CC BY
43УДК 347.214.13
ВОПРОСЫ ЭЛЕКТРОННЫХ ФИНАНСОВЫХ ИНСТРУМЕНТОВ Р.В. Чикулаев,
гандидат экономических наук, кандидат юридических наук, доцент,
доцент кафедры предпринимательского права, гражданского и арбитражного процесса ФГБОУ ВО «Пермский государственный национальный исследовательский университет» 614990, Россия, Пермь. ул. Букирева, 15 E-mail: profur1@ngs.ru
Аннотация: в статье анализируются основные проблемы юридической конструкции финансовых инструментов в цифровом формате. Рассматриваются история и тенденции развития законодательства об электронном обороте несертифицированных ценных бумаг и иных инструментов в России и других странах мира. Раскрываются противоречия между базовыми нормами гражданского законодательства о ценных бумагах и специальными нормами об электронных финансовых инструментах. Выдвигаются гипотезы о направлениях развития права и законодательства об электронном обороте цифровизированных инструментов.
Ключевые слова: ценные бумаги, электронные финансовые инструменты, закладная, компьютеризация, информация.
THE ISSUES OF ELECTRONIC FINANCIAL INSTRUMENTS
R.V. Chikulaev,
Perm State University
15, Bukireva st., Perm, Russia, 614990
E-mail: profur1@ngs.ru
Annotation: the article analyzes the main problems of legal construction of financial instruments in digital format. The history and trends of legislation development on electronic turn of non-certified securities and other instruments in Russia and other countries are considered. Contradictions between basic norms of civil legislation on securities and special norms on electronic financial instruments are revealed. Hypotheses are put forward on the directions of law and legislation on electronic circulation of digitalized instruments development.
Key words: securities, electronic financial instruments, mortgage, computerization, information.
Выдвинем гипотезу, согласно которой развитие компьютерной техники и информатики, влекущее всеобщую трансформацию информационных массивов в цифровой формат, имеет результатом качественное преобразование экономической и социальной среды обитания человека. Такой результат можно наблюдать в довольно широких временных рамках второй половины XX в. - начала XXI в. При этом сам процесс компьютерной (цифровой) обработки информации имеет начало в первой половине XX в. и продолжает развиваться, его современные результаты не являются конечными, имеют характер промежуточных.
Приблизительно в обозначенном выше временном промежутке наблюдается качественное развитие оборота финансовых инструментов в основных мировых экономиках. В зависимости от особенностей национальных экономических и правовых систем, понятие финансового инструмента либо включает в себя ценные бумаги, наряду с иными оборотоспособными объектами прав, либо отождествляется с ценными бумагами, в том числе эти понятия могут применяться альтернативно. В частности, российское законодательство на протяжении всей истории своего развития признавало существование понятия лишь ценной бумаги. Однако в 2007 г. в законе1 впервые появилось упоминание термина «финансовый инструмент», под которым подразумевались некие «имущественные права», а в 2009 г. впервые была закреплена2 легальная дефиниция финансового инструмента, сконструированная по дихотомическому принципу, включающая два необходимых и достаточных, хотя и весьма различных по объему элемента: ценные бумаги и производные финансовые инструменты (представляющие собой особый тип договора).
По нашему мнению, процессы развития компьютерной информатизации и оборота финансовых инструментов протекают параллельно, во взаимном влиянии. Сама природа финансового инструмента, в том числе ценной бумаги, служит примером высокой степени абстракции, требующей отделения внешней формы, оболочки, каковой служит юридическая конструкция финансового инструмента, от его субстрата, то есть совокупности прав и обязанностей, оформленных и закрепленных в финансовом инструменте. Такая абстракция становится возможной лишь при достижении высокого уровня развития экономической и юридической мысли.
1 О внесении изменений в Федеральный закон «Об инвестиционных фондах» и отдельные законодательные акты Российской Федерации: Федер. закон Рос. Федерации от 06.12.2007 № З34-Ф3 // СЗ РФ. 2007. № 50. Ст. 6247.
2 О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации: Федер. закон Рос. Федерации от 25.11.2009 № 281-ФЗ // Российская газета. 2010 г. № 5375.
Цифровая обработка информации с использованием электронных вычислительных систем также появляется в мире, лишь когда уже достигнут необходимый уровень науки и техники. Тем самым гражданский оборот финансовых инструментов, представляющий собой юридически регламентированную группу финансово-экономических процессов и явлений по созданию, товарно-денежному обмену и прекращению финансовых инструментов, находится в объективной взаимосвязи с процессами глобальной компьютеризации и информационной цифровизации.
Финансовый инструмент как таковой, в том числе существующий в «образе» ценной бумаги, возник благодаря абстрагированному отделению гражданского обязательства конкретного субъекта от самого носителя-субъекта, с возможностью передачи обязательства перед любым управомоченным лицом в отрыве от воли первоначально правообязанного лица. По существу, финансовый инструмент стал средством обеспечения свободного движения конгломерата гражданских прав и корреспондирующих им обязанностей в пространстве и времени. Как правило, само физическое создание финансового инструмента, расчеты объемов связанных с ним финансовых обязательств, учет всей массы выпущенных инструментов требуют применения арифметических, математических и иных расчет-но-логических методов той или иной степени сложности, предполагающих цифровую обработку информации. По мере мультиплицированного роста суммированного денежного выражения финансовых инструментов, увеличения их физического количества в обороте, умножения числа субъектов, выпустивших финансовые инструменты и субъектов-владельцев, объективируется невозможность ведения учета прав на финансовые инструменты без применения компьютерной техники.
Несмотря на то что финансовые инструменты в наиболее близком к современному виде появились за два-три столетия до изобретения электронной вычислительной техники, этот временной разрыв не представляется критичным в исторических масштабах. Современные акции и облигации, а также некоторые иные инструменты банковского, расчетного характера (к примеру, чеки), изначально существовали в бумажном виде, однако требовали своего цифрового учета, который первоначально осуществлялся в реестровых книгах, иных записях, защищенных от случайной потери методами копирования, двойной административной или бухгалтерской записи и т. п. Так, еще в допетровской Руси применялись методы фиксации прав по заемным обязательствам, выраженным в грамотах, кабалах, крепостях путем их регистрации в государственном приказе или другом ведомстве1, а также путем составления и отдельного хранения копии 2.
1 Неволин К. История российских гражданских законов. Том второй. Книга вторая об имуществах. Раздел первый об имуществах вообще и раздел второй о правах на вещи. СПб: Тип. Императорской Акад. наук, 1851.
2 Беляев И.Д. История русского законодательства. СПб, 1999. 639 с.
По мере развития системы учета ценных бумаг в Европе и расширения оборота финансовых инструментов как продукта трансформации ценных бумаг в Англии и Америке возникла принципиальная возможность отказа от бумажной формы таких инструментов с фиксацией прав и обязанностей лишь в реестрах. Побудительным мотивом для отказа от бумажной формы послужили мировые «бумажные кризисы», проявившиеся в дефиците и резком удорожании бумаги как таковой. Наиболее существенными стали кризисы конца 1960-х - начала 1970-х гг., в результате которых проявились не только чрезмерная дороговизна бумажного оформления финансовых инструментов, но и крайнее неудобство физического оперирования с ними в крупных объемах, что также несло риски хищений, утери, порчи, иной утраты ценных бумаг, являвшихся бумагами в прямом смысле. Внедрение принципов реестрового учета, в том числе выдача свидетельств на определенное количество финансовых инструментов, находящихся на хранении, сверка и погашение взаимных обязательств без физического перемещения бумажных носителей, имевшее место по мере зарождения и развития депозитарной и клиринговой деятельности, решало возникшие проблемы лишь частично.
Единственно эффективным средством преодоления неудобств, связанных с физическим движением бумажных финансовых инструментов, могла стать лишь компьютеризированная обработка информации о закрепленных правах и обязанностя. Одновременно цифровизация такой информации привела к новому интегративному результату, а именно не только к облегчению и удешевлению транзакционной деятельности на фондовом рынке, но и к существенному росту капитализации, скачкообразному росту объемов выпуска и оборота, а также расширению видового многообразия фондовых ценностей.
Развитие компьютерной техники, подобно развитию оборота финансовых инструментов, происходит стадийно, результаты каждой стадии развития этих двух явлений находятся во взаимном влиянии. Появление ЭВМ первого поколения (до 50-х гг. XX в.), основанных на электронно-ламповых технологиях, не оказало значительного влияния на оборот финансовых инструментов. Второе поколение ЭВМ (50-60-е гг. XX в.), построенных на транзисторных (полупроводниковых) технологиях, позволило поставить вопрос о применении таких устройств для учета информации при торговле ценными бумагами. Так на фондовых биржах США значительные массивы информации о финансовых инструментах стали заноситься в память электронных устройств с помощью перфокарт. Третье поколение компьютерной техники (до 70-х гг. XX в.), основанной на интегральных микросхемах, позволило широко использовать более компактные и дешевые электронные вычислительные машины, в том числе отдельными частными операторами фондовых рынков. Четвертое и пятое поколение ЭВМ (с 80-х гг. XX в.), ос-
нованное на микропроцессорах, разработка микроЭВМ обеспечило современную инфраструктуру оборота финансовых инструментов, для которой характерно повсеместное использование персональных компьютеров как частными, так и институциональными субъектами. Теоретические и практические разработки, сыгравшие ведущую роль в этом процессе, принадлежат выдающимся исследователям, как зарубежным (К. Цузе, Дж. Фон Нейман, Б. Гейтс, С. Джобс, Н. Винер), так и отечественным (С. Лебедев, Ю. Бази-левский, И. Брук,). Признаваемый родоначальником кибернетики Н. Винер обосновал теории соотношения машин и человека в управлении, в том числе способность машин к самовоспроизведению, самораспространению, объединению в сети1. Материально-технической базой развития компьютерных систем на рубеже XX-XXI вв. стало создание высокопроизводительных, главным образом персональных, ЭВМ и их технологической основы (процессоры, конфигурация, программное обеспечение) такими основными разработчиками, как IBM, INTEL, APPLE, MICROSOFT. Наконец, особым этапом развития мировых и национальных фондовых рынков стало создание (с конца 1960-х гг.) глобальной сети Интернет, оказавшей непосредственное влияние на оборот финансовых инструментов уже к 90-м гг. ХХ в.
Интенсивное развитие компьютерных и электронно-сетевых технологий в период 1990-2000-х гг. обусловило модернизацию законодательства о финансовых рынках практически всех развитых стран. Основным трендом стало формирование комплексов специальных норм, регулирующих совершение операций с финансовыми инструментами в электронно-цифровой форме при помощи ЭВМ. В том числе в Европейском союзе была пересмотрена основная Директива ЕС «Об инвестиционных услугах в сфере ценных бумаг»2, что потребовало принятие новой Директивы ЕС от 21 апреля 2004 г. № 2004/39/ЕС «О рынке финансовых инструментов».3 К настоящему моменту принята новая Директива ЕС № 2014/65/EU «О рынках финансовых инструментов с поправками...»4, содержащая целую группу норм об электронном доступе к торгам на финансовых рынках. В Великобритании действовали Правила о несертифицированных ценных бумагах от 1995 г., впоследствии обновленные в 2001 г.5, служащие основным актом регулирования оборота финансовых инструментов (с подразделением на акции и прочие инструменты) в безбумажной (электронной) форме. В США Уни-
1 Винер. Н. Кибернетика. М.: Наука. 1983. 344 с.
2 Об инвестиционных услугах в сфере ценных бумаг: Директива Совета Европейского Союза от 10 мая 1993 г. № 93/22/ЕС. http://www.ec.europa.eu/.
3 О рынке финансовых инструментов: Директива Европейского Парламента Совета Европейского Союза от 21 апреля 2004 г. № 2004/39/ЕС. http://www.ec.europa.eu/.
4 О рынках финансовых инструментов с поправками к Директиве 2002/92/ЕС и Директиве 2011/61/EU: Директива Европейского Парламента Совета Европейского Союза от 15 мая 2014 г. № 2014/65/ EU // Официальный вестник Европейского Союза. 2014, 12 июня.
5 The Uncertificated Securities Regulations. 2001. http://www.gov.uk.
фицированный коммерческий кодекс (также называемый Единообразным торговым кодексом)1 еще в редакции от 1977 в статье 8-106 предусмотрел возможность выпуска «недокументированных» ценных бумаг.
В России с 1993-1996 гг. законодательство о ценных бумагах стало формироваться заново в связи с переходом к рыночной модели экономики. Именно с указанного периода времени развитие компьютерных информационных систем стало оказывать существенное влияние как на динамику отечественного рынка ценных бумаг, так и на содержание регулируюшей его нормативной базы. Этот же период времени совпал с наиболее динамичным развитием пятого поколения электронной вычислительной техники в мире, причем такая техника оказалась в полной мере вовлеченной в формирование отечественной инфраструктуры финансовых рынков в силу принципов свободы внешнеэкономической деятельности, открытости для новых идей и технологий.
Нормативно-правовая база середины 1990-х гг. строилась на довольно примитивных методах регулирования финансовых рынков, которые, однако, получили свое развитие в законодательстве будущих периодов. Основными юридическими задачами, которые должны были решаться с помощью электронных систем обработки информации, были:
во-первых, реестровый учет владельцев ценных бумаг и юридических параметров самих ценных бумаг, прежде всего акций и облигаций, объем выпуска которых нарастал многократно («задача эмитента»);
во-вторых, внутренний учет количества и видовой номенклатуры различных финансовых инструментов, находившихся во владении частных, в т.ч. институциональных инвесторов, с подзадачей обязательной регистрации сделок с такими инструментами, на тот момент предусмотренной нормативно («задача инвестора»);
в-третьих, учет перехода прав на финансовые инструменты в чрезвычайно больших объемах в единицу времени, что было характерно ввиду активного развития биржевой фондовой торговли («задача депозитария»);
в-четвертых, обеспечение непосредственного совершения сделок с финансовыми инструментами в условиях значительного числа субъектов, выступающих на стороне продавца и покупателя, большого разнообразия фондовых ценностей как предмета сделок, формирования торговых систем («задача биржи»).
Вышеуказанные задачи стали основными ориентирами для применения электронных средств обработки и хранения информации о финансовых инструментах с первой половины 1990-х гг. и по настоящее время. Относительно короткий исторический период компьютеризации российского рынка ценных бумаг можно условно подразделить на такие основные этапы._
1 The Uniform Commercial Code. 2004. http: // www.gpoaccess.gov.
1) Начало 1990-х гг. - середина 1990-х гг.: внедрение ЭВМ в деятельность индивидуальных субъектов финансовых рынков, обособленное хранение и ограниченная обработка информации.
2) Середина 1990-х гг. - вторая половина 1990-х гг.: системное повсеместное использование персональных ЭВМ институциональными участниками рынка ценных бумаг, появление локальных информационных систем, дублирование устного совершения сделок электронными сигналами при организованной торговле, копирование и постепенное замещение бумажных реестров электронными.
3) Вторая половина 1990-х гг. - начало 2000-х гг.: компьютеризация всех основных фондовых операций на уровне как институциональных инвесторов, так и субъектов организованной, в т.ч. биржевой торговли, электронный учет прав на финансовые инструменты эмитентами, регистраторами, депозитариями, электронный клиринг и неттинг, преимущественное использование электронных каналов связи для передачи информации между субъектами финансовых рынков.
4) Начало 2000-х гг. - вторая половина 2000-х гг.: полная и в ряде случаев нормативно закрепленная компьютеризация всех процессов и отношений, связанных с оборотом финансовых инструментов, повсеместное использование всеми субъектами, в том числе частными, сети Интернет для обмена информацией.
5) Со второй половины 2000-х гг. до н.в.: формирование принципиально новых типов отношений и финансовых инструментов, предполагающих существование исключительно в цифровой форме, невозможность вне-компьютеризированной обработки информации, специальное нормативное регулирование, превалирующее использование интернет-технологий с тенденцией замещения реальных объектов и субъектов их виртуальными (существующими исключительно в цифровом формате в памяти электронной техники) образами.
В аспекте вышесказанного объективным можно признать формирование системы специальных законодательных норм, определяющих порядок выпуска и обращения финансовых инструментов исключительно в электронной (компьютеризированной) форме. Так, первый российский нормативный правовой акт о финансовых инструментах - Положение о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах в РСФСР - в пункте 1 предусматривал, что ценные бумаги могут существовать в форме обособленных документов или записей на счетах1. Указанная норма по своему смыслу не предполагала обязательного ведения такого рода «счетов» именно компьютеризированным методом, очевидно допуская применение бумажных регистров, однако с учетом повсеместного внедрения компью-
1 Об утверждении Положения о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах в РСФСР: Постановление Правительства РСФСР от 28 дек. 1991 г. № 78.
терной техники в тот период вполне допускала цифровой формат таких «записей на счетах». Отметим, что более ранний правовой акт — Постановление Совмина СССР «О выпуске предприятиями и организациями ценных бумаг»1 - в пункте 5 устанавливал обязательное изготовление «акций предприятий и организаций» лишь в бумажной форме на специальных бланках Гознака. В свою очередь, пунктом 46 российского Положения об акционерных обществах было установлено, что акционерное «общество может выпускать только именные акции, то есть держатели акций регистрируются в специальном реестре, который ведется в обществе»2. В противоречие с вышеуказанными нормами вступали положения Главы 4 Основ гражданского законодательства ССР и республик, предусматривающих лишь бумажную форму любых ценных бумаг, а также допускающие существование предъявительских акций3.
Первое упоминание о цифровом формате финансовых инструментов можно найти уже в первоначальной редакции Части Первой ГК РФ, статья 142 которого установила возможность закрепления прав по ценной бумаге в «в специальном реестре (обычном или компьютеризованном)».4 Тем самым авторы первого кодифицированного гражданского закона современной России еще в первой половине 1990-х гг. дальновидно предусмотрели перспективы развития законодательства об обороте финансовых инструментов, на тот момент представленных, однако, лишь «классическими» ценными бумагами. Также в статье 149 ГК РФ раскрывалось существо особой бездокументарной формы ценных бумаг, определенной как фиксация прав «(с помощью средств электронно-вычислительной техники и т.п.).» В контексте данной нормы применение средств ЭВТ следует признать приоритетным, а уточнение «и т.п.» либо проявлением юридической неточности, либо еще допускаемым законодателем на тот момент учетом прав в бумажных реестровых книгах, что привело бы к некоторому парадоксу существования бездокументарных ценных бумаг, учитываемых на бумажных носителях.
Положивший начало современному этапу правового регулирования финансовых рынков Закон о рынке ценных бумаг в статье 8 своей первоначальной редакции предусматривал лишь единственный случай использования электронной базы данных, обеспечивающих идентификацию зарегистрированных в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг
1 О выпуске предприятиями и организациями ценных бумаг: Постановление Совета Министров СССР от 15 окт. 1988 г.
2 Об утверждении Положения об акционерных обществах: Постановление Совета министров РСФСР от 25 дек. 1990 г. № 601.
3 Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик: Постановление Вер-ховн. Совета СССР от 31 мая 1991 г. № 2211-1.
4 Гражданский кодекс Российской Федерации от 30 нояб. 1994 г. № 51-ФЗ. Часть I // СЗ РФ.1994. № 32. Ст. 3301.
номинальных держателей и владельцев ценных бумаг, а также учет их прав в отношении ценных бумаг1. К настоящему моменту указанный закон, а также целый ряд иных законов и актов Банка России содержат обширную систему норм, так или иначе определяющих электронно-цифровую форму финансовых инструментов и использование средств электронно-вычислительной техники в процессе их гражданского оборота. В том числе Закон о рынке ценных бумаг определяет такие основные отношения как:
• обязательное условие об электронном адресе форекс-дилера в сети Интернет,
• условие и порядок аккредитации в Банке России программ для ЭВМ, в случае их использования инвестиционным советником при выдаче индивидуальных инвестиционных рекомендаций,
• обязательность электронной формы обмена информацией при взаимодействии регистратора и трансферт-агента,
• обязательность использования электронных документов при предоставлении информации о списке владельцев ценных бумаг номинальными держателями, в том числе иностранными, депозитариям и лицам, осуществляющим обязательное централизованное хранение ценных бумаг,
• обязательность использования электронных документов при направлении сообщений о волеизъявлении владельца ценных бумаг в адрес держателя реестра или лица, осуществляющего обязательное централизованное хранение ценных бумаг,
• обязательность использования электронных документов при передаче установленных информации, материалов, сообщений, затрагивающих интересы владельца ценных бумаг, между держателем реестра и номинальным держателем, которому открыт лицевой счет, а также при электронном взаимодействии с центральным депозитарием,
• обязательное указание на порядок направления клиентами репозита-рия информации в репозитарий, в том числе формы и форматы сообщений в электронной форме,
• обязанность репозитария обеспечивать сохранность электронной подписи в течение срока действия договора об оказании репозитарных услуг и на протяжении не менее пяти лет с момента истечения срока действия договора,
• обязанность направления материалов к общему собранию владельцев именных облигаций или облигаций с обязательным централизованным хранением регистратору или депозитарию, осуществляющему обязательное централизованное хранение облигаций, в форме электронных документов, подписанных электронной подписью,
1 «О рынке ценных бумаг»: Федер. закон Рос. Федерации от 22 апр. 1996 г. № 39-Ф3 // СЗ РФ. 1996. № 17. Ст. 1918.
• обязанность предоставления информации в установленном объеме центральному депозитарию в электронной форме (в форме электронного документа),
• обязанность профессиональных участников рынка ценных бумаг обеспечить возможность взаимного обмена с Банком России электронными документами в установленном порядке1,
• право Банка России устанавливать требования к программно-техническим средствам профессиональных участников рынка ценных бумаг, включая форматы информации в электронном виде, применяемые при раскрытии информации, в том числе информации о ценных бумагах и о производных финансовых инструментах, требования к программам для электронных вычислительных машин, используемым для оказания услуг по инвестиционному консультированию,
• условие о соблюдении письменной формы согласия лица, в пользу которого установлено обременение ценных бумаг, если оно предоставлено держателю реестра или депозитарию в форме электронного сообщения, подписанного электронной подписью (квалифицированной, простой или неквалифицированной сообразно ситуации и условиям соглашения).
Серьезной новеллой, оказавшей влияние на гражданский оборот как финансовых инструментов, так и иных объектов прав, стала норма закона2 о внесении дополнений в статью 434 ГК РФ, по существу, установившая легальную дефиницию электронного документа, вопрос о нормативном значении которого долгое время оставался дискуссионным. Так, электронным документом, передаваемым по каналам связи, признается информация, подготовленная, отправленная, полученная или хранимая с помощью электронных, магнитных, оптических либо аналогичных средств, включая обмен информацией в электронной форме и электронную почту. Данная норма расширила объем понятия электронного документа и сферу его применения в гражданском обороте, тем самым предъявляя более строгие требования к соблюдению юридико-технических правил участниками оборота при совершении гражданско-правовых сделок, в том числе операций с финансовыми инструментами. Следует, однако, учитывать, что в силу статьи 6 Закона об электронной подписи3, содержание понятия электронного документа определяется несколько по-иному, а именно (в зависимости от ситуации) как информация в электронной форме, подписанная квалифицированной, либо неквалифицированной, либо простой электронной подписью.
1 О порядке взаимодействия Банка России с кредитными организациями, некредитными финансовыми организациями и другими участниками информационного обмена при использовании ими информационных ресурсов Банка России, в том числе личного кабинета: Указание Банка России от 03 нояб. 2017 № 4600-У
2 О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации: Федер. закон Рос. Федерации от 08 марта 2015 г. № 42-ФЗ // Российская газета. 2015 г. № 6623.
3 «Об электронной подписи»: Федер. закон Рос. Федерации от 06 апр. 2011 г. № 63-ФЗ // СЗ РФ. 2011. № 15. Ст. 2036.
Иные многочисленные нормы права, затрагивающие электронно-цифровую форму финансовых инструментов, закреплены другими актами законодательства. В частности, специальные нормы, касающиеся противодействия легализации доходов, полученных преступным путем и финансированию терроризма, закрепленные как в законе1 , так и в подзаконных актах, предполагают исключительно электронный способ сбора, фиксации, обмена информацией об операциях с финансовыми инструментами в целях специального контроля. Положения и указания Банка России определяют порядок дистанционной идентификации клиентов финансовых организаций с применением средств электронного обмена информации. Непосредственное взаимодействие финансовых организаций, а также эмитентов финансовых инструментов с Банком России осуществляется в большинстве случаев исключительно по электронным каналам связи с использованием цифровых форматов и средств криптографической защиты информации. Раскрытие информации эмитентами финансовых инструментов перед потенциальными инвесторами возможно, а в целом ряде случаев обязательно в электронном виде в сети Интернет. Обязательным является наличие собственного интернет-сайта и доменного имени, с условием размещения определенных массивов обязательной информации, для большинства видов специализированных субъектов, в том числе профессиональных участников рынка ценных бумаг.
В таких условиях базовые нормы Главы 7 «Ценные бумаги» действующей редакции ГК РФ требуют пристального внимания в аспекте их соотношения с иными нормами законодательства о финансовых инструментах, причем нам видится несколько утраченной их взаимная корреляция применительно к электронно-цифровой форме. Действительно, нормы современной редакции ГК РФ, в отличие даже от редакции ГК РФ 1994 г. не содержат никакого указания ни на компьютеризированную форму ведения реестров владельцев ценных бумаг, ни на электронную форму самих ценных бумаг. Прямое применение норм статьи 434 ГК РФ об использовании электронных документов при заключении договора здесь невозможно, поскольку это противоречило бы существу «классических» ценных бумаг, в особенности (но не только) предъявительских, документарную форму которых нельзя представить как «документ, но электронный». Под документарной формой, предусмотренной в статьях 142-148.1. ГК РФ в принципе не может пониматься иная форма чем тривиальный лист бумаги. Наряду с этим в нормах ст. 149-149.5 ГК РФ, а также в части второй пункта 1 статьи 142 ГК РФ установлены базовые квалифицирующие признаки, а также правила выпуска и обращения бездокументарных ценных бумаг, основанные на таких основных положениях, как:
1 «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма»: Федер. закон Рос. Федерации от 07 авг. 2001 г. № 115-ФЗ // СЗ РФ. 2001. № 33 (Часть I). Ст. 3418.
• закрепление прав по таким ценным бумагам в решении о выпуске или ином акте выпустившего лица, соблюдение прав учета таких ценных бумаг в соответствии с требованиями закона,
• определение лица, ответственного по ценной бумаге как лица, выпустившего бумагу или предоставившего обеспечение обязательства по ней,
• определение лица, управомоченного требовать исполнения по ценной бумаге, как лица, указанного в учетных записях или даже иного лица, если ему предоставлено правомочие осуществлять права по бумаге,
• ведение особого учета прав на бездокументарные ценные бумаги путем внесения особых записей по особым счетам специальными субъектами — лицами, которым предоставлено право вести такие записи и имеющими лицензию,
• распоряжение такими ценными бумагами исключительно путем обращения к тому лицу, которое ведет указанные учетные записи, с внесением соответствующих записей,
• возможность внесения «приходных» (зачисление) и «расходных» (списание) учетных записей по счетам,
• специально оговоренный порядок перехода прав по бездокументарным ценным бумагам (но не прав на сами бумаги) лишь при условии внесения соответствующей (очевидно, «приходной») записи по счету приобретателя,
• специально оговоренный порядок фиксации обременений бездокументарных ценных бумаг лишь при условии внесения соответствующей записи по счету правообладателя, либо «прямым» зачислением ценных бумаг на особый счет учета уже обремененных ценных бумаг,
• некоторые специальные правила возникновения, прекращения, защиты прав на бездокументарные ценные бумаги (при наследовании, ограничении распоряжения, неправомерном списании, утрате учетных записей и др.)
Однако ни в одной из вышеупомянутых норм не предусматривается формализованное описание или как минимум указание на характер учетных записей и (или) счетов, в том числе не раскрывается вопрос о том, могут ли они существовать в бумажном или электронном виде. Этот вопрос представляется важным ввиду того, что характер самих счетов и записей, их материальная форма могут оказать существенное влияние на понимание и применение соответствующих норм в юридической практике. Не вызывает обоснованных сомнений то, что рассматриваемые нормы, будучи внесенными в ГК РФ в 2013 г. в период современного этапа развития компьютерной техники и электронных информационных технологий, фактически подразумевали именно электронно-цифровую форму учетных счетов и записей. Представить, что деятельность по учету и оформлению оборота бездокументарных ценных бумаг в современных условиях ведется
без использования ЭВМ, просто невозможно, поскольку характер регулируемых отношений общеизвестен, регулятивные нормы носят конкретный, а не абстрактный характер, и при этом попытка обработки колоссальных массивов информации о бездокументарных ценных бумагах некомпьютеризированным способом привела бы к коллапсу эмиссии и рынка ценных бумаг. Наряду с явной проблемой смешения институтов учета владельческих прав на бездокументарные ценные бумаги и прав, закрепленных такими ценными бумагами, а также проблемой отсутствия в ГК РФ легальной дефиниции финансового инструмента как базового объекта регулирования Законом о рынке ценных бумаг, ГК РФ в действующих нормах, как показано выше, обнаруживает пробел в правовом регулировании электронного оборота финансовых инструментов. По нашему мнению, устранение указанного пробела можно признать перспективной задачей модернизации рассматриваемого фрагмента гражданского законодательства.
Сформулированные выше мысли иллюстрируются фактами современной динамики законодательства, которое, следуя экономическим потребностям, закрепляет новые, в некотором смысле нетрадиционные, правовые конструкции. Так, особо принятым федеральным Законом1 были внесены изменения в Закон об ипотеке (залоге недвижимости), в результате чего радикальной модификации подвергся правовой режим закладной. Закладная может быть признана одной из «классических» ценных бумаг, давно известных мировому и отечественному гражданскому правопорядку, и предусматривающей по своей сути бумажный документ, способных быть предметом гражданского оборота с соблюдением установленных правил. Вышеупомянутым Законом были внесены изменения, учредившие ранее не известную отечественному праву «электронную закладную», по существу являющуюся перевоплощением именной документарной ценной бумаги, передача которой была возможна лишь путем совершения именной передаточной надписи, в именную бездокументарную бумагу, не являющуюся эмиссионной, права на которую не учитываются в реестре владельцев ценных бумаг, но при этом должны учитываться депозитарием. Электронная закладная, подобно бумажной закладной, имеет мультиплицированного оригинатора, причем электронная форма приводит еще большему умножению числа лиц, находящихся на стороне оригинаторах, выдающего бумагу. Так лицами, фактически участвующими в создании электронной закладной, остаются должник, залогодатель (могут совпадать в одном лице), залогодержатель и орган по регистрации недвижимости, но в случае с электронной формой закладной к их числу может факультативно добавиться нотариус. По общему правилу, электронная закладная создается путем заполнения электронного
1 О внесении изменений в Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» и отдельные законодательные акты Российской Федерации: Федер. закон Рос. Федерации от 25 нояб. 2017 г. № 328-ФЗ // Российская газета. 2017 г. № 7435.
формуляра на интернет-сайте госуслуг или органа по регистрации недвижимости (основания выбора из указанной альтернативы закон не раскрывает), подписывается усиленными квалифицированными электронными подписями залогодателя и залогодержателя, легитимируется (виртуально «оформляется») органом государственной регистрации недвижимости, факультативно может подписываться (также электронно) со стороны должника, если он не совпадает с залогодателем, и нотариусом, если стороны сделки обратятся к нему, в том числе при отсутствии у них электронных подписей. Созданная таким образом электронная закладная, как указано в Законе об ипотеке, «направляется (?) на хранение» в депозитарий.
Принципиальная возможность выдачи именной ценной бумаги в бездокументарной форме следует из подпункта 1) пункта 4 статьи 143 ГК РФ. Вместе с тем в случае с электронной закладной усматривается противоречие сразу с несколькими нормами законодательства:
• с нормой части второй пункта 1 статьи 142 ГК РФ (права по ценой бумаге должны быть закреплены в решении или ином акте выпустившего ее лица, чего в случае с электронной закладной не наблюдается),
• с нормами статьей 142, 143,149 ГК РФ в их системном толковании (поскольку указанные нормы не содержат классификационного понятия «электронная ценная бумага», ввиду чего электронная закладная формально не может быть отнесена по соответствующим критериям ни к документарным, ни к бездокументарным бумагам в части их классификационного основания по признаку формы, являющимся основой для конструирования правового режима ценных бумаг вообще),
• с нормой статьи 7 Закона о рынке ценных бумаг (предметом депозитарной деятельности может быть хранение сертификатов лишь документарных ценных бумаг, но не хранение электронной ценной бумаги, каковой является электронная закладная).
В порядке попутного комментирования отметим, что введенный в законодательство вместе с институтом электронной закладной субинститут специальной залоговой передаточной надписи выглядит юридически неопределенным и вступающим в противоречие, как минимум в части конституирующего наименования, с институтом собственно передаточной надписи, строго подразделяющимся на индоссамент применительно к ордерным ценным бумагам и на именную передаточную надпись применительно к именным ценным бумагам. Вопросы существования электронной формы «классических» ценных бумаг, в том числе закладной, чека и даже векселя, периодически обсуждаются исследователями1. Из архивов СМИ известно,
1 Осипов С.Ю. Введение электронных векселей: предпосылки и реализация. // Экономические исследования и разработки. 2018. № 4. С. 96-104; Табагуа А.Б. Возможность использования формы электронной документации для векселя. // Бизнес и общество: электронный журн. 2017. № 1 (13). URL: http://busines-society.ru/2017/num-1-13/7_tabagua.pdf. Загл. с экрана.
что Минэкономразвития РФ еще в 2002 г. был разработан законопроект об электронном векселе, в случае принятия которого Россия могла стать первой в мире страной, законом которой предусматривались бы векселя в безбумажной форме1. Сама постановка такого вопроса видится вполне обоснованной, однако следует иметь в виду, что группа норм, направленных на цифрови-зацию «классических» ценных бумаг хотя и преследует позитивную цель удовлетворения постоянно изменяющихся потребностей хозяйственной деятельности и финансовых рынков, однако соответствующие правовые новеллы приведут не просто к изменению порядка регулирования конкретных отношений, но будут претендовать на формирование особого правового режима, с возможным результатам появления новых разновидностей ценных бумаг (к примеру, «электронная закладная», «электронный вексель»), с большой степенью вероятности не вписывающихся в правовые конструкции видов и форм ценных бумаг, закрепленные в ГК РФ.
Существуют и другие проблемы методологического разграничения или, наоборот, отождествления понятий «электронных» и «бездокументарных» ценных бумаг — финансовых инструментов и использования их как объектов гражданских прав в гражданском обороте с учетом достижения определенности в понятиях. К примеру, В. Г. Голубцов отмечает в числе важнейших проблем эффективности реформы обязательственного права в современных условиях доктринальное и легальное развитие института исполнения гражданских обязательств, в том числе внесением в депозит нотариуса денег и ценных бумаг2. Несмотря на то, что этот институт практически неизменно присутствует в гражданских кодексах РФ (РСФСР) от 1994 г., от 1964 г., от 1922 г., возникновение безбумажных, электронных ценных бумаг радикально изменило значение и порядок применения соответствующих норм данного института, который в настоящее время в части ценных бумаг бездокументарной формы является недействующим. Также чрезвычайно актуальной нам видится задача регламентации правового режима консолидированных финансовых инструментов, выпускаемых агрегированными хозяйственными субъектами, при этом форма таких инструментов (за малым исключением) может быть лишь электронной3.
Исследованные выше вопросы не позволяют сделать однозначных выводов или выдать набор безусловных рекомендаций, поскольку развитие правовой теории об электронных финансовых инструментах является на
1 Электронный вексель: за кем последнее слово? // Деловая пресса. 2002. № 25 (125). URL: http: // businesspress.ru/newspaper/article_ mId_ 2172_aId 118508.html. Загл. с экрана.
2 Голубцов В.Г. Реформа обязательственного права: теоретический и практический эффект состоявшихся изменений // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2018. № 2 (41). С. 396-419.
3 Чикулаев Р.В. Агрегированные хозяйственные субъекты и консолидированные финансовые инструменты: теоретические концепции и правовые новеллы // Российская юстиция. 2018. № 6. С. 18-21.
данный момент лишь перспективой, а векторы динамики законодательства разнонаправленны. Обоснованным видится комплексная ревизия норм ГК РФ о бездокументарных ценных бумагах, их гармонизация с нормами других законов, в том числе Закона о рынке ценных бумаг, Закона об ипотеке (в части электронной закладной). Рациональной может быть модель, предусматривающая вычленение группы норм об электронных финансовых инструментах, их четкое отделение от иных норм о ценных бумагах и формирование области специального законодательства с собственным предметом регулирования.
Библиографический список:
1. Беляев И.Д. История русского законодательства. СПб., 1999. 639 с.
2. Винер. Н. Кибернетика. М.: Наука, 1983. 344 с.
3. Голубцов В.Г. Реформа обязательственного права: теоретический и практический эффект состоявшихся изменений // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2018. № 2 (41). С. 396-419.
4. Неволин К. История российских гражданских законов. Том второй. Книга вторая об имуществах. Раздел первый об имуществах вообще и раздел второй о правах на вещи. СПб., 1851.
5. Осипов С.Ю. Введение электронных векселей: предпосылки и реализация. // Экономические исследования и разработки. 2018. № 4. С. 96-104
6. Табагуа А.Б. Возможность использования формы электронной документации для векселя. // Бизнес и общество. 2013. № 1 (13).
7. Чикулаев Р.В. Агрегированные хозяйственные субъекты и консолидированные финансовые инструменты: теоретические концепции и правовые новеллы // Российская юстиция. 2018. № 6. С. 18-21.
8. Электронный вексель: за кем последнее слово? // Деловая пресса. 2002. № 25 (125).
