CC BY
225
Раздел 8. Совершенствование правоохранительной практики
АЛЕКСЕЕВ В.В., кандидат юридических наук, доцент, [email protected] Кафедра оперативно-разыскной деятельности и оперативно-технических мероприятий органов внутренних дел; Тюменский институт повышения квалификации сотрудников Министерства внутренних дел Российской Федерации, 625049, г. Тюмень, Амурская, 75
ПЕСТРУИЛОВА Н.Н., [email protected] Кафедра специальных дисциплин;
Новороссийский филиал Краснодарского университета Министерства внутренних дел Российской Федерации, 353911, г. Новороссийск, Сухумское шоссе, 12-й км
ALEKSEEV V.V.,
Candidate of Legal Sciences,
associate professor,
Chair of detective activities
and crime detection technical actions
of the Interior;
Tyumen Advanced Training Institute of the Ministry of the Interior of the Russian Federation, Amurskaya St. 75, Tyumen, 625049, Russian Federation
PESTRUILOVA N.N.,
Chair of Special Disciplines;
Novorossiysk branch,
Krasnodar University
of the Ministry of the Interior
of the Russian Federation,
Suhumskoe highway, 12 km.,
Novorossiysk, 353911,
Russian Federation
возможен ли оперативный эксперимент без провокации преступления?
Реферат. Круг задач субъектов оперативно-розыскной деятельности не ограничивается проведением только оперативно-розыскных мероприятий, также проводятся оперативно-технические, оперативно-поисковые и ряд других мероприятий. Тем не менее в соответствии с законодательством оперативно-розыскная деятельность осуществляется посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий, перечень которых является исчерпывающим. Обосновывается внесение изменений в законодательство: 1) расширяющих объем понятия «оперативно-розыскная деятельность»; 2) разграничивающих оперативно-розыскные, оперативно-технические и оперативно-поисковые мероприятия; 3) закрепляющих дефиницию оперативного эксперимента. Под ним предлагается понимать действия субъектов оперативно-розыскной деятельности, не относящиеся к оперативно-розыскным, оперативно-техническим и оперативно-поисковым мероприятиям. Если такие действия ограничивают конституционные права человека и гражданина, то они должны осуществляться на основании судебного решения. Констатируется, что существующий статус оперативного эксперимента порождает постоянные дискуссии при его отграничении от провокации преступления. Рассматривается эффективность применения оперативного эксперимента в сфере противодействия коррупции. Обосновывается, что статья 304 Уголовного кодекса РФ («Провокация взятки либо коммерческого подкупа») изначально формирует правоприменительную практику в лояльном для коррупционеров направлении (любой сотрудник, проводивший эксперимент, — потенциальный провокатор). С учетом предусмотренных оснований оперативного эксперимента авторы моделируют четыре правомерные ситуации проведения эксперимента, в каждой из которых при желании можно вычленить элементы провокации. Эффективное выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений невозможно, если оставаться пассивным наблюдателем, необходима наступательная позиция. Противодействие преступности всегда предполагает работу оперативных подразделений на опережение. Первостепенное значение при отграничении эксперимента от провокации имеет добровольность выбора своих действий. Осуществление оперативно-розыскной деятельности не может исчерпываться лишь проведением оперативно-розыскных мероприятий.
Ключевые слова: оперативный эксперимент, оперативно-розыскная дея-тельность, эффективность борьбы с преступностью, оперативная обстановка, провокация.
IS IT POSSIBLE TO CONDUCT THE EXPERIMENT IN CRIME DETECTION WITHOUT PROVOCATION OF CRIME?
Abstract. The range of tasks of crime detection activities' subjects isn't limited by crime detection actions but also includes technical, search and other activities. Nevertheless, according to legislation, crime detection activity is carried out by crime detection actions, the list of which is comprehensive. The following changes to legislation are proposed: 1) expanding the scope of the concept "crime detection activity"; 2) distinguishing crime detection, technical and search actions; 3) fixing the definition of experiment in crime detection. It's proposed to define it as the actions of crime detection activities' subjects not related to crime detection, technical and search actions. If such actions restrict constitutional rights of man and citizen, they should be based on court decision. It's stated that the existing status of the experiment in crime detection is the reason of constant debates concerning its distinguishing from crime provocation. The effectiveness of this experiment in the field of countering corruption is considered. It's proved that Article 304 of the RF Criminal Code (provocation of bribe or commercial bribery) initially forms law enforcement practice which is loyal to corrupt officials (any employee who conducted the experiment is a potential provocateur). Taking into account the provided grounds for experiment in crime detection, the authors model four legitimate situations of its conducting, each of which has elements of provocation. Effective prevention, suppression and detection of crime are impossible if being a passive observer. The offensive position is necessary. Combating crime always involves advanced work of operational units. Voluntary choice of actions is of primary importance in distinguishing experiment from provocation.
Keywords: experiment in crime detection, crime detection activities, effectiveness of fight against crime, operational situation, provocation.
В юридической литературе неоднократно отмечалось, что сфера деятельности оперативных подразделений органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность (далее - ОРД), не ограничивается лишь проведением оперативно-розыскных мероприятий (далее - ОРМ) [1]. Так, в деятельности оперативных подразделений органов внутренних дел, кроме оперативно-розыскных, применяются оперативно-технические, оперативно-поисковые и ряд других мероприятий. Более того, в МВД России существуют специальные структурные подразделения, которые их осуществляют:
- Управление оперативно-розыскной информации;
- Бюро специальных оперативно-технических мероприятий;
- Бюро оперативно-поисковых мероприятий*.
Возникает парадокс: структурные подразделения есть, они являются субъектами ОРД** в составе Министерства внутренних дел и проводят соответствующие мероп-
* Вопросы Министерства внутренних дед Российской Федерации (вместе с «Положением о Министерстве внутренних дел Российской Федерации»): указ Президента Российской Федерации от 1 марта 2011 г. N 248 // Рос. газ. 2011. 2 марта.
** О ОВэкекорорьвовкриосакахроришйцтидвпервра
тивно-розыскной деятельности в системе МВД России: приказ МВД России от 19 июня 2012 г. N 608 // Рос. газ. 2013. 3 авг.
риятия (подобные подразделения существуют в структуре и других органов, имеющих право осуществлять ОРД на территории Российской Федерации), однако в соответствии со ст. 1 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - Закон «Об ОРД») «оперативно-розыскная деятельность... осуществляется посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий.»***. При этом перечень оперативно-розыскных мероприятий является исчерпывающим и может быть изменен только Законом «Об ОРД». Следует отметить, что такое положение неизбежно снижает эффективность работы оперативных подразделений, осуществляющих ОРД.
В быстро меняющейся оперативной обстановке, для того чтобы успешно противостоять вызовам преступности, перечень ОРМ придется достаточно регулярно пересматривать. Однако учитывая процедуру принятия поправок к любому закону, такая работа всегда будет занимать большой промежуток времени, следовательно, оперативные подразделения органов, осуществляющих ОРД, не смогут эффективно и наступательно противостоять преступности.
По нашему мнению, этого можно избежать, применив один из следующих вариантов изменения оперативно-розыскного законодательства:
*** РосРгаз.гй395998. а8г.авг
1. Понятие ОРД, закрепленное в Законе «Об ОРД», можно сформулировать следующим образом: «Оперативно-розыскная деятельность - система организационных, оперативно-розыскных, оперативно-технических и оперативно-поисковых мероприятий, а также иных действий, осуществляемых гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то Федеральным законом, в пределах их компетенции в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств».
Используя опыт законодательного регулирования оперативно-розыскной деятельности ряда стран СНГ, в Законе «Об ОРД» также следует сформулировать и закрепить основные понятия.
При этом, на наш взгляд, в обязательном порядке необходимо разграничить понятия «оперативно-розыскное мероприятие», «оперативно-техническое мероприятие», «оперативно-поисковое мероприятие».
2. Если первый вариант в настоящее время выглядит слишком радикально, то можно предложить на переходный период некий промежуточный, законодательно закрепив следующее определение понятия оперативного эксперимента: «Оперативным экспериментом являются иные действия субъектов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, для решения возложенных на них задач, не вошедшие в перечень оперативно-розыскных, оперативно-технических и оперативно-поисковых мероприятий. При этом если такие действия ограничивают конституционные права человека и гражданина, то осуществляются на основании судебного решения».
Считаем, что это позволит повысить эффективность противодействия преступности. Для того чтобы аргументировать вышесказанное, проанализируем существующий в настоящее время «статус» рассматриваемого ОРМ.
Термин «оперативный эксперимент», обозначающий одно из оперативно-розыскных мероприятий, в российском законодательстве, регламентирующем сферу оперативно-розыскной деятельности, появился в 1995 году. К сожалению, в Законе «Об ОРД», в отличие от аналогичных законов ряда государств, возникших на пост-
советском пространстве, нет определений используемых в нем понятий. Закрытыми нормативными правовыми актами субъектов, осуществляющих ОРД на территории Российской Федерации, регламентируется не только организация и тактика оперативно-розыскной деятельности, что вполне естественно, но и основные понятия, применяемые в данной сфере. Такое положение, по нашему мнению, приводит к различным трактовкам субъектами оРД тех или иных понятий [2, с. 8-12].
В широком смысле эксперимент (от лат. experimentum - проба, опыт) - это метод познания, при помощи которого в контролируемых и управляемых условиях исследуются явления действительности.
Проанализировав зарубежное законодательство, можно сделать вывод, что оперативный эксперимент - искусственное создание обстановки, максимально приближенной к реальности, с целью вызвать определенное событие либо воспроизведение события или проведение определенных опытов в полностью управляемых условиях и под контролем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, с вовлечением лица, в отношении которого имеются данные о противоправной деятельности, без уведомления его об участии в оперативном эксперименте в целях подтверждения совершения данным лицом противоправных действий, а также предупреждения, выявления, пресечения тяжкого, особо тяжкого преступления или преступления, могущего принести вред национальной безопасности; (ст. 2 Закона Республики Беларусь «Об оперативно-розыскной деятельности»).
В соответствии с российским законодательством первоначально проведение оперативного эксперимента также допускалось в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого или особо тяжкого преступления. Федеральным законом от 24 июля 2007 г. N 211-ФЗ действие данного ОРМ было распространено и на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений средней тяжести*.
Следует отметить, что этим же нормативным правовым актом в статью 5 Закона «Об ОРД» было внесено положение о том, что органам (должностным лицам), осуществляющим ОРД, запрещается «под-
* Рос. газ. 2007. 1 авг.
стрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация)».
С этого момента с новой силой разгорелась дискуссия об отграничении оперативного эксперимента от провокации, которая продолжается до сих пор.
Не ставя перед собой задачу рассмотреть все точки зрения по этому вопросу в рамках данной статьи, отметим, что поскольку оперативный эксперимент чаще всего используется в деятельности сотрудников оперативных подразделений для противодействия преступлениям коррупционной направленности, то мы солидарны с авторами следующей позиции: коррупция превратилась в угрозу национальной безопасности России, и меры для устранения этой угрозы должны быть предприняты экстраординарные.
По заявлению официального представителя Следственного комитета Российской Федерации В.И. Маркина, за 9 месяцев 2013 года в производстве следователей Следственного комитета находилось около 30 тысяч уголовных дел о преступлениях коррупционной направленности, что на 4 тысячи больше, чем за весь период
2012 года. Направлено в суд 7 861 уголовное дело о преступлениях коррупционной направленности. Из них 45 уголовных дел
- в отношении организованных групп (за весь период 2012 г. - 36) и 3 - в отношении преступных сообществ (преступных организаций), совершивших коррупционные преступления. За 9 месяцев 2013 года в суд было направлено 19 011 уголовных дел, возбужденных по фактам совершения коррупционных преступлений должностными лицами (за весь период 2012 г. - 21 263). В
2013 году следственными органами Следственного комитета по направленным в суд уголовным делам за совершение преступлений коррупционной направленности привлекались в качестве обвиняемых и лица, обладающие особым правовым статусом: депутаты законодательных (представительных) органов субъектов Российской Федерации - 9 (2012 г. - 10); представители органов исполнительной власти - 52 (2012 г.
- 56); представители органов местного самоуправления - 771 (2012 г. - 840); судьи и представители органов судебной власти
- 15 (2012 г. - 14); прокуроры (их заместители) и помощники прокуроров - 11 (2012 г.
- 14); сотрудники Следственного комитета
- 11 (2012 г. - 14); сотрудники МВД России
- 987 (2012 г. - 1 268); сотрудники органов ФСКН России - 64 (2012 г. - 65). В анализируемый период 2013 года следственные органы Следственного комитета до направления уголовного дела в суд проводили работу по возмещению ущерба, причиненного преступлениями коррупционной направленности государству, гражданам и юридическим лицам. Размер причиненного ущерба по уголовным делам указанной категории, находящимся в производстве следователей СКР, составил 9,3 млрд рублей, возмещено 3,8 млрд рублей, или 40,8 % (при этом за этот же период 2012 г. ущерб составил 7,9 млрд рублей, возмещено 1,2 млрд рублей (15,8 %). Наложен арест на имущество на сумму 3,9 млрд рублей [3].
Приведенные цифры, конечно, могут впечатлить, однако, по словам главы Администрации Президента Российской Федерации С.Б. Иванова, после гуманизации ответственности за преступления, связанные со взяточничеством, из 20 млрд рублей штрафа, назначенного судом, виновными возмещено всего 20 млн рублей*. Таким образом, виновные не только не отбывают реальное наказание в виде лишения свободы, но и не платят штрафы.
Между тем отечественные правоведы
- специалисты уголовного права, уголовного процесса, криминологии, криминалистики немало поработали над тем, чтобы в очередной раз создать себе клубок неразрешимых проблем. Ими проделана колоссальная и «плодотворная» работа с тем, чтобы лишить органы уголовного преследования сколько-нибудь реальных правовых средств по изобличению взяточников.
Задел для этого был создан УК РФ 1996 г., восстановившим состав «провокация взятки», что было воспринято широкими массами (включая коррупционеров) как важный шаг в гуманизации и демократизации российского уголовного права. Уже само по себе введение в Кодекс статьи 304 подействовало деморализующе на органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность.
Субъектом провокации взятки может быть любое лицо, производящее по данному уголовному делу оперативно-
* Из выступления на телеканале «НТВ», 9 декабря 2013 г. См.: URL: http://www.ntv.ru/pere-dacha/Bez_kupur/m20980/o175665/
розыскные мероприятия. Именно такую версию всегда выдвигают в суде ретивые защитники обвиняемых во взяточничестве. И, надо признать, это - сильный ход. Существование статьи 304 УК РФ означает, что на любом сотруднике, осуществлявшем оперативный эксперимент, изначально лежит «пятно» провокатора. В глазах присяжных, суда он должен зачастую оправдываться в том, что не является таковым. Между тем все сомнения толкуются в пользу обвиняемого. «Если есть хоть какое-то подозрение в том, что имела место провокация, - рушится все дело обвинения» [3, с. 45-52].
Отметим, что перечень оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий (включая оперативный эксперимент), направленных на изобличение предполагаемых преступников, исчерпывающим образом определен ст. 7 Закона «Об ОРД». К ним относятся, в частности, «ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о: признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для возбуждения уголовного дела» (п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона «Об ОРД»).
С учетом определения понятия «оперативный эксперимент», закрепленного в законодательстве Республики Беларусь, смоделируем несколько ситуаций, в которых субъектом будет выступать оперативное подразделение, а объектом - вменяемое лицо, достигшее возраста уголовной ответственности.
1. Гражданину «А», являющемуся носителем сведений, составляющих государственную тайну, поступает предложение передать секретные сведения за вознаграждение гражданину «Б». «А» соглашается и в момент сделки оказывается задержанным сотрудниками оперативного подразделения.
2. В городе участились случаи краж автомобилей марки «Мерседес» неизвестными лицами. Гражданин «В» оказался в микрорайоне, где ранее совершено несколько подобных краж. Он видит незапертый автомобиль «Мерседес», садится в него, находит ключ от замка зажигания, запускает двигатель, трогается с места и, проехав несколько десятков метров, ока-
зывается задержанным сотрудниками оперативного подразделения.
3. Гражданин «Г» обедает в кафе. Разговорился со случайным собеседником, который предложил помочь найти покупателя героина на сумму один миллион рублей. «Г» категорически отказался, заявив, что он такими делами не занимается и подобных связей не имеет. Через некоторое время к «Г» обратился другой человек, который искал возможность приобрести героин на сумму в полтора миллиона рублей (вес искомого наркотического средства совпал с ранее предложенным для сбыта). Решив подзаработать на разнице в цене, «Г» в момент сделки был задержан сотрудниками оперативного подразделения.
4. К чиновнику «Д», ведающему распределением земельных участков под строительство, обратился предприниматель с просьбой решить вопрос в его пользу за вознаграждение. «Д» согласился и в момент получения денег был задержан сотрудниками оперативного подразделения.
В смоделированных нами ситуациях объект («А», «В», «Г», «Д») может обладать разным имущественным, должностным, социальным положением и жизненным опытом. Однако всех их, как лиц вменяемых и достигших возраста уголовной ответственности, объединяет то, что, оказавшись в рассмотренных ситуациях, они имели возможность выбрать, как поступить:
- «А» понимал, что может быть обвинен в государственной измене, по условиям контракта он был обязан сообщить о полученном предложении в компетентные органы, но предпочел неправомерно обогатиться;
- «В» мог сообщить о «находке» в правоохранительные органы, но предпочел неправомерно завладеть транспортным средством;
- «Г» также мог сообщить о поступивших ему предложениях в правоохранительные органы, но решил неправомерно обогатиться;
- «Д» не только мог, но обязан был сообщить о сделанном ему предложении в правоохранительные органы, но предпочел неправомерно обогатиться.
Будет ли предпринята попытка со стороны защиты найти в действиях оперативных подразделений элементы провокации? Вполне вероятно. Например, если бы автомобиль
«Мерседес» не находился в то время и в том месте, где и гражданин «В», то последний не совершил бы противоправного деяния. Но оправдывает ли это его? Проанализировав всю цепочку причинно-следственных связей, которая привела к рассмотренным последствиям, каждый при желании увидит то, что захочет. Так можно дойти и до абсурда, предположив, что первопричиной является производитель автомобилей «Мерседес».
Важнейшей задачей оперативных подразделений является выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений. При этом важно понимать, что правоохранительные органы в целом и оперативные подразделения в частности не могут пассивно наблюдать за складывающейся оперативной обстановкой, они должны занимать наступательную и последовательную позицию по выявлению и установлению лиц, подготавливающих, совершающих или совершивших преступления.
Еще раз подчеркнем, что в рассмотренных выше ситуациях объект («А», «В», «Г», «Д»), находился перед добровольным выбором, но внутренне уже был готов к противоправным действиям и совершил их. Субъекты - оперативные подразделения - правомерно, в рамках российского законодательства выполняли поставлен -ные перед ними задачи.
Даже незнание закона не освобождает от ответственности лицо, совершившее преступление. А если лицо, вполне осознавая противоправность своих действий, умышленно их совершает, то говорить о провокации по отношению к нему со стороны правоохранительных органов, по нашему мнению, по меньшей мере странно.
В заключение отметим:
- для эффективного противодействия преступности оперативные подразделения органов, осуществляющих ОРД, должны иметь возможность работать на опережение противоборствующей стороны;
- в вопросе об отграничении правомерного поведения должностного лица органа, осуществляющего ОРД, от провокации, первостепенное значение имеет добровольность выбора противоборствующей стороной своих действий;
- при осуществлении ОРД оперативные подразделения не могут ограничиваться лишь проведением оперативно-розыскных мероприятий;
- для придания легитимности деятельности всех субъектов, осуществляющих ОРД, необходимо изменить закрепленное в Законе «Об ОРД» определение понятия оперативно-розыскной деятельности, дополнить его определениями основных понятий, используемых в нем.
Список литературы
1. Алексеев В.В. Перспективы развития оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации // Современные научные исследования. Вып. 2. Концепт. 2014. URL: http://e-koncept.ru/ext/61/50/6 (дата обращения: 1 июня 2014 г.).
2. Алексеев В.В. К вопросу о понятийном аппарате в сфере оперативно-розыскной деятельности // Совершенствование деятельности правоохранительных органов по борьбе с преступностью в современных условиях: материалы междунар. науч.-практ. конф. (1-2 ноября 2013 г). Вып. 10: в 2 ч. Ч. 2. Тюмень: Тюм. гос. академия мировой экономики, управления и права, 2013. С. 8-12.
3. Официальный сайт Следственного комитета Российской Федерации. URL: http:/www.sledcom.ru/ac-tual/368052/ (дата обращения: 11 дек. 2013 г.).
4. Александрова И.А., Шевелев А.В. К вопросу о пересмотре границы между провокаций взятки и оперативным экспериментом // Вестник МВД России. 2007. N 1. С. 45-52.
References
1. Alekseev V.V. Perspektivy razvitiya operativno-rozysknoy deyatel'nosti v Rossiyskoy Federatsii [Prospects for the development of operational-search activity in the Russian Federation]. Sovremennyenauchnye issledovaniya. Vyp. 2. Kontsept. 2014 - Modern scientific research. Edition 2. Concept. Available at: http://e-koncept.ru/ext/61/50/6 (Accessed 1 June 2014).
2. Alekseev V.V. K voprosu o ponyatiynom apparate v sfere operativno-rozysknoy deyatel'nosti [On the conceptual apparatus in the field of operational and investigative activities]. Sovershenstvovanie deyatel'nosti pravookhranitel'nykh organovpo bor'besprestupnost'yu vsovremennykh usloviyakh [Improvement of law enforcement agencies to combat crime in the modern world]. Tyumen, Tyumen State Academy of World Economics, Management and Law Publ., 2013. Edition 10. In 2 parts. Part 2. Pp. 8-12.
3. Ofitsial'nyy saytSledstvennogo komiteta Rossiyskoy Federatsii [The official website of the Investigative Committee of the Russian Federation]. Available at: http://www.sledcom.ru/actual/368052/ (Accessed 11 December 2013).
4. Aleksandrova I.A., Shevelev A.V. K voprosu o peresmotre granitsy mezhdu provokatsiy vzyatki i operativnym eksperimentom [On the question of the revision of the boundaries between provocation bribes and operational experiment]. Vestnik MVD Rossii - Herald of Russian Interior Ministry, 2007, no. 1, pp. 45-52.
