CC BY
36Временное применение международного договора, противоречащего национальному праву: невозможное возможно?1
Владислав Старженецкий*
Институт временного применения международных договоров до сих пор не пользовался вниманием со стороны российских исследователей и практиков. Однако решение Арбитражного трибунала в Гааге по делу ЮКОСа, который рассматривал спор на основании положений Договора к Энергетической Хартии, заставляет серьёзно задуматься над тем, как должны толковаться и применяться положения о временном применении международных договоров, особенно в аспекте соотношения с императивными нормами внутреннего права государств. В статье приводятся различные точки зрения на природу временно применяемых договоров, на их соотношение с внутренним правом, на толкование статьи 45 (1) Договора к Энергетической Хартии, анализируются решение Арбитражного трибунала в Гааге по делу ЮКОСа и новейшая практика Конституционного Суда Российской Федерации. В заключение даются рекомендации для российской правовой системы по совершенствованию практики временного применения международных договоров.
^ Временное применение международного договора; соотношение национального и международного права; международный инвестиционный арбитраж; Договор к Энергетической Хартии; толкование международного договора
OPINIO JURIS
В последнее время, в том числе благодаря решениям национальных судов, активизировалась дискуссия о соотношении международного права (в толковании международных судов и арбитражных трибуналов) и внутреннего права, в особенности конституционного права государств. Можно вспомнить недавнее Постановление Конституционного Суда
Российской Федерации от 14 июля 2015 года № 21-П по вопросу о применимости решений Европейского Суда по правам человека на территории Российской Федерации2, постановление Конституционного суда Италии от 22 октября 2014 года № 238/2014 о неприменении положений международного права о военных преступлениях в правовой си-
* Старженецкий Владислав Валерьевич — кандидат юридических наук, доцент кафедры международного публичного и частного права НИУ «Высшая школа экономики» (е-шаП: vstarzhenetskiy@hse.ru).
1 Работа выполнена с использованием СПС «Консультант плюс».
2 Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 14 июля 2015 года № 21-П по делу о проверке конституционно -сти положений статьи 1 Федерального закона «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней», пунктов 1 и 2 статьи 32 Федерального закона «О международных договорах Российской Федерации», частей 1 и 4 статьи 11, пункта 4 части 4 статьи 392 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, частей 1 и 4 статьи 13, пункта 4 части 3 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частей 1 и 4 статьи 15, пункта 4 части 1 статьи 350 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации и пункта 2 части 4 статьи 413 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы.
стеме Италии3, последовавшее после решения Международного суда ООН от 3 февраля 2012 года по делу Германия против Италии, постановление Верховного суда США от 25 марта 2008 года по делу Medellm v. Texas, в котором высшая судебная инстанция США отказалась следовать предписаниям Международного суда ООН по делу Мексика против США (решение от 31 марта 2004 года) о нарушении США норм Венской конвенции о консульских сношениях 1963 года, постановление Федерального Конституционного суда Германии в связи с делом Гёргюлю против Германии4 об отказе немецких властей признать права биологического отца, который являлся гражданином Турции, в отношении ребёнка, родившегося в Германии, и иные.
Приведённые примеры показывают, что постепенно происходит серьёзное переосмысление распространённых и, возможно, слишком упрощённых концепций о примате норм международного права и идёт интенсивный поиск более гибких, компромиссных правовых конструкций, которые бы позволяли государствам в ряде случаев блокировать или модифицировать действие неприемлемых для их правовых систем международно-правовых предписаний.
В связи с этим ещё одной сферой, которая вызывает несомненный интерес и которая также может служить почвой для серьёзных столкновений международного и национального права, является институт временного применения международных договоров, закреплённый в статье 25 Венской конвенции о праве международных договоров и статье 23 Федерального закона от 15 июля 1995 года № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации» (далее — Закон о международных договорах).
С точки зрения международного права ситуация выглядит достаточно просто. Со-
гласно статье 25 Венской конвенции о праве международных договоров государства могут договориться о временном применении международного договора или его части до его вступления в силу. Временное применение нередко используется в современной практи-ке5. К его преимуществам относят, прежде всего, то, что оно придаёт международному праву необходимую гибкость, когда «вступление международного договора в силу требует выполнения определённых, возможно, длительных (необходимость одобрения парламентом) внутригосударственных процедур, в то время как подписавшие договор государства обоюдно заинтересованы (по внутриполитическим причинам или в силу международных факторов) в скорейшем введении договора или отдельных его частей в дейст-вие»6. Среди причин популярности этого института также называют укрепление доверия между государствами, предупреждение разрывов или пробелов в регулировании, которые могут возникнуть между предыдущим и последующим международными договорами7. С точки зрения правовых последствий согласие государства на временное применение международного договора порождает обязательство соблюдать его положения (принцип pacta sunt servanda). Соответственно, государство уже не может ссылаться на своё внутреннее право в качестве оправдания неисполнения своих международных обязательств в отношении такого международного договора, а нарушение государством своих обязательств, вытекающих из временно применяемого международного договора, влечёт за собой его международную ответственность8.
В то же время с позиции внутреннего права временное применение международного договора, если он противоречит национальному законодательству, Конституции страны,
3 Краткий перевод постановления на английском языке см.: URL: https://www.dl.dropboxusercontent.eom/u/39082100/Italian%20 Constitutional%20Court%20Judgment%20238-2014.pdf (дата обращения: 28.08.2015).
4 Постановление Федерального Конституционного суда Германии от 14 октября 2004 года по делу 2BvR 1481/04 (BVerfGE 111, 307) // ECtHR. GORGÜLÜ v. Germany. Application No. 74969/01. Judgment of 26 May 2004. См. также: Tomuschat Ch. The Effects of the Judgments of the European Court of Human Rights According to the German Constitutional Court // German Law Journal. 2010. Vol. 11. No. 05.
5 См.: Quast Mertsch A. Provisionally Applied Treaties: Their Binding Force and Legal Nature. Martinus Nijhoff Publishers, 2012. P 62-64.
6 Осминин Б. И. Заключение и имплементация международных договоров и внутригосударственное право. М. : Инфотропик Медиа, 2010. С. 73 (доступно в СПС КонсультантПлюс).
7 См.: LefeberR. Treaties, Provisional Application // Max Planck Encyclopedia of Public International Law. 2011. Para. A.2. 23.
8 См.: Third report on the provisional application of treaties by Juan Manuel Gómez-Robledo. Special Rapporteur. International Law Commission Sixty-seventh session. Geneva, 4 May — 5 June and 6 July — 7 August 2015. P 7-14. URL: http://www.legal.un.org/docs/ ?symbol=A/CN.4/687 (дата обращения: 28.08.2015).
порой является недопустимой ситуацией для правового государства, основанного на принципе разделения властей, так как это применение начинается ещё до выполнения всех необходимых внутригосударственных процедур для вступления договора в силу (в частности, до ратификации международного договора соответствующими органами власти, подписания его главой государства). Как должны поступать в данном случае суды, инвестиционные арбитражи, государственные должностные лица, физические и юридические лица: следовать предписаниям временно применяемого международного договора или ориентироваться исключительно на национальное право?
Пожалуй, наиболее наглядной иллюстрацией возможных коллизий и противоречий в этом вопросе служит решение в отношении юрисдикции, вынесенное Арбитражным трибуналом (далее — Арбитражный трибунал) по делу ЮКОСа 30 ноября 2009 года9. Функции секретариата в этом разбирательстве выполняло Международное бюро Постоянной палаты третейского суда в Гааге.
Дело ЮКОСа:
режим временного применения Договора к Энергетической Хартии
Обстоятельства дела заключаются в следующем. Россия подписала Договор к Энергетической Хартии 17 декабря 1994 года10 (далее — ДЭХ). В соответствии со статьёй 39 указанного Договора он подлежал ратификации. Однако статья 45 предусматривала возможность временного применения:
«1) Каждая подписавшая сторона соглашается временно применять настоящий Договор впредь до его вступления в силу для такой подписавшей стороны в соответствии со статьёй 44, в той степени, в которой такое временное применение не противоречит её конституции, законам или нормативным актам.
2) а) Независимо от пункта 1, любая подписавшая сторона может при подпи-
сании сделать депозитарию заявление о том, что она не может согласиться с временным применением. Обязательство, содержащееся в пункте 1, не должно применяться к подписавшей стороне, сделавшей такое заявление. Любая такая подписавшая сторона может в любое время отозвать это заявление путём письменного уведомления, направленного депозитарию.
b) Ни подписавшая сторона, делающая заявление в соответствии с подпунктом "а", ни инвесторы этой подписавшей стороны не могут требовать преимуществ, вытекающих из временного применения в соответствии с пунктом 1.
c) Независимо от подпункта "а", любая подписавшая сторона, делающая заявление, упомянутое в подпункте "а", временно применяет часть VII до вступления Договора в силу для такой подписавшей стороны в соответствии со статьёй 44, в той степени, в которой такое временное применение не противоречит её законам или нормативным актам.
3) а) Любая подписавшая сторона может прекратить временное применение настоящего Договора путём письменного уведомления депозитария о своём намерении не становиться Договаривающейся Стороной Договора. Прекращение временного применения для любой подписавшей стороны вступает в силу по истечении шестидесяти дней с даты получения депозитарием письменного уведомления такой подписавшей стороны.
b) В случае, если подписавшая сторона прекращает временное применение в соответствии с подпунктом "а", обязательство этой подписавшей стороны в соответствии с пунктом 1 относительно применения частей III и V ко всем инвестициям, осуществлённым на её территории в период такого временного применения инвесторами других подписавших сторон, тем не менее, остаётся в силе в отношении этих инвестиций в
9 HuHey Enterprises Limited (Cyprus) v. the Russian Federation, PCA Case No. AA 226, UNCITRAL; Yukos Universal Limited (Isle of Man) v. the Russian Federation, PCA Case No. AA 227, UNCITRAL; Veteran Petroleum Limited (Cyprus) v. the Russian Federation, PCA Case No. AA 228, UNCITRAL. Interim Award on Jurisdiction of 30 November 2009.
10 Постановление Правительства РФ от 16 декабря 1994 года № 1390 «О подписании Договора к Энергетической Хартии и связанных с ним документов».
течение двадцати лет с даты вступления в силу прекращения, за исключением случаев, когда иное предусмотрено в подпункте "с".
с) Подпункт "b" не должен применяться в отношении любых подписавших сторон, перечисленных в приложении PA. Подписавшая сторона исключается из списка приложения PA с момента передачи депозитарию её соответствующей просьбы...»
Впоследствии ДЭХ был вынесен на рассмотрение Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации, но так и не был ратифицирован. Распоряжением Правительства Российской Федерации от 30 июля 2009 года № 1055-р было принято окончательное решение направить уведомление о намерении Российской Федерации не становиться участником ДЭХ.
За четыре года до этого, в феврале 2005 года, бывшие акционеры ОАО «Нефтяная компания "ЮКОС"» инициировали арбитражное разбирательство на основании статьи 26 ДЭХ «Разрешение споров между инвестором и Договаривающейся Стороной», обвиняя Россию в экспроприации их собственности и полагаясь на то, что для России данный международный договор является юридически обязательным (в режиме временного применения) с 1994 года.
Анализируя решение Арбитражного трибунала о юрисдикции от 30 ноября 2009 года, можно заметить, что ключевой проблемой являлось не отсутствие заявления со стороны Российской Федерации на основании пункта 2 статьи 45 ДЭХ о том, что она не будет временно применять договор (было признано, что данный факт не имеет решающего значения), а толкование пункта 1 статьи 45 данного Договора.
Формулировка данного пункта допускала два варианта толкования11.
Согласно первому варианту ("Piecemeal approach") в случае противоречия норм указанного международного договора нацио-
нальному праву страны, временно применяющей ДЭХ, национальное право должно иметь приоритет12. Данная позиция основывается на том, что режим временного применения имеет свои особенности, вытекающие из того факта, что внутригосударственные процедуры, связанные с выражением государством согласия на обязательность международного договора, ещё не завершены. Кроме того, такая трактовка пункта 1 статьи 45 ДЭХ в полной мере отвечает цели привлечения максимального количества государств для подписания международного договора и скорейшего начала его приме -нения путём создания максимально гибких условий, оставляя за государствами определённую «свободу для маневра», когда они могут отказаться применять положения ДЭХ, противоречащие предписаниям внутреннего права.
Второй вариант ("All-or-nothing approach") толкования является более узким и исходит из того, что пункт 1 статьи 45 должен пониматься или как разрешающий временное применение, или как запрещающий его в целом. То есть данное положение относится к режиму временного применения Договора как такового, а не к отдельным его частям и положениям, которые могут противоречить предписаниям национального права. Здесь необходимо оценивать только допустимость абстрактного временного применения международного договора согласно праву той или иной страны. Сторонники данного подхода отмечают, что он в большей степени, чем первый подход, соответствует цели рассматриваемого Договора (поощрение и защита инвестиций), а также интересам транспарентности и предсказуемости применения международного договора тем или иным государством (применяется он или нет — важно для инвесторов и для других государств-участников). Так как в этом случае у суверена уже не остаётся возможности усмотрения в отношении применения тех или иных положений договора, то он должен временно при-
11 См.: Hober K Investment Arbitration and the Energy Charter TreatyExpand + Journal of International Dispute Settlementintl-jids. oxfordjournals.org // J Int. Disp. Settlement (2010) 1 (1): 153—190. URL: http://www.intl-jids.oxfordjournals.org/content/l7l/153. full#sec-23 (дата обращения: 28.08.2015).
12 В частности: Klaus U. The Yukos Case under the Energy Charter Treaty and the Provisional Application of International Treaties // Policy Papers on Transnational Economic Law. January 2005. No. 11; Loibl Gerhard. The Energy Charter Treaty: Implementation and Compliance Issues // The Energy Charter Treaty: An East-West Gateway for Investment & Trade/ ed. by Thomas W Wälde. Kluwer Law International, 1996. P 565, 580-581.
менять весь договор в целом или не применять его вообще13.
Арбитражный трибунал склонился ко второму варианту толкования, учитывая контекст, цель Договора, предшествующее решение инвестиционного арбитража по ДЭХ в деле Kardassopoulos14, а также практику государств (Австрии, Люксембурга, Италии, Румынии, Португалии и Турции, которые отказались применять ДЭХ целиком на временной основе)15. В итоге пункт 1 статьи 45 ДЭХ был интерпретирован Арбитражным трибуналом следующим образом:
"Each signatory agrees to apply this entire Treaty provisionally pending its entry into force for such signatory in accordance with Article 44, to the extent that the provisional application of the entire Treaty is not inconsistent with its constitution, laws or regulations"16. («Каждая подписавшая сторона соглашается временно применять настоящий Договор целиком впредь до его вступления в силу для такой подписавшей стороны в соответствии со статьёй 44, в той степени, в которой такое временное применение Договора в целом не противоречит её конституции, законам или нормативным актам»).
Интересны также и политико-правовые аргументы, высказанные Арбитражным трибуналом в своём решении о юрисдикции17. Так, было отмечено, что предоставление государствам усмотрения в отношении изменения или прекращения своих обязательств из временного применения международного договора в зависимости от положений внутреннего права подорвёт принцип обязательности временно применяемых международных договоров. Международное публичное право не допускает каких-либо гибридных форм со-
четания международного и национального права, когда содержание национального права напрямую контролирует содержание международно-правовых обязательств, так как это создаст недопустимую неопределённость в международных отношениях, превратит международное соглашение в посмешище. Арбитражный трибунал сослался на мнение профессора Кроуфорда (Professor Crawford) о существовании сильной презумпции разделения международного и национального права ("a strong presumption of the separation of international from national law"), основанной на статье 27 Венской конвенции о праве международных договоров, в силу которой международные трибуналы не склонны позволять государствам ссылаться на своё внутреннее право, дабы избежать выполнения своих международных обязательств.
Учитывая тот факт, что временное применение международных договоров как таковое не противоречило Конституции России, Арбитражный трибунал сделал окончательный вывод о том, что положения ДЭХ обязательны для России и что она дала своё согласие на рассмотрение указанного дела в инвестиционном арбитраже.
Как мы видим, решение Арбитражного трибунала находится в русле абсолютизированных представлений о примате международного права, о принципе pacta sunt servanda. И именно такой подход снова приводит к лобовому столкновению международного и национального права, так как в результате Россию обязали признать в полном объёме обязательства по ДЭХ, который подлежал ратификации российским парламентом, однако так и не был ратифицирован, а также выплатить истцам компенсацию в размере 50 млрд долларов США18. Отсюда следует,
13 См., например: Niebruegge A.M. Provisional Application of the Energy Charter Treaty: The Yukos Arbitration and the Future Place of Provisional Application in International Law // Chicago Journal of International Law. 2007. Vol. 8. No. 1. P. 369—370. URL: http://chi-cagounbound.uchicago.edu/cjil/vol8/iss1/16 (дата обращения: 28.08.2015); Gazzini Tarcisio. Provisional Application of the Energy Charter Treaty: A Short Analysis of Article 45 (2010) // Transnational Dispute Management. 2010. Vol. 7. No. 1 . URL: http://ssrn.com/ abstract=1763336 (дата обращения: 28.08.2015).
14 Ioannis Kardassopoulos v. the Republic of Georgia // ICSID. Case No. ARB/05/18. URL: http://www.italaw.com/cases/599#sthash. AiaXseYv.dpuf (дата обращения: 28.08.2015).
15 Подробнее см: Interim Award on Jurisdiction of 30 November 2009. Para. 301 — 329. Hulley Enterprises Limited (Cyprus) v. the Russian Federation // UNCITRAL. PCA. Case No. AA 226; Yukos Universal Limited (Isle of Man) v. the Russian Federation //UNCITRAL. PCA. Case No. AA 227; Veteran Petroleum Limited (Cyprus) v. the Russian Federation //UNCITRAL. PCA. Case No. AA 228.
16 Ibid. Para. 310.
17 Ibid. Para. 314-318.
18 Final Award of 18 July 2014. Hulley Enterprises Limited (Cyprus) v. the Russian Federation //UNCITRAL. PCA. Case No. AA 226; Yukos Universal Limited (Isle of Man) v. the Russian Federation // UNCITRAL. PCA. Case No. AA 227; Veteran Petroleum Limited (Cyprus) v. the Russian Federation // UNCITRAL. PCA. Case No. AA 228.
что Россия без выполнения необходимых внутригосударственных процедур ограничила свой суверенитет в налоговой сфере, которая составляет ядро властных полномочий любого государства, а также подчинила себя юрисдикции международного инвестиционного арбитража, сделав изъятие из положений, предусматривающих исключительную компетенцию российских судов по публично-правовым спорам. Теперь из бюджета за счёт российских налогоплательщиков должна быть выплачена астрономическая сумма компенсации, исчисляемая десятками миллиардов долларов США19. Исходя из логики Арбитражного трибунала, получается, что режим временного применения международного договора, предусмотренный в статье 45 ДЭХ, позволяет игнорировать императивные положения конституционного, административного, процессуального, гражданского права Российской Федерации20.
Не страдает ли такой подход недостатками? Прав ли инвестиционный арбитраж в том, что императивные требования отдельных положений национального (в частности, конституционного) законодательства вообще не имеют отношения к режиму временного применения ДЭХ?
Вполне вероятно, что ставить знак равенства между полноценно вступившим в силу и временно применяемым международным договором не всегда правильно и допустимо. В ряде случаев, когда международный договор требует ратификации, а режим временного применения противоречит отдельным положениям национального права, необходимы осторожные, компромиссные и сбалансированные решения, позволяющие учесть сталкивающиеся интересы (например, включение в текст международного договора определённых условий, оговорок и т. д.). Как представляется, именно для
этих целей в текст ДЭХ и был включён пункт 1 статьи 45.
Иной подход ведёт к опасному упрощению взаимодействия международного и национального права, превращая это взаимодействие в простую иерархическую связь и игнорируя то многообразие отношений, которое возникает между национальными правовыми и международной правовой системами. Кроме того, он провоцирует весьма тяжёлые по своим последствиям конфликты между национальным и международным правом. Та «сильная презумпция разделения международного и национального права», на которой основывался Арбитражный трибунал, не может носить абсолютный характер, на что указывают и Венская конвенция о праве международных договоров, и практика государств, и доктрина.
Внимательное прочтение положений Венской конвенции о праве международных договоров позволяет сделать вывод о том, что соотношение международного и национального права явно сложнее, чем простая иерархия: в определённых обстоятельствах национальное право тоже может иметь решающее значение. Согласно статье 46 данной Конвенции нарушение положения внутреннего права, касающегося компетенции заключать договоры, может являться основанием недействительности согласия на обязательность международного договора, если данное нарушение было явным и касалось нормы внутреннего права особо важного значения. Для этой нормы делается специальное исключение из правила статьи 27 Конвенции о том, что участник не может ссылаться на положения своего внутреннего права в качестве оправдания для невыполнения им договора.
Специальный докладчик Комиссии по международному праву по вопросам временного применения международных договоров
19 Которая составляет примерно 20 % от всех доходов бюджета Российской Федерации на 2015 год (из расчёта 1 доллар США = 60 рублей).
20 В ходе разбирательства в Арбитражном трибунале приводились доводы о нарушении статьи 10 Конституции России, закрепляющей принцип разделения властей; статьи 15 (1) Закона о международных договорах, устанавливающей требования к тому, какие международные договоры подлежат ратификации; положений АПК РФ, ГПК РФ, НК РФ, согласно которым рассмотрение налоговых споров отнесено к исключительной компетенции российских государственных судов; положений российского законодательства о неарбитрабильности споров, подпадающих под исключительную компетенцию российских государственных судов; положений российского корпоративного права, которые не допускают предъявление акционерами общества требований о возмещении им убытков, причинённых такому обществу. Подробнее см.: Interim Award on Jurisdiction of 30 November 2009. Para. 71. Hulley Enterprises Limited (Cyprus) v. the Russian Federation, UNCITRAL PCA Case No. AA 226; Yukos Universal Limited (Isle of Man) v. the Russian Federation // UNCITRAL. PCA Case No. AA 227; Veteran Petroleum Limited (Cyprus) v. the Russian Federation // UNCITRAL. PCA. Case No. AA 228.
отдельно отмечает, что условия, при которых временное применение международных договоров становится возможным, должны соответствовать положениям внутреннего права21. Если компетентный орган нарушает те ограничения, которые установлены в национальном законодательстве для временного применения международных договоров, то это может дезавуировать юридическую силу таких обязательств22.
Многочисленные международные и российские эксперты, которые принимали участие в разбирательствах в третейском суде, также обращали внимание на имеющуюся фундаментальную проблему соотношения национального и международного права, которая возникает, если придерживаться того толкования статьи 45(1) ДЭХ ("All-or-nor-thing approach"), к которому в итоге склонился Арбитражный трибунал (краткое описание их показаний приводится в решении о юрисдикции от 30 ноября 2009 года). Большинство из них (в частности, Professor Alain Pellet, Professor Gerhard Hafner, Professor Georg Nolte) склонялись к тому, что статья 45(1) ДЭХ специально оговаривает приоритет норм национального права в том случае, когда речь идёт о временном применении данного международного договора. В связи с этим, как заметил профессор Коскениеми (Professor Koskenniemi), если не делать никакой разницы между обычным применением международного договора и режимом его временного применения, то будут игнорироваться положения самого международного договора, а также подрываться фундаментальные принципы международно-договорной системы на международном и национальных уровнях.
Следует согласиться и с мнением профессора Дьяич23 о том, что состоявшиеся инвестиционные арбитражи по временному при-
менению ДЭХ в делах Yukos и Kardassopoulos радикально ограничили исключения из режима временного применения, предусмотренного статьёй 45(1) ДЭХ, облегчив себе задачу путём выбора "All-or-northing approach" и тем самым лишив данное положение какого-либо самостоятельного содержания, так как большинство участников ДЭХ и так признаёт принципиальную возможность применения международных договоров на временной основе. Получается, что изначально не было необходимости включать пункт 1 статьи 45 в ДЭХ, если он не позволяет предупредить конфликт с отдельными положениями национального права, расходящимися с предписаниями ДЭХ.
Можно сделать общий вывод о том, что толкование статьи 45(1) в русле "Piecemeal approach", на котором настаивала Россия24, в гораздо большей степени отвечает юридическим и прагматическим соображениям, на которых строится соотношение международного и национального права. Трудно себе представить, что государства, согласившиеся на временное применение ДЭХ, сделали это без каких-либо условий и оговорок, учитывая наличие императивных норм своего внутреннего законодательства и необходимость последующей ратификации ДЭХ. Какой суверен может позволить себе безоговорочно согласиться на временное применение международного договора, обязательства из которого к тому же будут оставаться в силе ко всем осуществлённым инвестициям ещё 20 лет после того, как будет сделано заявление о намерении не становиться его участником, как это предписывает пункт 3 статьи 45? И вряд ли здесь можно говорить о каких-либо разумных ожиданиях инвесторов, которые просто не могут не знать и не оценивать те риски, которые возникают из того, что ДЭХ ещё не вступил в силу, он находится в
21 См.: Third report on the provisional application of treaties by Juan Manuel Gómez-Robledo. Special Rapporteur. International Law Commission Sixty-seventh session. Geneva, 4 May — 5 June and 6 July — 7 August 2015. P 7—14. URL: http://legal.un.org/docs/ ?symbol=A/CN.4/687 (дата обращения: 28.08.2015): «18. Regarding the conditions under which States may resort to provisional application, Austria, Botswana, the Czech Republic, Germany, Micronesia (Federated States of), Norway, the Republic of Korea, the Russian Federation, Spain, the United States of America and Switzerland expressly indicate that the practice must be subject to the requirements of their domestic legislation, especially constitutional requirements».
22 См.: LefeberR. Treaties, Provisional Application // Max Planck Encyclopaedia of Public International Law. 2011. Para. 17.
23 Djajic S. Provisional Application of Treaties: Critical Assessment of the Rule and International Investment Awards. Harmonisation of Serbian and Hungarian Law with the European Union Law. Vol. II. Faculty of Law Novi Sad. 2014. P. 360. URL: http://ssrn.com/ab-stract=2490146 (дата обращения: 28.08.2015).
24 Здесь следует оговориться, что, согласившись на арбитражные разбирательства и назначив своего арбитра, Россия не признала юрисдикцию данного Арбитражного трибунала, а продолжала оспаривать её, ссылаясь на различные юридические аргументы. По этой причине нельзя считать, что Россия согласилась с трактовкой Арбитражного трибунала по статье 45 ДЭХ.
режиме временного применения, что существуют положения пункта статьи 45, предусматривающие (в том или ином виде) приоритет национального права.
Вывод Арбитражного трибунала о том, что международное публичное право не допускает каких-либо гибридных форм сочетания международного и национального права, когда содержание национального права напрямую контролирует содержание международно-правовых обязательств, не соответствует контексту, в котором заключался и применялся ДЭХ, а также целям, которые преследовали государства, включая в пункт 1 статьи 45 ДЭХ положения, позволяющие преодолеть противоречия между национальным и международным правом для ситуаций с временным применением ДЭХ. К сожалению, Арбитражный трибунал пошёл по упрощённому и ошибочному пути, предпочтя не замечать явную и очень острую проблему, которая возникает в связи с временным применением ДЭХ без ратификации применительно к императивным требованиям национального права. И этот путь чреват большим деструктивным эффектом для стабильности международных отношений (который мы можем наблюдать уже сейчас).
Остаётся дождаться окончательного решения государственных судов Нидерландов, где сейчас обжалуются решения, вынесенные Арбитражным трибуналом по делу ЮКОСа25.
Временное применение международных договоров: некоторые выводы для российской правовой системы
Дело ЮКОСа демонстрирует, что институт временного применения международных до-
говоров является далеко не таким безобидным и малозначительным, каким он долгое время воспринимался в российской практике и доктрине. К сожалению, этот институт лишь в самом общем виде был закреплён в статье 23 Закона о международных договорах, без каких-либо серьёзных защитных оговорок. Положения этой статьи не позволяют адекватно урегулировать те коллизии, которые могут возникнуть в сфере конституционно -правового и иного публичного регулирования временно применяемых международных договоров, если они вступают в коллизию с предписаниями статьи 15 Закона о международных договорах, требующей обязательной ратификации в определённых случаях26, и принципом разделения властей в целом (как это видно на примере дела «ЮКОСа»).
Российская практика временного приме -нения международных договоров далеко не безупречна. Как пишет Б. И. Осминин, существует масса проблем, связанных с нарушением 6-месячного срока представления в Государственную Думу международных договоров, в отношении которых принято решение о временном применении; продолжающимся временным применением международных договоров после отрицательных результатов рассмотрения их в парламенте; а также с конкретными формулировками положений, касающихся временного применения международных договоров Российской Федерации27.
У органов исполнительной власти остаются чрезвычайно широкое усмотрение и полномочия в отношении временного применения международных договоров. От этого могут пострадать прерогативы законодательной и судебной власти в Российской Федерации, закреплённые в Конституции РФ, так
25 Дополнительную информацию об аргументах России при обжаловании решений Арбитражного трибунала по делу ЮКОСа см. URL: http://www.minfin.ru/ru/press-center/?id_4=33084 (дата обращения: 28.08.2015).
26 а) Исполнение которых требует изменения действующих или принятия новых федеральных законов, а также устанавливающие иные правила, чем предусмотренные законом;
б) предметом которых являются основные права и свободы человека и гражданина;
в) о территориальном разграничении Российской Федерации с другими государствами, включая договоры о прохождении Государственной границы Российской Федерации, а также о разграничении исключительной экономической зоны и континентального шельфа Российской Федерации;
г) об основах межгосударственных отношений, по вопросам, затрагивающим обороноспособность Российской Федерации, по вопросам разоружения или международного контроля над вооружениями, по вопросам обеспечения международного мира и безопасности, а также мирные договоры и договоры о коллективной безопасности;
д) об участии Российской Федерации в межгосударственных союзах, международных организациях и иных межгосударственных объединениях, если такие договоры предусматривают передачу им осуществления части полномочий Российской Федерации или устанавливают юридическую обязательность решений их органов для Российской Федерации.
27 См.: Осминин Б.И. Заключение и имплементация международных договоров и внутригосударственное право. М. : Инфотропик Медиа, 2010 (доступно в СПС КонсультантПлюс), а также: Вылегжанин А.Н. 20 лет «временного применения» Соглашения между СССР и США о линии разграничения морских пространств // Вестник МГИМО-Университета. 2010. № 1. С. 104—113.
как система сдержек и противовесов властей, которая заложена в нашем Основном Законе, будет парализована или окажется неэффективной.
До сих пор Конституционный Суд РФ довольно терпимо относился к такому положению вещей. Так, в своём Постановлении от 27 марта 2012 года № 8-П по делу о проверке конституционности пункта 1 статьи 23 Федерального закона «О международных договорах Российской Федерации» в связи с жалобой гражданина И. Д. Ушакова Конституционный Суд РФ, установив обязательность официального опубликования международных договоров, которые временно применяются, отметил несколько важных общих правовых позиций в отношении временного применения международных договоров (подчёркнуто автором):
«Российская Федерация вправе согласиться на временное применение международного договора в полном объёме или частично, оговорить предельный срок его временного применения, а также обусловить временное применение международного договора (его части) до его вступления в силу соответствием Конституции Российской Федерации, законам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации. Согласие на временное применение международного договора означает, что он становится частью правовой системы Российской Федерации и подлежит применению наравне со вступившими в силу международными договорами (если иное специально не было оговорено Российской Федерацией), поскольку в противном случае временное применение лишалось бы смысла».
«С точки зрения требований статьи 15 (часть 4) Конституции Российской Федерации во взаимосвязи с её статьями 2, 17 (часть 1) и 19 (часть 1) временно применяемые международные договоры Российской Федерации по своим юридическим последствиям, влиянию на права, свободы и обязанности человека и гражданина в Российской Федерации, по сути, приравниваются к вступившим в силу международным договорам, ратифицированным и соответствующим образом официально опубликованным в порядке, предусмотренном федеральным законодательством».
«Признание пункта 1 статьи 23 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации" не противоречащим Конституции Российской Федерации в его конституционно-правовом истолковании, содержащемся в настоящем Постановлении, не ставит под сомнение обязанность Российской Федерации добросовестно соблюдать в межгосударственных отношениях общепризнанный принцип международного права pacta sunt servanda (статьи 26 и 27 Венской конвенции о праве международных договоров) и, по общему правилу, не может служить оправданием для неисполнения Российской Федерацией обязательств, вытекающих из временно применяемых ею международных договоров. в отношениях с другими государствами-участниками в связи с отсутствием внутригосударственного официального опубликования таких договоров».
Приведённые цитаты из Постановления могут создать впечатление, что Конституционный Суд РФ не видит ничего предосудительного во временном применении не прошедшего ратификацию международного договора, который устанавливает иные правила, чем те, что предусмотрены в федеральном законодательстве. Однако следует обратить внимание и на то, что Конституционный Суд РФ специально (и очень предусмотрительно) оговорил, что предметом рассмотрения является пункт 1 статьи 23 Закона о международных договорах только в той части, в какой на его основании разрешается вопрос, может ли в Российской Федерации временно приме -няться, до вступления в силу, международный договор, если он не опубликован официально; что в этом деле Конституционный Суд РФ не проверял, соответствуют ли Конституции РФ положения Закона о международных договорах, допускающие временное приме -нение, до вступления в силу, международных договоров Российской Федерации, а также соответствуют ли Конституции РФ положения какого-либо временно применяемого международного договора Российской Федерации, в том числе Соглашения между Правительством Российской Федерации, Правительством Республики Беларусь и Правительством Республики Казахстан от 18 июня 2010 года о порядке перемещения физическими лица-
ми товаров для личного пользования через таможенную границу таможенного союза и совершения таможенных операций, связанных с их выпуском (которое и было предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ по данному делу).
И вот уже в своём Постановлении от 14 июля 2015 года № 21-П28 Конституционный Суд РФ прямо указывает на то, что на основании пункта 1 статьи 46 Венской конвенции о праве международных договоров «государство вправе блокировать действие в отношении него отдельных положений международного договора, ссылаясь на то обстоятельство, что согласие на обязательность для него данного договора было выражено им в нарушение того или иного положения его внутреннего права, касающегося компетенции заключать договоры, если данное нарушение было явным и касалось нормы внутреннего права особо важного значения». Ещё предстоит осмыслить данную правовую позицию, а также понять, насколько широко наш Конституционный Суд будет применять правило пункта 1 статьи 46 Венской конвенции о праве международных договоров. Однако уже сейчас можно сказать, что эта правовая позиция потенциально может быть использована против временного применения международных договоров Российской Федерации в тех случаях, когда они не были своевременно внесены на ратификацию, как этого требует Закон о международных договорах, или когда парламент отказал в их ратификации.
В заключение нам хотелось бы сформулировать некоторые рекомендации в отно-
шении дальнейшего применения Россией института временного применения международных договоров в целом.
Во-первых, использование этого института должно быть редким исключением, когда имеются очень веские политико-правовые причины для отступления от общих правил вступления международных договоров в силу. По возможности, такие случаи должны быть прямо поименованы в законе.
Во-вторых, принятию решения о временном применении международного договора должна предшествовать тщательная процедура оценки юридических рисков, возникающих в связи с этим применением, а также совместимости норм международного договора с основополагающими положениями российского права. В связи с этим желательно более широкое использование потенциала направления запросов в Конституционный Суд РФ, предусмотренного главой 10 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации».
В-третьих, включение в текст международного договора положений о его временном применении должно, пожалуй, автоматически сопровождаться максимально определёнными формулировками (или депонированием соответствующих заявлений) о том, что Россия соглашается на временное приме -нение только в отношении тех положений международного договора, которые не противоречат её Конституции, а возможно ещё и федеральному законодательству. Не будет лишним чётко и подробно прописывать срок временного применения международного договора, а также порядок его прекращения.
28 Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 14 июля 2015 года № 21-П по делу о проверке конституционно -сти положений статьи 1 Федерального закона «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней», пунктов 1 и 2 статьи 32 Федерального закона «О международных договорах Российской Федерации», частей 1 и 4 статьи 11, пункта 4 части 4 статьи 392 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, частей 1 и 4 статьи 13, пункта 4 части 3 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частей 1 и 4 статьи 15, пункта 4 части 1 статьи 350 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации и пункта 2 части 4 статьи 413 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы.
