CC BY
16УДК 347.9
Радайкин Данила Александрович Московский государственный университет имени М. В. Ломоносова
Юридический факультет Кафедра предпринимательского права
Россия, Москва danilaradaj [email protected] Radaikin Danila Lomonosov Moscow State University
Faculty of Law Department of Civil Law Russia, Moscow
ВЛИЯНИЕ ТЕОРИЙ О ПРИРОДЕ ЮРИДИЧЕСКОГО ЛИЦА НА ДИСПОЗИТИВНОСТЬ РЕГУЛИРОВАНИЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ НЕПУБЛИЧНЫХ ОБЩЕСТВ Аннотация: вопрос о природе юридического лица является далеко не сугубо схоластическим спором, как это может показаться на первый взгляд. Напротив, природа юридического лица предопределяет регулирование всей сферы корпоративных отношений. В исследовании обозначены основные взгляды на природу юридического лица: отечественная дореволюционная и современная европейская концепция договорной природы юридического лица, американская концепция «nexus of contracts», а также отечественная концепция sui generis. На основании данных подходов анализируется вопрос о диспозитивности регулирования деятельности непубличных обществ и демонстрируются чрезмерно императивное регулирование последних.
Ключевые слова: корпоративное право, публичные и непубличные общества, диспозитивные и императивные нормы, связка контрактов, свобода договора, sui generis, штат Делавэр.
INFLUENCE OF THEORIES OF NATURE OF THE COMPANY ON DEFAULT REGULATION OF NON-PUBLIC COMPANIES Annotation: an issue of nature of the company is not the scholastic dispute as it might seem at the first glance. On the contrary, the nature of the firm predetermines regulation of the entire area of corporate law. This research describes the main views on the nature of the company: the domestic pre-revolutionary and modern European concept of the contractual nature of the company, the American "nexus of contracts" concept and domestic sui generis approach. Further, the article analyzes the issue of optional regulation of non-public companies and highlights the main arguments of supporters of mandatory regulation. In conclusion, the overly mandatory rules of the LLC Code are emphasized.
Key words: corporate law, public and private companies, default and mandatory rules, nexus of contracts, sui generis, freedom of contract, Delaware.
Корпоративное право, относящееся к сфере частного права, подчиняется принципу автономии воли (ст. 2 ГК РФ), под которым понимается способность лиц по собственному усмотрению приобретать субъективные права и обязанности, осуществлять их и распоряжаться ими [1, c. 86-88]. Учитывая данный принцип, государство устанавливает преимущественно диспозитивное регулирование сферы частных отношений.
С точки зрения экономического анализа права, диспозитивное регулирование оправдано наибольшими стимулами участников ЮЛ защищать собственные интересы, поскольку именно участники несут финансовые потери при принятии неэффективных решений, в отличие от государства [2, c. 7]. Кроме того, разнообразие потребностей ЮЛ влечет необходимость предоставления последним широкого диапазона выбора норм, позволяющих оптимально регулировать отношения [3, c. 12-15]. Напротив, законодатель, закрепляя императивные нормы, подвержен ошибкам, тем самым
«замораживая» неэффективные нормы и препятствуя развитию правовой системы [4, с. 546]. С другой стороны, существует значительное число аргументов, подчёркивающих необходимость императивного регулирования корпоративных отношений.
Неоспоримым является лишь факт того, что, во многом, господствующая теория определяет соотношение императивных и диспозитивных начал регулирования. В рамках корпоративного права данный вопрос отражается в двух основных теориях о природе последнего:
1) Корпоративное право - часть договорного права с присущим ему принципом свободы договора;
2) Корпоративное право - отрасль sui generis, непубличные общества являются союзом лиц, а потому требуют повышенной диспозитивности регулирования.
Корпоративное право - часть договорного права
Европейский опыт
Отправной точкой данной концепции является отнесение корпоративного права к сфере обязательственного права, что соответствует мнению таких дореволюционных ученых, как А.И. Каминка и П.П. Цитович [6, с. 133; 5, с. 398].
Исторически объединение лиц называлось товариществом [7, с. 4], которое, в свою очередь, признавалось договором, что, в частности, нашло отражение в ст. 1832 ФГК. Доктрина отмечает схожесть природы отношений в рамках ЮЛ и товарищества - обязательственные отношения в них возникают в результате договора, являющегося многосторонней сделкой. Так, по мнению Г.Ф. Шершеневича, договор лежит в основе акционерного товарищества [8, с. 361], а по мнению П.Н. Гусаковского устав имеет договорную природу [9, с. 68].
По мнению Д.И. Степанова, корпоративные отношения являются
обязательствами из многосторонней сделки. В соответствии с п. 2 ст. 420 ГК
260
РФ многосторонние сделки являются гражданско-правовым договором, а сами сделки порождают относительные правоотношения. Спецификой обязательственных отношений в товариществе, как и в компании, является наличие управомоченных лиц, но, не обязательно - обязанных, что не мешает видеть обязательственную природу договора простого товарищества [10, с. 4851]. В продолжение данной логики КС РФ подчеркивает принципы свободы экономической деятельности и свободы договора в рамках корпоративных отношений [11]. В то же время, применение принципа свободы договора не влечет исключительно диспозитивных начал регулирования отрасли. Доктринальным проявлением данной позиции является попытка применения критериев ПП ВАС №16 «О свободе договора» к корпоративным отношениям [12, c. 327].
Европейская практика также признает договорный характер корпоративных правоотношений. Так, в деле Cream Holdings Ltd & Ors v. Davenport [2008] EWCA Civ 1363 суд Великобритании рассматривал устав в качестве договора [13, с. 22].
Тем не менее признанию полностью сделочной и договорной природы корпоративных отношений препятствуют принцип большинства, стирание границ между союзом лиц и капиталов и несделочная природа многих юридических фактов в компании [10, с. 53, 62], особые правила недействительности сделок, что влечет лишь субсидиарное применение норм обязательственного права [14]. Кроме того, принцип свободы договора не универсален и формировался в отрыве от корпоративных отношений и не для регулирования последних, что, в целом, не отрицает его применение, но требует учета специфики корпоративных отношений [15, с. 14].
Американский опыт
Основываясь на работе Р. Коуза, описавшего фирму в качестве инструмента, снижающего трансакционные издержки [16], М. Дженсен и У.
Меклинг сформулировали концепцию компании как связки контрактов (nexus of contracts) [17].
В соответствии с данной теорией, корпоративное законодательство содержит множество специфичных условий, о которых стороны могли бы договориться при максимальной диспозитивности договорного права и нулевых трансакционных издержках [18, с. 390]. При этом, наделение фирмы статусом ЮЛ является вопросом удобства, тогда как за ЮЛ (фикцией), скрываются реальные отношения участников оборота. Следовательно, нормы договорного права (особенно, свобода договора), в полной мере применимы к корпоративному праву, последнее же призвано предоставлять стандартные диспозитивные (default) условия договоров, сокращающие издержки сторон на их выработку [19, с. 827].
Следует отметить, что взгляды контрактианцев имели значительное влияние на судебную и законодательную систему США. Так, в деле Centaur Partners, IV v. Nat'l Intergroup, Inc. 582 A.2d 923, (Del. 1990) [20] суд отметил договорную природу устава и внутренних документов (corporate charters and by-laws are contract), что влечет применение правил о толковании договора к уставу. В деле Boilermakers Local 154 Ret. Fund v. Chevron Corp. 73 A.3d 934 (Del. Ch. 2013) [21] суд указал на договорный характер внутренних документов (bylaws constitute a binding part of the contract between a Delaware corporation and its stockholders). Кроме того, в соответствии с Del. Code Ann. tit. 6, § 18-1101(b) [22], принципом регулирования LLC является максимальная свобода договора (freedom of contract).
В конце, отметим чуждость данной концепции европейской правовой мысли и значительную критику в части фактической невозможности реализовать корпоративные положения в договоре [23, с. 786], сложности обоснования фидуциарных обязанностей, принципа большинства, ограниченной ответственности, невозможности отказа от ряда прав,
jj^ ВОПРОСЫ РОССИЙСКОЙ юстиции бессрочности отношений, что отражает специфику корпоративного права [24, c.
17].
Корпоративное право - отрасль sui generis
В рамках данной концепции корпоративное право является отраслью sui generis, отвечая на вопрос о диспозитивности путем отнесения ЮЛ к союзу лиц либо капиталов.
Чертами полного товарищества (союза лиц) является свобода внутренней организации и важность личности участника, тогда как акционер классического АО (союза капиталов) не принимает непосредственного участия в управлении, дополнительными обязанностями не обременяется, от него не требуется профессиональных навыков и знаний, а его членство может быть легко прекращено [25, с. 71, 82]. В результате, спецификой публичного общества является наличие множества разрозненных акционеров с разнонаправленными интересами, не способных эффективно управлять компанией (многие не читают устав) и контролировать её деятельность, а потому передающих контроль менеджменту, склонному к извлечению собственных выгод в ущерб ЮЛ, что также объясняет императивное регулирование публичных обществ в целях защиты акционеров.
В результате, в европейских правопорядках возникло ООО как смешение лиц и капиталов в ответ на чрезмерную жесткость акционерного законодательства [26, с. 7]. Так, личными чертами в регулировании непубличных обществ являются:
- широта усмотрения участников в объеме прав, обязанностей, структуры управления [27, с. 5-11];
- ограниченный круг участников с доверительными, товарищескими отношениями, что в значительной степени снижает риск злоупотреблений свободой регулирования, позволяя расширить последнюю [28, с. 468].
Иными словами, качество отношений внутри ЮЛ влияет на
преимущественный метод регулирования.
263
Европейские правопорядки учитывают специфику непубличных обществ, применяя повышенные стандарты гибкости регулирования [29, с. 6-42] и фидуциарности отношений. Так, в деле Ebrahimi v Westbourne Galleries Ltd [1973] AC 360 суд рассмотрел небольшую компанию в качестве «квазипартнерства» (quasi-partnership), в рамках которого применяется повышенный стандарт фидуциарности [30, с. 271-275].
Делавэрская закрытая корпорация (close corporation) выступает аналогом европейского ООО [25, с. 111]. Согласно Del. Gen. Corp. L. § 354 [22] корпоративный договор и внутренние документы закрытой корпорации не могут быть признаны недействительными на основании регулирования отношений между участниками корпорации по примеру партнерства (partnership), выступающего аналогом континентального товарищества [25, с. 116]. В деле Donahue v. Rodd Electrotype Co - 367 Mass. 578, 328 N.E.2d 505 (1975) [31] суд указал на применение равного стандарта фидуциарных обязанностей к участникам закрытой корпорации и партнерства. В деле Wilkes v. Springside Nursing Home, Inc. - 370 Mass. 842, 353 N.E.2d 657 (1976) [32] суд признал необходимость защиты обоснованных ожиданий участников закрытой корпорации как элемент фидуциарных отношений. В деле Rowland v. Rowland, 102 Idaho 534, 633 P.2d 599 (1981) [33] суд признал действительным решение совета директоров, принятого с нарушением формальных требований, поскольку неформальность была принята в данной корпорации и не нарушала прав истца. Аналогичным образом регулируются американские LLC, сочетающие в себе гибкость товарищества и корпоративную форму [34, с. 362].
Таким образом, непубличным обществам свойственна повышенная диспозитивность регулирования, основанная на близости отношений участников, что не исключает наличия императивных начал.
Критерии ограничения диспозитивности
Представляется, что ограничение диспозитивности может быть оправдано в целях защиты:
1) Интересов участников ЮЛ (преимущественно - миноритария как слабой стороны), поскольку последние ограниченно рациональны, в результате чего могут «навредить себе» отступлением от нормы [35, с. 872]. В данную группу относятся правила о фидуциарных обязанностях, неотъемлемость прав на информацию, контроль и выход в широком смысле, необходимость квалифицированного большинства и единогласия по ключевым вопросам, право требовать выкупа компанией доли/акций.
При этом, следует учитывать позицию КС РФ, согласно которой участие в деятельности компании является иной экономической деятельностью, сопряженной с повышенным риском [36], а потому лицам следует позволить устанавливать наиболее эффективное регулирование, получая максимум от своих способностей.
В то же время, свобода регулирования может быть самой широкой и в сторону защиты участников с наиболее слабым статусом. На практике расширение диспозитивности регулирования закрытых обществ в США привело к расширению прав миноритарных акционеров, поскольку последние не имели особых стимулов вкладывать активы в непубличное общество, выход из которого затруднен, без гарантий отсутствия злоупотреблений [3, с. 232];
2) Интересов третьих лиц от злоупотреблений и внешних эффектов между компаниями (externalities between corporations) - издержек, связанных с необходимостью изучения контрагента. Единообразие между фирмами значительно снижает трансакционные издержки и делает правоприменение более предсказуемым [37, с. 1556-1564]. В данную группу относятся правила о снятии корпоративной вуали, публичности устава, минимальном уставном капитале, numerus clausus корпоративных форм, закреплении функции представительства за ЕИО.
Выступая наиболее серьезным основанием императивности, следует отметить, что ряд внутренних документов, корпоративных соглашений не
затрагивает права третьих лиц, в результате чего свобода их регулирования может быть самой широкой [38, с. 328].
В отношении юридических фактов, затрагивающих права третьих лиц, следует учитывать баланс интересов [39]. Так, принцип ограниченной ответственности устанавливает приоритет интересов участников над третьими лицами, что означает непервостепенность интересов третьих лиц во всех отношениях. В данном случае следует учитывать негативную свободу договора для третьих лиц - не вступать в правоотношения с ЮЛ, поскольку третьи лица свободны в выборе контрагента, тем самым имея возможность не подвергать себя риску;
3) Интересов множества лиц в корпорации, если данное множество не способно договориться между собой из-за проблемы коллективного действия (collective action problem) - проблемы, затрудняющей принятие решений в больших коллективах, имеющих разнонаправленные интересы, в результате чего императивное правило является наиболее эффективным [4, с. 552]. Например, закрепление принципа большинства и исключение участника из общества. В то же время, союз лиц в меньшей степени подвержен данной проблеме, что освещалось ранее.
Таким образом, диспозитивность регулированиях непубличных обществ связана с рядом ограничений, многие из которых являются довольно спорными.
Диспозитивность в РФ
Решение ВС РФ по делу «Яна Тормыш» подтвердило презумпцию диспозитивности регулирования непубличных обществ [40]. Тем не менее многие нормы о непубличных обществах являются необоснованно императивными, особенно в связи с патерналистской защитой миноритариев, что может быть компенсировано требованием единогласия для изменения диспозитивной нормы с судебным ex post контролем справедливости условий. Представляется, в регулировании ООО подобными нормами являются следующие:
1) П. 1 Ст. 67 ГК РФ - ничтожность отказа от права на исключение участника, несмотря на существование иных способов разрешения дедлоков. Так, затруднение деятельности общества может быть разрешено путем лишения участника права голосовать по определенному вопросу, что соответствует принципу a fortiori. Представляется, подобное решение будет наиболее справедливым в классическом кейсе об исключении участника, попавшего в больницу, а потому не реализующего право голоса;
2) Ст. 10 ФЗ «Об ООО» - запрет на установление дополнительных оснований к исключению участника. Несмотря на это, исключение может пониматься не только в качестве санкции, но и как способ снизить расходы общества, сохранить доверительные отношения;
3) П. 4 Ст. 23 ФЗ «Об ООО» - выплата действительной стоимости доли исключаемому участнику. Рассматривая исключение в качестве санкции, справедливость которой контролируется судом, разумно разрешить выплату пониженной стоимости, что будет стимулировать участника к добросовестному поведению и не создаст альтернативный способ отчуждения доли;
4) П. 8 Ст. 37 ФЗ «Об ООО» - единогласное принятие решения о реорганизации и ликвидации общества. Данное правило подвержено проблеме коллективного действия;
5) Ст. 46 ФЗ «Об ООО» - императивность норм о крупных сделках, подтвержденная 1111 ВС №27, что противоречит международному подходу и игнорирует былую востребованность данного положения «на практике», позволявшего участникам избежать сложной процедуры одобрения и ускорить процесс заключения сделок [41].
Аналогичные размышления применимы к ФЗ «Об АО», учитывая схожесть сущностных характеристик непубличных обществ [15, с. 42]. В соответствии с иным подходом, многие норм о непубличных АО является императивными, отражая специфику союза капиталов. Так, ряд норм запрещает
устанавливать единогласие при принятии решений (п. 1 ст. 20, п. 2,4 ст. 49, п. 3 ст. 79 ФЗ «Об АО»).
Заключение:
Корпоративное право, являясь отраслью частного права, подчиняется принципу автономии воли, в соответствии с которым лица максимально свободны в регулировании своей деятельности. Современные правопорядки выбрали две основные модели обоснования диспозитивности норм о непубличных обществах, рассматривая последние либо как договорную конструкцию, подчиненную принципу свободы договора, либо относясь к обществу как к союзу лиц со свойственной гибкостью регулирования.
Отечественная доктрина придерживается преимущественно второй модели, поддерживая презумпцию диспозитивности норм о непубличных обществах с необходимыми изъятиями в целях защиты интересов участников оборота. В то же время, многие нормы о непубличных обществах остаются чрезмерно императивными, что не позволяет в полной мере реализовать предпринимательскую инициативу.
Список литературы:
1. Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. - Свердловск. 1972. 212 с.
2. Bix B.H. Contract Law Theory // Minnesota Legal Studies Research Paper. 2006. №12. 51 p.
3. Easterbrook F.H. & Fischel D.R. The Economic Structure of Corporate Law. - Cambridge. 1991. 384 p.
4. Black B.S. Is Corporate Law Trivial?: A Political and Economic Analysis // Northwestern University Law Review. 1990. Vol. 84. №2. pp. 543-597.
5. Каминка А.И. Очерки торгового права. - М.: Центр ЮрИнфоР. 2002.
547 c.
6. Цитович П.П. Очерк основных понятий торгового права. - М.: ЮрИнфоР. 2001. 448 с.
7. Габов А.В. Общества с ограниченной и дополнительной ответственностью в российском законодательстве - М.: Статут. 2010. 253 с.
8. Курс торгового права: Введение. Торговые деятели. Т. 1 / Шершеневич Г.Ф.; Редкол.: Ем В.С., Козлова Н.В. - М.: Статут. 2003. 480 с.
9. Гуссаковский П.Н. Вопросы акционерного права - Петроград: Сенатская Типография. 1915. 115 с.
10. Степанов Д.И. От субъекта ответственности к природе корпоративных отношений // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 2009. №1. с. 20-75.
11. Постановление Конституционного Суда РФ от 21.02.2014 №3-П «По делу о проверке конституционности пункта 1 статьи 19 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью "Фирма Рейтинг»
12. Маковская А.А. Крупные сделки и сделки с заинтересованностью. -М.: Статут. 2020. 375 с.
13. Гудков А.В. Контроль над корпорацией с помощью договора // Право и экономика. 2016. №8. с. 18-26.
14. Шиткина И.С. Особенности развития современного корпоративного законодательства и тенденции правоприменительной практики // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2018. №9 // СПС «КонсультантПлюс».
15. Кузнецов А.А. Пределы автономии воли в корпоративном праве: краткий очерк. - М.: Статут. 2017. 159 c.
16. Coase R.H. The Nature of the Firm // Economica. 1937. Vol. 4. Issue 16. pp. 386-405.
17. Jensen M.C. & Meckling W.H. Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs, and Ownership Structure // J. Fin. Econ. 1976. Vol. 3. Issue 4. pp. 305-360.
18. Hansmann H. & Kraakman R. The Essential Role of Organizational Law // Yale L. J. 2000. Vol. 110. №3. pp. 387-440.
19. Eisenberg M.A. The Conception That the Corporation is a Nexus of Contracts, and the Dual Nature of the Firm // J. of Corporation L. 1999. Vol. 24. pp. 825-836.
20. Centaur Partners, IV v. Nat'l Intergroup, Inc., 582 A.2d 923 (Del. 1990) [Электронный ресурс] // URL: https://law.justia.com/cases/delaware/supreme-court/1990/582-a-2d-923-1.html (date of treatment: 17.11.2021).
21. Boilermakers Local 154 Ret. Fund v. Chevron Corp. 73 A.3d 934 (Del. Ch. 2013) [Электронный ресурс] // URL: https://casetext.com/case/boilermakers-local-154-ret-fund-v-chevron-corp (date of treatment: 17.11.2021).
22. Delaware Code // URL: https://casetext.com/statute/delaware-code (date of treatment: 17.11.2021).
23. Klausner M.D. The Contractarian Theory of Corporate Law: A Generation Later // Stanford Law and Economics Olin. 2007. №334. pp. 779-797.
24. Anderson R. A Property Theory of Corporate Law // Columbia Business L. Rev. 2020. №28. pp. 1-103.
25. Суханов Е.А. Сравнительное корпоративное право. - М.: Статут. 2014.
456 c.
26. Hopt K.J. Directors' Duties and Shareholders' Rights in the European Union: Mandatory and/or Default Rules? // ECGI - Law Working Paper. 2016. №312. 23 p.
27. Шиткина И.С. Реформа корпоративного законодательства: наука, образование, практика // Законодательство. 2016. №1. с. 5-11.
28. Cheffins B.R. Company Law: Theory, Structure and Operation. - Oxford: Clarendon Press. 1997. 780 p.
29. Memorandum, Certain Aspects of Civil Law and Corporate Law using the Example of Dutch, French, German, and Italian Law, prepared at the request of NonProfit Organisation for Advancement of Corporate Law by De Brauw Blackstone Westbroek N. V., Bredin Prat, Hengeler Muller & Bonelli Erede Pappalardo. 2012.
30. Joffe V., Drake D., Richardson G. Minority Shareholders: Law, Practice, and Procedure. 4th Edition. - Oxford. 2011. 644 p.
31. Donahue v. Rodd Electrotype Co - 367 Mass. 578, 328 N.E.2d 505 (1975) [Электронный ресурс] // URL: https://casetext.com/case/donahue-v-rodd-electrotype-co-of-new-england-inc (date of treatment: 17.11.2021).
32. Wilkes v. Springside Nursing Home, Inc. - 370 Mass. 842, 353 N.E.2d 657 (1976) [Электронный ресурс] // URL: https://law.justia.com/cases/massachusetts/supreme-court/1976/370-mass-842-2.html (date of treatment: 17.11.2021).
33. Rowland v. Rowland, 102 Idaho 534, 633 P.2d 599 (1981) [Электронный ресурс] // URL: https://cite.case.law/idaho/102/534/ (date of treatment: 17.11.2021).
34. Pinto A.R. Protection of Close Corporation Minority Shareholders in the United States // The American J. of Comparative L. 2014. Vol. 62. pp. 361-385.
35. Bainbridge S.M. Community and Statism: A Conservative Contractarian Critique of Progressive Corporate Law Scholarship // Cornell L. Rev. 1997. Vol. 82. Issue 4. pp. 856-915.
36. Постановление Конституционного Суда РФ от 25 мая 2010 г. №11-П.
37. Gordon J.N. The Mandatory Structure of Corporate Law // Colum. Law Review. 1989. Vol. 89. №7. pp. 1549-1598.
38. Степанов Д.И. Свобода договора и корпоративное право // Гражданское право и современность: Сб. ст., посвященных памяти М.И. Брагинского / Под ред. В.Н. Литовкина и К.Б. Ярошенко. - М.: Статут. 2013. 765 с.
39. Определение Конституционного Суда РФ от 08.04.2010 №441-О-О.
40. Определение Верховного Суда РФ от 11.06.2020 № 306-ЭС19-24912 по делу № А65-3053/2019.
41. Демьянова М.В., Знаменский В.В. Анализ императивных и диспозитивных начал в регулировании крупных сделок // Соотношение императивных и диспозитивных начал в корпоративном праве: Сб. Ст. / Под. Ред. И.С. Шиткиной. - М.: Статут. 2016. 192 с.
