CC BY
26
УДК 341.174(4-672ЕС)
Смазнова Александра Павловна
аспирант кафедры европейского права Московского государственного института международных отношений (Университета) МИД России, референт 2-го класса государственной гражданской службы, советник Департамента развития контрактной системы Минэкономразвития России
ВНЕСЕНИЕ ИЗМЕНЕНИЙ В ЗАЯВКИ УЧАСТНИКОВ ЗАКУПОК ПО ИНИЦИАТИВЕ ЗАКАЗЧИКА НА ПРИМЕРЕ ОПЫТА ЕС: ПРАВОВОЙ АСПЕКТ
Smaznova Aleksandra Pavlovna
PhD student, European Law Department, Moscow State Institute of International Relations (University) of the Ministry of Foreign Affairs of the Russian Federation, The RF State Civil Service Assistant of 2d class, Adviser of Contract System Development Department, Ministry of Economic Development of the Russian Federation
AMENDMENT OF A BID AT THE DISCRETION OF THE PROCURING BODY IN ECJ CASE LAW: LEGAL ASPECT
Аннотация:
В статье анализируется норма европейского права, касающаяся внесения изменений в заявки участников закупок по инициативе заказчика, в том числе рассматривается вопрос роли Суда ЕС и его решений в развитии данной нормы. Также обращается внимание на отсутствие аналогичного положения в законодательстве о контрактной системе в сфере закупок в Российской Федерации и на возможность использования европейского опыта в этой области. Актуальность темы обусловлена общей тенденцией совершенствования системы госзакупок в России и необходимостью устранения препятствий на пути строительства контрактной системы при осуществлении госзакупок.
Ключевые слова:
Европейский союз, право ЕС, государственные закупки в ЕС, внесение изменений в заявку, практика Суда ЕС.
Summary:
This article analyzes the EU law rule concerning the amendment of a bid at the discretion of the procuring body. The research discusses the influence of the European Court of Justice and its decisions on the development of this rule. The author draws attention to the absence of a similar rule in Russian contract system legislation on public procurement and the possibility of using the European experience in this field. The scientific relevance of the research is determined by the general trend of improving public procurement system in Russia and the necessity to remove obstacles during the construction of the public procurement contract system.
Keywords:
European Union, EU law, public procurement in EU, amendments of bids, ECJ case law.
В российском законодательстве, а именно в ст. 46 Федерального закона от 15.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», установлен общий запрет на проведение переговоров заказчика с участником закупки, при этом запрет является абсолютным, исключений предусмотрено не было. По мнению отечественных авторов, «для предотвращения сговора или согласования действий участников торгов со стороны организаторов торгов или заказчиков, которое приводит или может привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, ...вводят запрет на переговоры с участниками торгов» [1]. Данная норма была принята российским законодателем с целью свести к минимуму возможность возникновения коррупционного элемента. Однако при этом такой абсолютный запрет негативно сказывается на самих закупках - их эффективности и целесообразности.
При рассмотрении заявок комиссия нередко обнаруживает очевидные описки и технические ошибки, ненамеренно допущенные участником закупки. Поскольку комиссия не имеет права общаться с участником закупки, такую заявку она вынуждена отклонить по формальному признаку, даже несмотря на то, что она содержала наиболее выгодное для заказчика предложение. Нередко бывает и так, что ошибку находят в единственной поданной заявке, и тогда комиссия вынуждена признать определение поставщика несостоявшимся. Заказчику приходится вносить изменения в план-график, план закупок, а процедуру приходится начинать сначала.
Необходимость повторного определения поставщика усложняет процесс закупок, увеличивает сроки получения товара, работы, услуги конечным потребителем и в конечном счете приводит к повышению государственных расходов. Все это обусловливает дополнительные временные и финансовые затраты и, как следствие, негативно сказывается на эффективности и стоимости закупок. Поскольку опыт России в рассматриваемой сфере насчитывает немногим менее
30 лет, а действующей контрактной системе меньше одного года, целесообразно обратиться к практике, например, ЕС в этой области.
Формирование системы европейского права началось в 1950-е гг., однако и сейчас она находится в стадии активного развития, причем как в ширину (расширение компетенции ЕС), так и в глубину (появление специальных норм в разных областях). Справедливо это и в отношении норм, регулирующих государственные закупки в ЕС.
За более чем 50 лет развития появлялись новые общеевропейские правовые нормы в данной сфере, отмирали и уходили в небытие старые положения, создавалась заново и много раз реформировалась сама система регулирования госзакупок. Этот процесс продолжается и по сей день: 26.02.2014 г. были приняты директивы, регулирующие деятельность в рассматриваемой области, которые заменят существующую систему вторичного законодательства в ЕС.
Однако и после реформы в основополагающих документах, регулирующих осуществление государственных закупок в Европейском союзе, не содержатся положения, подразумевающие возможность внесения изменений в заявку после вскрытия конвертов и до определения поставщика по инициативе заказчика. Как и большинство новых правовых норм в ЕС, данная норма формировалась в решениях Суда ЕС. Как справедливо отмечает Р.А. Касьянов, «именно благодаря его [Суда ЕС] усилиям на протяжении десятилетий удалось обеспечить поступательное развитие интеграционных процессов в Европе, построение сначала общего, а затем и единого внутреннего рынка ЕС» [2].
В итоге практика Суда ЕС показала, что ситуации, когда возникает вопрос о возможности внесения изменений в заявку участника закупки после вскрытия конвертов и до определения поставщика, бывают четырех видов:
1) обнаружение очевидной технической ошибки;
2) обнаружение упущения в заявке;
3) предоставление поставщиком неполной информации;
4) недостаточность, двусмысленность предоставленной поставщиком информации.
Вторичное законодательство ЕС не содержит четких указаний, в каких именно случаях заказчик может разрешить участнику закупки внести изменения в заявку, а когда должен признать его заявку несоответствующей требованиям законодательства и документации о закупке. Данные нормы были выработаны Судом ЕС в ряде решений по делам, касающимся осуществления государственных закупок в ЕС.
Обнаружение очевидной технической ошибки. В деле Adia Interim SA v Commission Суд установил, что любые контакты между заказчиком и поставщиком запрещены, за исключением случаев, «когда необходимо получить уточняющую информацию, связанную с обнаружением очевидной технической ошибки и необходимостью ее исправления поставщиком» [3]. При этом «ошибка в расчетах не должна носить системный характер», поскольку процесс выяснения причин ее возникновения «может привести к нарушению принципа равного отношения ко всем поставщикам». Далее в решении по делу Bernardi v Council Суд ЕС определил, что заказчик не обязан запрашивать у участника закупки уточнения в случае обнаружения ошибки и, следовательно, сторона не может оспаривать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика в случае, если они являются последствиями действий самого заказчика [4]. В дальнейшем принципы, выработанные Судом ЕС в данных делах относительно исправления очевидной технической ошибки, были подтверждены в делах Agence européenne d'interims v Commission [5], AICS v Parliament [6], Belfass SPRL v Council of the European Union [7].
Обнаружение упущения в заявке. Позицию по данному вопросу суд разъяснил в решении по делу Tideland Signal Ltd v Commission [8]. Предметом иска стало отклонение Европейской комиссией (далее - Комиссия) заявки компании Tideland Signal Ltd на поставку навигационного оборудования для оснащения портов некоторых стран в рамках программы помощи TACIS. Заявка истца на один из лотов была отклонена на основании отсутствия информации о том, что предложение поставщика действительно в течение 90 дней после окончания срока подачи заявок, как того требовала документация по закупке. В заявке истец прописал, что предложение «действительно в течение 90 дней после окончания срока подачи заявок, т. е. до 28.07.2002 г.». Фактически получилось, что 90-дневный период закончился не 28.07.2002 г., а позднее, поскольку Комиссия внесла изменения в извещение о проведении закупки и соответственно продлила срок подачи заявок.
Истец подал новую заявку с учетом новых требований извещения, но при этом забыл исправить дату, до которой действительно его предложение. Суд первой инстанции (далее - СПИ) аннулировал решение Комиссии об отклонении заявки компании Tideland. СПИ установил, что поскольку заявление поставщика о сроке действия его предложения содержит противоречие, но при этом данное упущение поставщика «имеет простое объяснение и может быть легко разрешено», Комиссия должна была воспользоваться правом обратиться к поставщику для уточнения
этого положения. Также суд определил, что для того, чтобы применять в дальнейшем данный прецедент, ошибка в дате должна быть очевидна из обстоятельств дела. Подобный вердикт СПИ обосновал необходимостью применения принципа пропорциональности. Таким образом, наличие ошибки должно быть очевидно, и при этом из текста заявки должно быть понятно, какую информацию на самом деле собирался предоставить участник закупки. СПИ постановил: «В случае, когда сами условия заявки и сопутствующие обстоятельства, известные Комиссии, указывают, что упущение, совершенное поставщиком, имеет простое объяснение и может быть легко разрешено, то отклонение заявки комиссией по осуществлению закупок без уточнения такого противоречия у поставщика будет противоречить требованиям принципа добросовестного управления, в соответствии с которым должна действовать комиссия».
Предоставление поставщиком неполной информации. Данный вопрос был рассмотрен Судом ЕС в деле Hossacks v the Legal Services Commission [9]. Заказчик объявил об организации торгов на приобретение услуг, торги были разбиты на несколько лотов на закупку одинаковых услуг для разных регионов страны. В документации заказчик в качестве обязательного требования прописал необходимость указать информацию по всем пунктам документации, даже если такая информация у заказчика уже имеется. Кроме того, заказчик в соответствии с документацией оставил за собой право отклонить заявку в случае непредоставления подобных сведений. Компания Hossacks по ошибке направила заявку на оказание услуг в Нортгемптоншире с указанием в заголовке другого региона - Уилтшира, а также не обозначила местонахождение офиса в этом регионе.
Фирма Hossacks обратилась в суд с требованием признать неправомерным решение заказчика отклонить ее заявку. По мнению истца, не направив запрос об уточнении отсутствующей информации, ответчик нарушил принцип пропорциональности, поскольку по другим вопросам он направлял подобные запросы участникам закупки. Суд ЕС постановил, что заказчик действовал в соответствии с нормами европейского права, когда вынес решение об отклонении заявки истца. Исследовав материалы дела, Суд ЕС пришел к выводу, что непредоставление адреса регионального офиса компании в данном случае стало правомерным основанием для отклонения заявки, поскольку наличие представительства в регионе оказания услуг является существенным условием для заказчика. Следовательно, разрешение внести изменение привело бы к изменению сущности заявки истца, что недопустимо согласно положениям права ЕС в сфере госзакупок.
Недостаточность, двусмысленность предоставленной поставщиком информации в заявке. Позицию по данному аспекту проблемы внесения изменений в заявку Суд ЕС обозначил в решении по делу Clinton v Dept for Employment and Learning [10]. Предметом контракта служила поставка обучающих программ в Северную Ирландию в рамках госфинансирования. Заявка истца была отклонена заказчиком на основании отсутствия сведений в отношении «успешного опыта исполнения подобных заказов, достижений и успехов поставщика в интересующей сфере». Истец заявил, что данная информация «может быть, и не в полном объеме, но представлена в заявке была». Учитывая, что другим участникам закупки заказчиком были направлены запросы об уточнении информации по данному вопросу, истец просил отменить решение заказчика об отклонении его заявки в связи с тем, что действия заказчика были совершены в нарушение принципов равного отношения к заявкам всех участников.
Поскольку истец предоставил показания свидетеля - сотрудника ответчика, подтвердившего, что заявка истца содержала «некоторую информацию, хотя и ограниченную в объеме, касающуюся качества и характеристик ранее поставляемых компанией программ», Суд ЕС пришел к заключению, что в данном случае речь идет о недостаточности предоставленной информации, но никак не о ее непредоставлении. Поэтому в данном случае заказчик был обязан запросить уточняющие сведения у истца, как он поступил в отношении других заказчиков. При решении этого вопроса Суд ЕС исходил из принципа равного отношения ко всем заявкам. Суд установил, что согласно такому принципу основным критерием является сопоставимость действий заказчика в отношении всех участников. Проблема заключается в том, был ли запрос, направляемый истцу, таким же, как запросы, сделанные заказчиком остальным участникам. Поскольку ответ утвердительный, по мнению Суда ЕС, то действия заказчика были признаны неправомерными.
Таким образом, в решении по данному делу Суд ЕС наполнил принцип равного отношения ко всем заявкам участников содержанием и определил, что подобное отношение предполагает сопоставимые действия заказчика в одинаковых ситуациях. В более общем смысле действия заказчика должны соответствовать принципу пропорциональности: они не должны выходить за рамки целесообразности и необходимости для достижения поставленной цели. Важность принципа равного отношения также отметил А. Мохан, один из ведущих специалистов Великобритании в сфере государственных закупок в ЕС: «Для Суда ЕС соблюдение принципа равного отношения ко всем участникам стоит превыше справедливости для конкретного участника закупки» [11].
Ключевым в данной сфере стало решение Суда ЕС по преюдициальному запросу словацкого суда по делу SAG ELV Slovensko A.S. and Others v Ûrad pre verejné obstarâvanie, которое подвело итог судебной практики ЕС по вопросу внесения изменений в заявку участника торгов [12]. Здесь Суд ЕС сформулировал основные аспекты новой нормы и привел теоретическое обоснование выводам. Опираясь на предыдущие решения, Суд ЕС дал четкое и подробное толкование нормам европейского права, касающимся внесения изменения в заявки. Для этих целей был проведен анализ европейского законодательства в сфере закупок, в первую очередь директивы 2004/18/ЕС от 31.03.2004 г. (далее - Директива). В ст. 51 есть положение, в соответствии с которым заказчик «может попросить участника закупки дополнить или разъяснить документы, переданные в составе заявки» [13]. Кроме того, в ст. 55, регламентирующей действия заказчика в случае получения заявки с ненормально низкой ценой, говорится об обязанности заказчика обратиться к участнику закупки за разъяснениями. Таким образом, Суд сделал вывод, что вторичное законодательство Европейского союза не содержит абсолютного запрета на контакт заказчика и поставщика.
Также Суд установил, что исправление незначительных или технических ошибок не приведет к ограничению конкуренции [14]. Наоборот, если заказчикам придется отказываться от экономически выгодных предложений только потому, что поставщиком была допущена опечатка или техническая ошибка, это негативно скажется на возможностях заказчика и будет противоречить принципу эффективности осуществления государственных закупок. При этом Суд отметил, что в случае, если участнику закупки было разрешено внести коррективы в заявку, они не должны касаться существенных условий и изменять цену контракта (за исключением случаев, когда речь идет об очевидной арифметической ошибке). При разрешении внести изменения в заявку заказчик должен руководствоваться принципом пропорциональности и равного отношения ко всем заявкам. Следовательно, любому участнику закупки, допустившему ошибки такого же типа, должна быть предоставлена возможность исправить их.
Таким образом, чтобы внести изменения в заявку после вскрытия конвертов и до определения поставщика в соответствии с законодательством ЕС, необходимо придерживаться следующих правил. Все запросы на предоставление уточняющей информации заказчика и ответы поставщика должны осуществляться только в письменной форме. Решение об отправлении такого запроса принимается только комиссией по закупкам. Кроме того, запрос на предоставление уточняющей информации направляется только председателем комиссии, ее члены не имеют права посылать их и вступать в какие-либо контакты с поставщиками.
Вся корреспонденция, касающаяся уточнения сведений, должна быть приложена к итоговому оценочному докладу, в котором комиссия должна четко определить, является ли информация достаточной и указать причины - если нет. Любая другая информация, направленная поставщиком без запроса комиссии, не подлежит рассмотрению. При этом всегда нужно помнить, что направление уточняющего запроса - право заказчика, а не его обязанность [15]. Таким образом, норма о внесении изменения в заявку после вскрытия конвертов и до определения поставщика хотя и не содержится напрямую в законодательстве ЕС, но разработана и закреплена рядом решений Суда ЕС и активно применяется на практике в Европейском союзе.
Из сказанного можно сделать вывод, что проблема внесения изменения в заявку после вскрытия конвертов и до определения поставщика активно исследуется в других странах. Практика зарубежных государств, чей опыт в организации системы государственных закупок значительно превышает российский, демонстрирует, что возможность внесения корректив является необходимым условием нормального функционирования контрактной системы.
В связи с назревшей необходимостью целесообразно внести поправки в законодательство Российской Федерации, установив возможность внесения изменений в заявку участника по инициативе заказчика. Для этого нужно четко определить ошибки, которые могут быть исправлены, их критерии, порядок направления запросов, наличие или отсутствие обязанности направления уточняющего запроса, временные рамки и условия внесения коррективов в заявку. Это позволит сократить государственные расходы, повысить эффективность госзакупок, сделать их открытыми и более привлекательными для широкого круга поставщиков.
Ссылки:
1. Координация экономической деятельности в российском правовом пространстве / А.В. Габов, М.А. Егорова, С.Д. Мо-гилевский и др. М., 2015. 656 с.
2. Касьянов Р.А. Конкретизация ключевых понятий в области борьбы с рыночными злоупотреблениями в практике Суда Европейского союза // Хозяйство и право. 2014. № 10. С. 117-127.
3. Adia Interim SA v Commission [Электронный ресурс] : case T-19/95. URL: http://eur-lex.europa.eu/legal-con-tent/EN/TXT/?uri=CELEX:61995TJ0019 (дата обращения: 10.02.2017).
4. Bernardi v Parliament [Электронный ресурс] : case 90/71 : ECR 603. URL: http://eur-lex.europa.eu/legal-con-tent/EN/TXT/?uri=CELEX%3A61971CJ0090 (дата обращения: 10.02.2017).
5. Agence européenne d'interims v Commission of the European Communities [Электронный ресурс] : case 56/77 : ECR 2215. URL: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A61977CJ0056 (дата обращения: 10.02.2017).
6. Alsace International Car Service (AICS) v European Parliament [Электронный ресурс] : case T-139/99 : ECR II-2849. URL: http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=T-139/99 (дата обращения: l0.02.2017).
7. Belfass SPRL v Council of the European Union [Электронный ресурс] : case T-495/04. URL: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A62004TJ0495 (дата обращения: 10.02.2017).
8. Tideland Signal Ltd v Commission [Электронный ресурс] : case T-211/02 : ECR II-3781. URL: http://curia.europa.eu/ju-ris/liste.jsf?language=en&num=T-211/02 http://uk.practicallaw.com/D-011-9342?source=relatedcontent (дата обращения: 10.02.2017).
9. Hossacks (a firm of solicitors) v the Legal Services Commission [Электронный ресурс] : case C0/10438/2010 : EWHC 2700 (Admin) Queen's Bench. URL: http://uk.practicallaw.com/D-011-9342?source=relatedcontent (дата обращения: 10.02.2017).
10. Clinton v Dept for Employment and Learning [Электронный ресурс] : case NIQB 2. URL: http://www.courtsni.gov.uk/en-GB/Judicial%20Decisions/PublishedByYear/Documents/2012/%5B2012%5D%20NIQB%202/j j McCL8398Final.htm (дата обращения: 10.02.2017).
11. Maughan A. Caveat Venditor - e-tendering Systems and the Problem of Genuine Mistakes [Электронный ресурс]. URL: http://www.mondaq.com/x/152016/Government+Contracts+Procure-
ment+PPP/UK+Public+Procurement+Law+Digest+Caveat+Venditor+eTendering+Systems+And+The+Problem+Of+Genui ne+Mistakes (дата обращения: 10.02.2017).
12. SAG ELV Slovensko A.S. and Others v Ûrad pre verejné obstaravanie [Электронный ресурс] : сase C 599/10. URL: http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=C-599/10 (дата обращения: 10.02.2017).
13. Directive 2004/18/EC of the European Parliament and of the Council of 31 March 2004 on the coordination of procedures for the award of public works contracts, public supply contracts and public service contracts [Электронный ресурс]. URL: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/ALL/?uri=CELEX:32004L0018 (дата обращения: 10.02.2017).
14. Maughan A. Clarity on Clarification of Tenders [Электронный ресурс]. URL: https://media2.mofo.com/documents/120622-clarification-of-tenders.pdf (дата обращения: 10.02.2017).
15. Glover J. EU Procurement: abnormally low and non-compliant tenders [Электронный ресурс]. URL: http://www.fenwickel-liott.com/research-insight/annual-review/2012/eu-procurement-tenders (дата обращения: 10.02.2017).
