолюции и они приобретают новое качество. И это новое качество есть юридическое качество, отражаемое в правовой позиции КС РФ. Исходя из этого Конституционный суд стал довольно широко использовать и Всеобщую декларацию, и другие рекомендательные акты.

Профессор кафедры конституционного и муниципального права Государственного университета — Высшей школы экономики, доктор юридических наук В. Д. Мазаев затронул вопрос о том, что Всеобщая декларация прав человека исходит из либеральной концепции прав и свобод человека и наполнена определенным мировоззренческим стандартом, который принадлежит европейской цивилизации. Эта либеральная концепция была воплощена не только в Декларации, но и в последующих актах, которые касались прав и свобод человека. Вся совокупность международноправовых и международных актов в об-

ласти прав человека дополняла, корректировала эту либеральную концепцию прав и свобод, что наполняло новым содержанием Всеобщую декларацию прав человека. В. Д. Мазаев заметил, что в настоящее время в мире существует так называемая универсальная концепция прав человека и определенный набор фундаментальных прав и свобод, которые являются основными ценностями, стандартами в подходе к оценке состояния прав и свобод человека в той или иной стране. Сущность универсальной концепции прав человека заключается в признании человеческого достоинства и прав человека наивысшими абсолютными ценностями. Это показывает, что общемировоззренческий методологический подход к оценке прав и свобод основан на этой универсальной концепции прав и свобод человека и гражданина. По мнению В. Д. Мазаева, Конституция РФ основательно закрепила набор либеральных ценностей в сфере прав и свобод человека и гражданина: приоритет автономии личности, разделение прав на неотчуждаемые и остальные.

В. Д. Мазаев справедливо подчеркнул, что правотворческие и правоприменительные органы стараются развивать идеи международных стандартов, особенно это проявляется в деятельности КС РФ, который старается наполнить свои решения социально-экономическим содержанием, разработать дополнительные механизмы защиты прав и свобод. Активно используется практика Европейского суда по правам человека. Здесь, на взгляд выступающего, КС РФ является ведущим в оценке ситуации и принятии соответствующих решений. Конституционные права и свободы, которые соответствуют международным стандартам, следует оценивать не только с точки зрения юридического содержания. Права человека — это такая категория, которая предполагает не только правовое, но и философское, нравственное, духовное осмысление. Для оценки универсальности концепции прав и свобод необходимо внимательно посмотреть на собственные традиции, менталитет, правовую, а также духовную, философскую культуру.

Заведующая отделом правовых проблем федерализма Института, доктор юридических наук Л. В. Андриченко в своем выступлении обозначила, что значение развития законодательства Российской Федерации в сфере иммиграции, безусловно, очень велико. Это обусловлено тем, что сама сфера иммиграции непосредственно связана с правами и свободами человека. В данном случае влияние международных актов наиболее значимо, особенно таких, как Всеобщая декларация прав человека, Конвенция о защите прав человека и основных свобод и др. Влияние международного права очень серьезно проявляется в рамках вынужденной миграции. Законодательство РФ о беженцах построено с учетом и в развитии этих межгосударственных документов. Достаточно серьезное влияние на развитие российского законодательства оказывают международные договоры и соглашения в сфере нелегальной иммиграции. Л. В. Андри-ченко отметила, что Россия является участницей конвенции ООН против транснациональной организованной преступности с 2000 г., а также протоколов к ней, в том числе против незаконного ввоза мигрантов по суше, морю и воздуху, которые оказывают очень серьезное влияние, особенно в последнее время, на развитие российского законодательства. На сегодняшний день в российском законодательстве отсутствует комплексный нормативный акт, который позволил бы всесторонне урегулировать отношения в сфере миграции. Основным нормативно-правовым актом, который регулирует эти отношения, по-прежнему остается Федеральный закон «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», который плохо приспособлен к решению этих задач.

Доцент Российского государственного гуманитарного университета, кандидат юридических наук М. Г. Смирнов подчеркнул взаимосвязь Женевских конвенций 1949 г. о защите жертв войны и Всеобщей декларации прав человека. Он отметил, что подписание Женевских конвенций 1949 г. явно было связано и с изменениями в сфере защиты прав человека. Тем не менее в Женев-

ских конвенциях содержатся положения, позволяющие иметь гарантии того, чтобы гражданское население имело на оккупированных территориях права, обеспечивающие безопасность и необходимые условия жизнедеятельности. Эти вопросы были подняты, и это уже свидетельство того, что все-таки международные документы работают, хотя, возможно, и требуют совершенствования.

Старший научный сотрудник отдела международного публичного права Института, кандидат юридических наук А. А. Каширкина подчеркнула, что Всеобщая декларация прав человека закрепляет лишь базовые, основные начала, которые являются точками регулирования, отправными моментами для поступательного развития международного права. В дальнейшем такие точки получают свое обозначение в конституциях государств, которые, в свою очередь, являются базой развития международных правил во внутригосударственном законодательстве. На международном уровне требуют правового урегулирования права так называемых уязвимых категорий населения. Следует также учитывать стандарты региональных организаций. Многие регионы мира обозначили в своем поступательном развитии те или иные приемлемые стандарты. При этом, складываясь из различных представлений традиционного общества, традиционный каталог прав человека отличается от европейского. Однако о существовании европейских стандартов, как претендующих на международную аксиомизацию, т. е. на признание европейского стандарта в области защиты прав человека как своего рода правовой максимы, следует говорить достаточно осторожно. В международном праве необходимо совершенствовать механизм защиты прав человека на универсальном уровне.

Доцент кафедры международного права ГУ-ВШЭ, кандидат юридических наук Е. Б. Ганюшкина в своем выступлении обратила внимание на программу «круглого стола», в которой определены проблемы, имеющие важное значение для развитие науки международного права. Е. Б. Ганюшкина отметила тен-

денцию придания Всеобщей декларации прав человека качества минимальных стандартов в области прав человека. Выступающая подчеркнула, что основные права, зафиксированные во Всеобщей декларации прав человека, какой бы статус она ни носила, и последующие документы, на создание которых она вдохновила государства, имеют ограничения. Такие ограничения могут быть оформлены на основе национального законодательства государства.

Ведущий научный сотрудник отдела конституционного права Института, доктор юридических наук Н. М. Колосова обратила внимание на конституционные новеллы в области судебной защиты и на возможности международной защиты, а также значение общепризнанных принципов и норм международного права, признаваемых как часть правовой системы России. Анализируя соотношение Конституции РФ и международно-правовых норм, Н. М. Колосова справедливо заметила, что Конституция РФ достаточно четко закрепляет правило ее верховенства, которое должно распространяться на все элементы правовой системы, в том числе общепризнанные принципы и нормы международного права. По мнению выступающей, это не означает того, что международные нормы не могут влиять и воздействовать на содержание конституционных норм, когда отсутствуют явные противоречия. В связи с этим Н. М. Колосовой был рассмотрен вопрос о праве граждан на судебную защиту, в состав которого входят три взаимосвязанных элемента. С одной стороны, это конституционные нормы, с другой стороны — международные нормы и в-третьих — нормы законодательства. При этом следует говорить не только о приоритете одних норм над другими, но и необходимо определить взаимовлияние, взаимоувяз-ку, взаимопереход от одних норм к другим. Несмотря на то что каждая из данных норм имеет определенную природу и особенности, следует говорить об относительной самостоятельности каждой из этих норм, которые защищаются прежде всего судом. Н. М. Колосовой было подчеркнуто, что право на судеб-

ную защиту в комплексном подходе охватывает не только соответствующие положения, которые закреплены в тексте Конституции, но также и те международные принципы, которые признаются Российской Федерацией, тем более что это право реализовано в российском законодательстве.

Преподаватель кафедры гуманитарного права Российского государственного гуманитарного университета П. Е. Земскова свое выступление посвятила анализу Всеобщей декларации прав человека в свете одного из источников права, указанного в ст. 38 Статута Международного Суда ООН, а именно — «общих принципов права, признанных цивилизованными нациями». Выступающая заметила, что принципы национального права могут стать принципами международного права посредством международного договора или международно-правового обычая. При толковании абстрактных норм права приходится обращаться к общим принципам права, которые помогают правоприменителю правильно определить содержание абстрактной нормы. Ценность Всеобщей декларации прав человека и общих принципов права именно в том, что это базовый инструмент объединения, взаимодействия и коммуникации международного сообщества.

Старший научный сотрудник отдела международного публичного права Института, кандидат юридических наук А. Н. Морозов рассмотрел Всеобщую декларацию прав человека в ракурсе содержания Конституции РФ. Практика государств исходит из признания ими положений Всеобщей декларации как юридически обязательных норм, основанных на международно-правовом обычае. Таким образом, посредством ч. 4 ст. 15 Конституции РФ эти положения стали частью российской правовой системы. Однако возникает проблема, являются ли все положения Всеобщей декларации прав человека общепризнанными международно-правовыми обычаями. Чтобы разрешить этот вопрос, нужно проводить исследования по каждому положению Декларации: являются ли они

таковыми или нет. Вместе с тем А. Н. Морозов отметил, что необходимо разработать специальные нормативные акты, посвященные реализации норм международного права Российской Федерацией. Сфера реализации международно-правовых обязательств для Российской Федерации должна быть более четко урегулирована, необходимо чтобы были разведены подходы к выполнению договоров различных уровней: межгосударственных, межправительственных, межведомственных; универсальных, региональных, двухсторонних, занимающих определенное место в правовой системе Российской Федерации, имеющих разный статус по отношению друг к другу и по отношению к внутригосударственному нормативному регулированию.

Ведущий научный сотрудник отдела конституционного права Института, кандидат юридических наук Е. Е. Никитина в своем выступлении затронула реализацию Всеобщей декларации прав человека. Конституция РФ содержит положения, взятые из Декларации прав человека, в целом правовой стандарт выдержан, однако до сих пор есть целые блоки внутренних норм, которые нуждаются в приведении в соответствие с международными нормами. В качестве примера Е. Е. Никитина привела ст. 25 Всеобщей декларации, в которой содержится положение о том, что каждый человек имеет право на определенной жизненный уровень, позволяющий ему и его семье достойно существовать. В Конституции РФ слово «достойно» упоминается только в ст. 7, где зафиксировано положение о том, что Российская Федерация — социальное государство, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека. Социальная защита и социальная поддержка населения могут осуществляться в разнообразных формах: льготы, компенсации, субсидии, услуги, дополнительные права и прочее. Поэтому сама по себе замена в действующем законодательстве мер социальной защиты на меры социальной поддержки не может свидетельствовать о снижении уровня

социальной защиты соответствующих категорий граждан. Подводя итоги своего вступления, Е. Е. Никитина отметила, что в целом российское законодательство пока что не соответствует тому уровню запросов общества на соблюдение гарантированных социальных прав, которые сейчас есть в законодательстве, в том числе и в Конституции РФ. Необходимо улучшение законодательства на предмет его соответствия международным стандартам, заложенным во Всеобщей декларации прав человека.

Младший научный сотрудник отдела международного публичного права Института К. А. Бризкун в своем выступлении рассмотрел вопрос о влиянии Всеобщей декларации прав человека на развитие социального законодательства. В связи с этим им была рассмотрена ст. 28 Всеобщей декларации прав человека, в которой говорится о том, что каждый человек имеет право на такой международный правопорядок, при котором права и свободы, изложенные в Декларации, могут быть полностью осуществлены.

Заместитель директора Института, кандидат юридических наук В. И. Лафит-ский высказал справедливое мнение о том, что в совокупности выступлений неоднократно отмечалось, что Всеобщая декларация оказала большое влияние на нормы международного и конституционного права, но так и не был дан ответ на вопрос, почему это происходило. Принимались всевозможные документы под еще более «громкими» названиями, нежели Всеобщая декларация, например Декларация тысячелетия и другие документы. В. И. Лафитский заметил, что эффективность Всеобщей декларации прав человека заключается в прекрасной юридической, стилистической и языковой обработке ее текста, и об этом не следует забывать. При этом необходимо очень бережно применять каждое положение этого акта. Это есть тот документ, на котором можно и нужно учиться. Подводя итоги «круглого стола», Ю. А. Тихомиров осветил несколько вопросов, связанных с прогрессивным развитием международного публичного права в условиях глобализации и повышенного

внимания к международной защите прав человека. Он отметил непрерывно усиливающуюся взаимосвязь международного публичного права и правовых систем отдельных государств. В настоящее время происходит взаимное проникновение норм и принципов международного публичного права и норм законодательства отдельных государств, включая Российскую Федерацию. Без изучения международно-правового опыта сообщества государств как на региональном, так и универсальном уровне невоз-

можно ни изучение существующей системы законодательства, ни реализация процессов правотворчества и правоприменения.

О. И. Тиунов,

доктор юридических наук, профессор, заведующий отделом международного публичного права Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ

Рекомендации «Круглого стола» «Всеобщая декларация прав человека в нормах международного и конституционного права»

1. Участники «круглого стола» отмечают, что принятая 10 декабря 1948 г. Генеральной Ассамблеей ООН Всеобщая декларация прав человека оказала неоценимое влияние на нормотворческую деятельность субъектов международного права в сфере утверждения прав человека и его основных свобод, достоинства и ценности человеческой личности. Всеобщее понимание характера этих прав и свобод имеет огромное значение для государств, выполняющих обязательства по Уставу ООН, целями которого является содействие всеобщему уважению и соблюдению прав и свобод. Следует исходить из того, что Всеобщая декларация прав человека ставит задачу: каждый человек имеет право на такой социальный и международный порядок, при котором права и свободы, изложенные в Декларации, могут быть полностью осуществлены. Вместе с тем каждый человек имеет обязанности перед обществом, в котором только и возможно свободное и полное развитие его личности. Декларация содержит правило, которое как и ее другие положения стали неотъемлемой частью конституций, законодательных актов государств: при осуществлении своих прав и свобод каждый человек должен подвергаться только таким ограничениям, какие установлены законом исключительно с целью обеспечения должного признания и

уважения прав и свобод других и удовлетворения справедливых требований морали, общественного порядка и общего благосостояния в демократическом обществе.

Идеи Всеобщей декларации нашли отражение в Конституции Российской Федерации, пятнадцатилетие которой широко отмечается в нашей стране, они являются базовыми положениями российского законодательства. Эти положения отражают конституционное определение прав и свобод как естественных и неотчуждаемых, являющихся высшей ценностью, порождающей обязанность государства признавать, соблюдать и защищать эти права и свободы. Основные права и свободы человека и гражданина должны способствовать обеспечению качества решений законодательных, исполнительных и судебных органов власти как условия реализации указанных прав и свобод. Необходимо, чтобы права человека охранялись властью закона. Признание достоинства, присущего всем членам человеческого общества и их равных и неотъемлемых прав является основой свободы, справедливости и всеобщего мира. Всеобщая декларация прав человека, положения которой получили признание в практике многих государств, в том числе и в России, в виде требований Конституции, иных нормативных актов, правовых по-

зиций судов, заявлений государства по внешнеполитическим вопросам и т. д. следует считать сформировавшимися как юридически обязательными установлениями, имеющими характер международно-правовых обычаев, а также норм, закрепленных международными договорами. Эти положения, закрепленные в Конституции Российской Федерации, имеют значение базовых принципов, которые не могут быть изменены иначе как в порядке, установленном настоящей Конституцией.

2. Участники «круглого стола» полагают, что положения Всеобщей декларации прав человека наряду с конституционными нормами должны находить дальнейшее отражение в законодательной деятельности, которая должна опираться на базовые положения международного и конституционного права.

3. Министерству иностранных дел Российской Федерации совместно с научными учреждениями рекомендуется проработать план мероприятий по ратификации ряда конвенций и договоров, подписанных в сфере Совета Европы. Так, необходимо ратифицировать протокол № 14 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод, согласно которому создаются условия для более оперативного решения вопросов рассмотрения дел граждан России, обратившихся в Европейский суд по правам человека.

4. Министерству образования и науки Российской Федерации рекомендуется включить вопросы правового регулирования защиты и обеспечения прав человека в учебные программы вузов.

5. Особо важное значение имеют социальные права человека и гражданина, в отношении которых должен быть претворен в жизнь принцип справедливости, учитывающий высокие стандарты

благосостояния, качества жизни населения развитых стран.

6. Следует расширить научные исследования по вопросам влияния Всеобщей декларации прав человека на нормы международного права и конституционные нормы, на механизмы реализации этих норм. В этих целях необходимо разработать научно обусловленные требования осуществления указанных норм.

7. Важным фактором формирования правосознания является усилия по ликвидации правовой неграмотности населения, особенно в сфере защиты и обеспечения прав человека. В этих целях необходимо расширить деятельность по правовому просвещению населения, имея в виду широкое его ознакомление с содержанием Всеобщей декларации прав человека, а также международных договоров в этой сфере.

8. Необходимо шире анализировать практику судебных органов по применению положений Всеобщей декларации прав человека и норм конституционного права. Особенно это касается практики высших судов: Конституционного Суда Российской Федерации, Верховного Суда Российской Федерации, Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Правовые позиции решений указанных судов имеют существенное значение для совершенствования судебной практики и функционирования органов законодательной и исполнительной власти.

9. Нуждаются в более глубоком анализе правовые позиции Европейского Суда по правам человека. Научным учреждениям России, занимающимся этой тематикой, можно было бы подготовить и издать монографию о влиянии международных актов, в том числе Всеобщей декларации прав человека, на выработку этих позиций.

Владимир Константинович Бабаев

30 декабря 2008 года юридическая общественность России понесла тяжелую утрату — после продолжительной болезни ушел из жизни прекрасный человек, талантливый ученый, педагог высшей школы и выдающийся организатор юридического образования и науки Владимир Константинович Бабаев.

Владимир Константинович родился 1 декабря 1939 года в городе Благовещенске. В 1966 году закончил юридический факультет Дальневосточного государственного университета; в 1969 году — аспирантуру Свердловского юридического института. Работал на различных преподавательских должностях. Долгое время возглавлял Нижегородскую академию МВД РФ. Именно этот период характеризуется становлением и развитием нижегородской научной юридической школы, активной подготовкой и защитой кандидатских и докторских диссертаций, множеством научных конференций, семинаров и симпозиумов. Под его руководством выросла и влилась в науку целая плеяда молодых ученых. Все это было возможно

только благодаря удивительной работоспособности и таланту Владимира Константиновича. Он никогда не был только администратором — он был ученым с большой буквы, автором более 170 научных и научнометодических работ, учебников и учебных пособий. В. К. Бабаев обосновал самостоятельное направление в правовой науке — логику права; разработал теорию презумпций в праве, плодотворно работал по таким сложным вопросам правоведения, как сущность и содержание права, его противоречивость, правоприменение и др.

Коллеги высоко ценили его личные качества — уважение к людям, внимательность, доброту и отзывчивость.

В памяти друзей и коллег Владимир Константинович Бабаев останется как добрый товарищ и профессионал высочайшего уровня. Вечная ему память.

Коллектив Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации

НОВЫЕ КНИГИ

Издано Институтом законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ

•

Кумаритова А. А. Благотворительные организации: гражданско-правовое положение. — М.: Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, Юридическая фирма «КОНТРАКТ», 2008. — 144 с.

В книге исследуется гражданско-правовое положение некоммерческих организаций в сфере благотворительной деятельности с учетом последних изменений законодательства, недавно принятых подзаконных нормативных актов и судебной практики. В ней рассмотрены критерии деления юридических лиц на коммерческие и некоммерческие организации, этапы становления правового института некоммерческих организаций в российском праве. Осуществлен сравнительный анализ этого правового института в российском и зарубежном праве. Выделены общие правовые квалифицирующие признаки благотворительных организаций, которые позволяют рассматривать их в качестве особых субъектов гражданского права. Особое внимание уделено роли договора в осуществлении благотворительной деятельности, а также исследованию договорных обязательств, возникающих при взаимодействии (сотрудничестве) государства и субъектов гражданского права для достижения ими благотворительных целей.

Для широкого круга читателей, специалистов в области гражданского права, преподавателей и студентов.

Нормативные правовые акты приводятся по состоянию на 15 октября 2008 года.

—*3—«•••»— Є*—

Издательство «Норма» выпустило в свет

•

Алексеев С. С. Тайна и сила права. Наука права: новые подходы и идеи. Право в жизни и судьбе людей / С. С. Алексеев. — 2-е изд., перераб. и доп. — 2009. — 176 с.

Книга представляет собой обобщение основных выводов, содержащихся в монографиях автора «Восхождение к праву. Поиски и решения», «Самое святое, что есть у Бога на земле. Иммануил Кант и проблемы права в современную эпоху», «Право на пороге нового тысячелетия». Задача книги — в популярной форме рассказать читателю о результатах поисков понимания, сути и развития права. Главное в книге — это попытка раскрыть тайну права, обосновать неодолимость права, его высокую, далеко еще не понятую, по-должному не оцененную социальную значимость в жизни людей.

Второе издание книги дополнено новыми материалами; наряду с незаменимыми позитивными качествами права отмечены и негативные процессы, которые могут привести к крушению этого важнейшего института и достижения человеческой цивилизации и культуры.

Для ученых и преподавателей, а также студентов вузов, учащихся школ, иных средних учебных заведений и всех, у кого есть интерес к проблемным разработкам, касающимся состояния и развития права в современном мире, его места и роли в жизни людей.

•

Колесова Н. С. Права человека и демографические процессы / Н. С. Колесова. — 2009. — 240 с.

Монография посвящена исследованию теоретико-правовых проблем регулирования демографических процессов. Автор стремилась показать значимость обеспечения фундаментальных прав человека в поддержании стабильности демографического развития государства. Комплексно, на основе сравнительного анализа мирового опыта рассматриваются социальные и репродуктивные права гражданина в контексте современных демографических процессов в развитых и развивающихся странах, в Российской Федерации. Опираясь на федеральное законодательство и практику его применения, автор исследует чрезвычайно важную на сегодняшний день для России проблему преодоления депопуляции страны, предлагает адекватные пути проведения системно организованной государственной демографической и семейной политики.

Для государственных служащих, юристов — теоретиков и практиков, специалистов других гуманитарных наук — демографов, социологов, а также всех заинтересованных данной проблематикой читателей.

•

Крашенинникова Н. А. Правовая культура современной Индии: инновационные и традиционные черты / Н. А. Крашенинникова. — 2009. — 304 с.

Монография посвящена проблеме прав человека в современной Индии в условиях существования этнического, религиозного и полового неравенства. Плюрализм, присущий правовой системе Индии, рассматривается сквозь призму ее правовой культуры, для которой характерно действие наряду с вестернизированным (западным) правом традиционного права.

Для студентов, аспирантов и преподавателей вузов и иных учебных заведений, где изучается право зарубежных стран, а также для практикующих юристов и всех интересующихся правом Индии.

•

Гаврилов В. В. Международное частное право / В. В. Гаврилов. — 4-е изд., пере-раб. — 2009. — 368 с. — (Краткие учебные курсы юридических наук).

В книге анализируются основные институты Общей и Особенной частей международного частного права, дается развернутая характеристика положений национального законодательства различных стран и основных международных договоров, действующих в данной области.

Для студентов, аспирантов и преподавателей вузов, государственных органов и правоприменительных структур, а также всех интересующихся вопросами международного права и правового регулирования внешнеэкономической деятельности.

Сокращения, принятые в журнале

АПК РФ — Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации; БВС РФ — Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации;

БК РФ — Бюджетный кодекс Российской Федерации;

БНА—Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти;

ВАС РФ — Высший Арбитражный Суд Российской Федерации;

Ведомости РСФСР — Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР;

Ведомости РФ — Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации;

Ведомости СССР — Ведомости Верховного Совета СССР;

Ведомости СНД и ВС СССР — Ведомости Суда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР;

Вестник ВАС РФ — Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации;

Вестник КС РФ — Вестник Конституционного Суда Российской Федерации; ВС РФ — Верховный Суд Российской Федерации;

ГК РФ — Гражданский кодекс Российской Федерации;

ГПК РФ — Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации; ЖК РФ — Жилищный кодекс Российской Федерации;

ЗК РФ — Земельный кодекс Российской Федерации;

ИГП РАН — Институт государства и права Российской академии наук; ИЗиСП — Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации;

КоАП РФ — Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях;

КС РФ — Конституционный Суд Российской Федерации;

КТМ РФ — Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации;

МГЮА — Московская государственная юридическая академия;

МПА СНГ — Межпарламентская ассамблея государств — участников СНГ; НК РФ — Налоговый кодекс Российской Федерации;

РГ — Российская газета;

САПП РФ — Собрание актов Президента и Правительства Российской Федерации;

СЗ РФ — Собрание законодательства Российской Федерации;

ТК РФ — Трудовой кодекс Российской Федерации;

УИК РФ — Уголовно-исполнительный кодекс Российской Федерации;

УК РФ — Уголовный кодекс Российской Федерации;

УПК РФ — Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации;

ФС РФ — Федеральное Собрание Российской Федерации;

ЦБ РФ — Центральный банк Российской Федерации (Банк России).

ЦИК РФ, Центризбирком РФ — Центральная избирательная комиссия Российской Федерации;

Contents

Russian Legislation:

Current State and Problems

Interaction of State Duma with Legislative Bodies of Subjects of the Russian Federation by L. V. Andrichenko,

A. N. Tchertkov ......................

Forms of Anticorruption Instruments and Methods of Their Application in Federal Executive Authorities by A. M. Tsirin ......................

Structure and Content of Legal Administrative Status of State Inspector

by S. M. Zyryanov ....................

Administrative Mandate of Justice Authorities in Sphere of Maintenance of Unity of Legal Field by A. Jy. Gulyagin ...................27

Theoretical Problems of the Russian

Law and Statehood

Doctrinal Sense

of the Russian Constitution

by T. Ya. Khabrieva ...................34

Pressing Issues of Application of Law

Protection by the Law of Copyright of a Part of Work

by E. I. Kaminskaya ................... 39

Reserve of Staff of Municipal Service by E. Yu. Kireeva ......................45

New Approaches to the System

of Customs Structure

of the Russian Federation

by E. V. Trunina ...................... 5б

Meaning of a Subject of a Crime at

Qualification of Acts under

the Article 327 Criminal Code

of the Russian Federation

by Ya. V. Brodnevskaya ................ б1

Justice and Judiciary Practice

Prejudice Decision of Arbitration Courts

in Criminal Trial: New Perusal

by P. A. Skoblikov......................69

Efficiency of Justification by the Court

with Participation of Jurymen

by Yu. Yu. Churilov .....................82

International Law

Force Majeur Provisions in the External 3 Economic Contracts

by V. A. Kanashesky .....................91

Russia and International Law

11 Realization of the International Treaties in the Russian Federation:

Legal Grounds

by A. N. Morozov .....................100

From History of Law

Philosophical Issues of Law in Works of the Russian Neoliberals in the End of XIX— at the Beginning of XX Centuries by A. V. Popova ......................111

«Investigation» as Special Scientific Notion: Historical and Legal Arguments by T. L. Matienko ....................121

Young Scientist’s Tribune

Vague Notions in the Criminal Code of the Russian Federation and Their Influence on Efficiency of Application of the Criminal Legislation by E. V. Tcherepanova ................128

Juridical Life. Chronicles

Universal Declaration of Human Rights in the Norms of International and Constitutional Law by O. I. Tiunov ......................135

New Books

Published by the Institute for Legislation and Comparative Law

at the Government

of the Russian Federation .............145

«Norma» Publishing House

New Editions ......................... 145

Редакционный совет:

Собянин С. С. (председатель)

Зорькин В. Д. Иванов А. А. Лебедев В. М. Морозов О. В. Нургалиев Р. Г.

Орлова С. Ю. Патрушев Н. П. Степашин С. В. Устинов В. В. Чайка Ю. Я.

Редакционная коллегия:

Хабриева Т. Я. (главный редактор)

Автономов А. С. Боголюбов С. А. (заместитель главного редактора) Доровских Е. М. (заместитель главного редактора) Голиченков А. К. Жуйков В. М.

Маковский А. Л. Марченко М. Н. Павлова О. К. Тихомиров Ю. А. Толстой Ю. К. Толстопятенко Г. П. Хлестова И. О. Яковлев В. Ф. Ярошенко К. Б.

Адрес редакционной коллегии:

117259, Москва, Б. Черемушкинская ул., д. 34 Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации.

Тел.: (495) 719-73-02; факс: (495)719-76-02 E-mail: office@izak.ru

Адрес редакции:

101990, Москва, Колпачный пер., 9а Тел./факс: (495) 621-62-95, 623-67-93, 625-45-05 E-mail: jrp@norma-verlag.com

© Институт законодательства и сравнительного правоведения

при Правительстве Российской Федерации, 2009 © Юридическое издательство «Норма», 2009

Подписывайтесь на «Журнал российского права»!

Помимо районных и городских отделений связи, главпочтамтов краевых, областных и республиканских центров, подписаться на наш журнал Вы можете через издательство.

Индекс журнала: в Каталоге агентства «Роспечать» — 72230; в Объединенном каталоге «Пресса России» — 40711.

Об условиях подписки через издательство можно узнать, позвонив по телефонам: (495) 363-42-60, 380-05-40, доб. 247, 248. Розничная продажа: Книжный супермаркет «Библиосфера» м. «Пролетарская», ул. Марксистская, д. 9, тел.: (495) 670-52-17, 670-52-18, 670-52-19 юююЫШюв/вта-д,д,к.ти

^ 4

Информация для авторов:

Ваши материалы (объемом до 0,5 а. л., отпечатанные через 1,5 интервала, желательно с приложением дискеты) направляйте

в редакцию по адресу:

101990, Москва-Центр, Колпачный пер., 9а Просьба указывать свою должность, ученую степень, фамилию, имя и отчество, почтовый адрес, телефон. Рукописи не возвращаются.

Позиция редколлегии может не совпадать с позицией авторов. Следует также иметь в виду, что, публикуя присланные материалы, мы исходим из согласия авторов на размещение их статей на срок действия авторского права в электронных базах информационно-справочных систем «КонсультантПлюс» и «Гарант».

Телефоны и факс редакции: (495) 625-45-05, 623-67-93, 621-62-95. E-mail: jrp@norma-verlag.com Интернет: http://www.norma-verlag.com

Ответственный секретарь Г. А. Корол в

Корректура — И. Г. Тюленина Компьютерная верстка — А. И. Канунов Обложка и оформление — художник С. С. Водчиц Свидетельство о регистрации № 015582 от 23 декабря 1997 г.

Формат 70х108/16. Подписано в печать 11.02.2009. Усл. печ. л. 13,00. Тираж 5200 экз. Отпечатано в типографии АО «Полимаг» 127214, Москва, Дмитровское ш., 107.

Зак.