CC BY
16
ISSN 2311-9411 (Online) Вопрос - ответ
ISSN 2079-6714 (Print)
Вопрос. Организации было отказано в заключении государственного контракта, так как заказчик установил требования о наличии банковской гарантии, которая выдана банком, обладающим определенным рейтингом по версии иностранных независимых рейтинговых агентств. Правомерно ли подобное условие?
Ответ. Описанное в вопросе условие неправомерно, так как не основано на нормах Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Требования,
предъявляемые к банку и банковской гарантии, которую банк выдал исполнителю государственного контракта, не содержат отсылки к кредитным рейтингам иностранных агентств. Судебная практика подтверждает данный вывод.
Обоснование. Часть 1 ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) устанавливает, что заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика,
исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 ст. 96 Закона № 44-ФЗ.
Часть 3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ предусматривает, что исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.
Части 6 и 7 Закона № 44-ФЗ закрепляют, что размер обеспечения исполнения контракта должен составлять от пяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении
закупки. В случае если начальная (максимальная) цена контракта превышает пятьдесят миллионов рублей, заказчик обязан установить требование обеспечения исполнения контракта в размере от десяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса). В случае если аванс превышает тридцать процентов начальной (максимальной) цены контракта, размер обеспечения исполнения контракта устанавливается в размере аванса. В случае если предложенная в заявке участника закупки цена снижена на двадцать пять и более процентов по отношению к начальной (максимальной) цене контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, предоставляет обеспечение исполнения контракта с учетом положений ст. 37 Закона № 44-ФЗ.
В ходе исполнения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта. При этом может быть изменен способ обеспечения исполнения контракта.
В соответствии с ч. 1 ст. 45 Закона № 44-ФЗ заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный ст. 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.
Пункт 3 ст. 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает, что банковская гарантия должна быть предоставлена банком, включенным в перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения. Перечень ведется Министерством финансов Российской Федерации на основании сведений, полученных от Центрального банка Российской Федерации, и подлежит размещению на официальном сайте Министерства финансов Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет». Для включения в перечень банк должен удовлетворять следующим требованиям:
1) наличие лицензии на осуществление банковских операций, выданной Центральным банком Российской Федерации, и осуществление банковской деятельности в течение не менее пяти лет;
2) наличие собственных средств (капитала) банка в размере не менее 1 млрд руб.;
3) соблюдение обязательных нормативов, предусмотренных Федеральным законом от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», на все отчетные даты в течение последних шести месяцев;
4) отсутствие требования Центрального банка Российской Федерации об осуществлении мер по финансовому оздоровлению банка на основании Федерального закона от 25.02.1999 № 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» и Федерального закона от 27.10.2008 № 175-ФЗ «О дополнительных мерах для укрепления стабильности банковской системы в период до 31 декабря 2014 года».
Статья 62 Федерального закона от 10.07.2002
№ 86-ФЗ «О Центральном банке Российской
Федерации (Банке России)» закрепляет следующие
нормативы:
— предельный размер имущественных (неденежных) вкладов в уставный капитал кредитной организации, а также перечень видов имущества в неденежной форме, которое может быть внесено в оплату уставного капитала;
— максимальный размер риска на одного заемщика или группу связанных заемщиков;
— максимальный размер крупных кредитных рисков;
— нормативы ликвидности кредитной организации;
— нормативы достаточности собственных средств (капитала);
— размеры валютного, процентного и иных финансовых рисков;
— минимальный размер резервов, создаваемых под риски;
— нормативы использования собственных средств (капитала) кредитной организации для приобретения акций (долей) других юридических лиц;
— максимальный размер кредитов, банковских гарантий и поручительств, предоставленных
кредитной организацией (банковской группой) своим участникам (акционерам).
Таким образом, в законодательстве требования, предъявляемые к банковской гарантии и к банку, который ее выдал, основаны на требованиях Налогового кодекса Российской Федерации и Закона № 86-ФЗ.
В то же время указанные требования не содержат положений, отсылающих к каким-либо кредитным рейтингам иностранных организаций. В силу того что список требований, предъявляемых к банкам и банковским гарантиям в целях Закона № 44-ФЗ является исчерпывающим, считаем, что включение описанного в вопросе условия неправомерно.
Судебная практика подтверждает данный вывод.
Так, в постановлении от 1 8.06.20 14 № А5 6-54795/20 1 3 ФАС СевероЗападного округа указал, что Положения Закона № 44-ФЗ не содержат норм, которые бы предоставляли заказчику (уполномоченному органу) право устанавливать дополнительные требования к банковской гарантии, в том числе в отношении банков, выдающих соответствующие гарантии. Установление таких требований к банкам, как наличие у банка определенного рейтинга долгосрочной кредитоспособности по международным шкалам рейтинговых агентств, является дополнительным требованием к требованиям, предъявляемым к банковской гарантии положениями Закона № 44-ФЗ.
Законом № 44-ФЗ урегулированы вопросы, связанные с заключением и исполнением контрактов, а также учтены особенности исполнения заключенных контрактов при выплате и возврате авансовых платежей. Следовательно, правительство субъекта не имело права на установление дополнительных требований к банковской гарантии помимо требований, установленных Законом № 44-ФЗ.
Вопрос. По итогам открытого конкурса организация заключила государственный контракт на поставку оборудования госоргану. Стороны согласовали срок поставки - четыре дня, указав, что размер неустойки равен 1% в день за просрочку исполнения обязательств по поставке оборудования. Поставщик допустил трехнедельную просрочку поставки.
Правомерно ли уменьшение договорной неустойки в связи с коротким сроком поставки?
Ответ. Судебная практика по данному вопросу противоречива. Так, одни суды считают, что
требование о снижении размера договорной неустойки по государственному контракту правомерно, если заказчик предоставил исполнителю слишком короткий срок для исполнения. В то время как другие суды указывают, что короткий срок для исполнения не означает возможности уменьшения неустойки.
Обоснование. Статья 525 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, а также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд (п. 2 ст. 530 Гражданского кодекса Российской Федерации).
К отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяются правила о договоре поставки (ст. 506-522 Гражданского кодекса Российской Федерации), если иное не предусмотрено правилами Гражданского кодекса Российской Федерации.
Статья 506 предусматривает, что по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в
предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.
Части 1 и 2 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) закрепляют, что контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика,
исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.
При заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и ст. 95 Закона № 44-ФЗ.
В случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком
обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств,
предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств,
предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.
Таким образом, стороны имеет право согласовать условия контракта (в том числе срок и способ обеспечения обязательства).
В судебной практике отсутствует единая позиция по вопросу правомерности снижения договорной неустойки по государственным контрактам по мотиву их краткосрочности.
Так, в постановлении Первого арбитражного апелляционного суда от 30.04.2010 № А39-5936/2009 было указано, что, учитывая предусмотренную сторонами высокую
договорную неустойку, сжатые сроки поставки товара, а также то обстоятельство, что в материалах дела отсутствуют сведения о наступивших для истца отрицательных последствиях в связи с просрочкой исполнения обязательства, суд апелляционной инстанции
приходит к выводу, что ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации применена правильно, а размер неустойки снижен правомерно.
В постановлении Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.08.2012 № А26-2962/2012 было отмечено, что принимаются во внимание крайне короткие сроки поставки лекарственных средств, установленные государственными контрактами от (7 и 2 дня соответственно), а такжу ответчика вносить изменения в государственные контракты, в том числе в условия о сроках поставки и размере неустойки.
В то же время в судебной практике существует и иной подход.
Так, в постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2014 № 15АП-13859/2014 было указано, что, руководствуясь разъяснениями, данными в постановлении Президиума Высшего
арбитражного суда РФ от 17.06.2014 № 1850/14, постановлении Президиума Высшего
арбитражного суда РФ от 22.10.2013 № 801/13, надлежит отклонить довод поставщика о снижении размера неустойки в связи с краткосрочностью государственного контракта.
Суд указал, что ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.
Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.
Таким образом, учитывая условия вопроса и противоречивую судебную практику, следует сделать вывод, что при заявлении требований о снижении неустойки по государственному контракту сторонам придется обосновывать важность краткосрочности договора для взыскания убытков.
Вопрос. Организация (подрядчик) заключила государственный контракт с государственным органом (заказчик). По условиям данного контракта организация обязалась выполнить проведение подрядных работ, связанных с изготовлением сувенирной продукции, оплата должна была производиться поэтапно.
Стороны согласовали, что организация приступит к работе 1 мая.
По условиям договора расторжение договора должно было производиться в соответствии с законодательством РФ. Однако организация не исполняла своих обязательств на протяжении выходных и праздничных дней (1-4 мая). Заказчик направил подрядчику письмо с уведомлением о расторжении государственного контракта и отказался оплачивать работу организации. Правомерны ли действия заказчика?
Ответ. Позиция заказчика неправомерна. Действующее законодательство не
предусматривает возможности одностороннего отказа от государственного контракта вне судебного порядка, даже при существенных нарушениях со стороны контрагента.
В то же время следует учитывать, что в судебной практике существует позиция, основанная на разъяснениях Высшего арбитражного суда РФ, сделанных в период действия предыдущего закона, регулирующего государственные закупки, допускающая одностороннее расторжение государственного контракта.
Обоснование. Пункт 2 ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации гласит, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, то заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.
Пункты 1 и 2 ст. 763 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливают, что подрядные строительные работы (ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации), проектные и изыскательские работы (ст. 758 Гражданского кодекса Российской Федерации), предназначенные для удовлетворения
государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.
По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать
их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.
Статья 768 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной Гражданским кодексом Российской Федерации, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.
Согласно п. 8 и 9 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.
Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.
Исходя из условий вопроса, стороны не предусмотрели данную возможность.
Следовательно, по Закону № 44-ФЗ расторжение договора в одностороннем порядке не допускается, если стороны не согласовали данное условие.
Так, в постановлении Пятого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2014 № А24-799/2014 было указано, что довод заказчика о том, что при расторжении государственного контракта путем одностороннего отказа от его исполнения истцом были соблюдены требования законодательства РФ и государственный контракт считается
расторгнутым, подлежит отклонению, поскольку в тексте государственного контракта сторонами не предусмотрена возможность одностороннего расторжения договоров в случае виновного поведения одной из сторон, а соглашение между сторонами о расторжении контракта достигнуто не было. Истец также не обращался в суд с
требованием о расторжении государственного контракта.
В то же время в судебной практике существует позиция, основанная на разъяснениях Высшего арбитражного суда РФ, сделанных в период действия Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (см. постановления Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 25.10.2011 № 9382/11 и от 22.10.2013 № 6373/13).
Так, в постановлении Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2014 № А63-677/2013 было указано, что согласно п. 2 ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.
При таких обстоятельствах в регулировании подрядных работ для государственных и муниципальных нужд приоритетное значение остается за нормами Гражданского кодекса Российской Федерации: в части, не урегулированной ст. 763-767 Гражданского кодекса Российской Федерации, должны применяться в зависимости от вида подрядных работ положения параграфа 3 или 4 гл. 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, а затем общие положения о договоре подряда (параграф 1 гл. 37 Гражданского кодекса Российской Федерации).
Ни ст. 763-767, ни положения параграфов 3, 4 гл. 37 Гражданского кодекса Российской Федерации не регулируют вопросы одностороннего отказа заказчика от исполнения договора, в связи с чем подлежат применению общие положения о подряде.
Суд отметил, что поскольку министерство письмом уведомило исполнителя о расторжении контракта в одностороннем порядке в связи с ненадлежащим исполнением взятых на себя обязательств, обусловленного основаниями, предусмотренными п. 2 ст. 405 Гражданского кодекса Российской Федерации, государственный контракт считается расторгнутым, а возникшие из него обязательства прекращенными.
