CC BY
14Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право
ВИДЫ ОТКАЗОВ ОТ ПРАВА В ОБЯЗАТЕЛЬСТВАХ ПО РОССИЙСКОМУ И ЗАРУБЕЖНОМУ ПРАВУ: КОМПАРАТИВНЫЙ АНАЛИЗ СОРОКИНА Юлия Александровна,
аспирант кафедры гражданского права Российского государственного университета правосудия, г. Москва. E-mail: 3389259@mail.ru
Краткая аннотация: В данной статье рассматриваются виды отказов от права в обязательствах, предложенные автором статьи с опорой на зарубежный опыт. Выделяются основание для классификации отказов от права. Учитывая особенности системы общего права, для соотнесения отказов от права в отечественном и зарубежных правопорядках (в США и Великобритании), в статье применяются сравнительно-правовой, формально-юридический, исторический методы и метод абстрагирования. По итогам исследования также сделан вывод о схожем правовом режиме некоторых отказов от права, выделяемых английскими и американскими учеными, с отказами от права, возможными в соответствии с российским гражданским законодательством.
Abstract: This article discusses the types of waivers on obligations proposed by the author of the article based on foreign experience. The grounds for classifying waivers are highlighted. Given the features of the common law system, in order to correlate waivers from law in Russian and foreign law (USA and United Kingdom), the article uses comparative legal, formal legal, historical methods and the abstract method. According to the results of the study, a conclusion was made about a similar legal regime for certain waivers of law allocated by American scientists, with waivers in accordance with Russian civil law.
Ключевые слова: отказ от права, отказ от осуществления права, отказ от договора, обязательство, договор, бездействие.
Keywords: waiver, repudiation of contract, obligation, contract, standstill.
Отказ от права как договорный механизм активно применяется в странах общего права. По замечаниям ряда зарубежных ученых, в общем праве отказ от права распространяется на очень широкий круг правоотношений, что определяет проблему его универсальной дефиниции. [1, с.102] Гибкость общего права приводит к размытию границ доктрины отказа от права и ее смешения с доктриной эстоппеля, отказа от применения принудительных мер, доктрины выборов и др. Тем не менее, более чем за 100 лет исследования данного вопроса английские и американские ученые неоднократно пытались разграничить отказ от права от смежных доктрин, а также выделить виды отказов от права.
Так, ученые Шон Вилкен (Sean Wilken), Карим Гали (Karim Ghaly) выделяют следующие виды отказов от права: отказ от права путем выбора (waiver by election), чистый отказ (pure waiver), полный отказ (total waiver), односторонний отказ (unilateral waiver), отказ от применения принудительных мер (equitable forbearance). [2, с. 123]
Следует оговорится сразу, что equitable forbearance является некой гибридной доктриной, объединяющей в себе элементы эстоппеля и отказа от права [3], на что указали и сами авторы классификации. Отказ от применения принудительных мер предполагает обещание стороны по поводу будущего неосуществления права в принудительном порядке, как правило, имеет временное действие [1, с.131], прекращая не право, а возможность его защиты в судебном порядке; само обещание в equitable forbearance обычно не имеет формального закрепления, а предполагается из бездействия стороны.
Отказ от права путем выбора предполагает выбор одного из известных стороне альтернативных прав с утратой другого права. Тесная связь отказа от права путем выбора и выбора (election) привело к смешению двух механизмов. Так, американский ученый Джон Эварт (John S. Ewart) не относил
отказ от права путем выбора к отказу от права. Ученый отметил: «выбирая одно, вы непременно отказываетесь от другого», соответственно, границы отказа от права и выборов стираются.[4, с.7] Шон Вилкен, Карим Гали приводят следующее разграничение доктрин отказа от права путем выбора и выбора: когда альтернативные права прямо указаны в договоре и обязанность выбора одного из вариантов закреплена соглашением сторон -имеет место доктрина выбора. [2, с. 117] Waiver by election является односторонним волеизъявлением (не обязанностью), приводящем к утрате права, выбор - к потере (или наоборот, в зависимости от сделанного выбора, к сохранению) средств судебной защиты. [2, с. 131] Учитывая приведенное разграничение, согласимся, что выбор имеет место при закреплении нескольких альтернативных прав в договоре, в то время как отказ от права путем выбора есть осознанный выбор между осуществлением определенного права или отказом от него в пользу последнего. При этом, неосуществление права в американской судебной практике также может рассматриваться как waiver,1 тем более, что суды ссылаясь на одну доктрину, способны применить другую [4, с.6] (например, equitable forbearance или estoppel). Среди типичных примеров отказа от права путем выбора английские ученые приводят отказ от права расторжения договора при наличии соответствующих оснований, отказ от права требовать исполнения оплаты в определенной договором форме (при принятии оплаты в другой форме) и т.д. При этом, отказ от данного права не влечет прекращения иных прав (например, права требовать возмещения убытков, связанных с нарушением договора). [2, с. 119]
Под чистым отказом (pure waiver) понимают отказ от исполнения будущих обязательств по договору, не обусловленный нарушением данного договора, то есть, речь идет не только
1 Insurance Corp. of Ireland v. Compagnie des Bauxites de Guinee, 456 U.S. 694 (1982) // https://h2o.law.harvard.edu/cases/3271 (дата обращения: 04.04.2020)
об отказе от прав, но и от обязанностей. Рассмотрение pure waiver наряду с таким «классическим» видом отказа от права, как waiver by election, в качестве видов waiver в очередной раз свидетельствует о широком и неоднозначном толковании данной доктрины.
Односторонний отказ (unilateral waiver) ограничен по возможности правоотношений, в которых он возникает, так как, по замечанию все тех же Шона Вилкена, Карима Гали, односторонний отказ не влияет на исполнение договора (изменения, прекращения договора не происходит); заявление такого отказа не связано с нарушением условий договора другой стороной; последствия отказа от права распространяются только на управомоченное лицо. [2, с.122] Как в теории, так и в практической деятельности влияние отказа от права по договору только на управомоченное лицо вызывает дискуссию, поскольку включение договорного условия только в интересах одной стороны договора противоречит договорной концепции обмена обещаниями, существующей в общем праве. То сеть, односторонний отказ применим только к особым («дополнительным») правам, выгодам и льготам. [2, с.122]
Другой вид отказа - total waiver. Общий, полный отказ ведет к прекращению всех прав и обязанностей по договору, в том числе связанных с нарушением исполнения, как реакция добросовестной стороны. Это возможно либо посредством заключения соглашения об урегулировании убытков, либо посредством принятия ненадлежащего исполнения как надлежащего (такое принятие тоже может быть признано отказом от права). В отличие от других видов отказа, полный отказ (total waiver) как отказ от дальнейшего исполнения договора в связи с грубым нарушением его условий другой стороной, требует встречного предоставления, поэтому его отнесение к отказу от права также является предметом для дискуссии. [2, с.121]
Рассмотренные виды отказов от права, выделяемые зарубежными учеными в странах общего права, определяют необходимость проведения сравнительного анализа с отказами от права в обязательствах по российскому праву.
С некоторым оговорками, связанными с пониманием отказа от права в российской доктрине как «положительного» одностороннего действия [5, c.9] (заявления), total waiver может входить в содержание мирового соглашения по российскому праву или соглашения о прощении долга как полный отказ от всех требований по договору, прекращающий обязательство (ст. 415 ГК РФ), тем не менее двусторонний характер такого соглашения не позволяет однозначно отнести его к отказу от права; тем более, соотношение мирового соглашения, прощения долга и отказа от права требует проведения отдельного исследования. Pure waiver как отказ от договора, не связанный с нарушением обязательства, как мы уже отмечали, не тождественен отказу от права. Соответственно, в рамках классифи-
кации отказов от права в российском обязательственном праве чистый отказ также не представляет для нас интереса; дальнейшее рассмотрение отказов от права в российском праве будет обусловлено сопоставлением их с двумя «иностранными» видами waiver by election и unilateral waiver.
Стоит отметить, что отказ от права на отказ от договора в английской правовой литературе определяют еще как отказ от права прекращения (договора) -waiver of one's right to terminate.[6, с.112] Как утверждает А. Берроуз (A. Burrows), подтверждение действия договора при наличии оснований для отказа от договора прекращает право на отказ от договора за одно и то же нарушение.1 Подтверждение действия договора предполагается, в том числе при принятии ненадлежащего ис-полнения.[2, с.109]
Подтверждение действия договора, блокирующее право на отказ от договора, отсылает к п. 5 ст. 450.1 ГК РФ, частному случаю эстоппеля. Однако А. Берроуз отметил и существование другого понимания отказа от права, в соответствии с которым об отказе от права на отказ от договора (нежелании его расторгать) необходимо заявить. [6, с.112] В таком случае речь идет об отказе от права по аналогии с п. 6 ст. 450.1 ГК РФ.
Как нам кажется, waiver of one's right to terminate в общем праве - частный случай waiver, а не видовое понятие. По общему правилу, подтверждение договора не означает отказ от возмещения убытков, вызванных нарушением договора, то есть, waiver of one's right to terminate относится к waiver by election. Но, когда, добросовестная сторона примет исполнение как надлежащее, это может быть определено и как отказ от права на отказ от договора, и как отказ от требования убытков, вызванных ненадлежащим исполнением договора другой стороной, то есть как total waiver. [2, с. 109]
Принимая во внимание данное обстоятельство, отметим, что п. 6 ст. 450.1 ГК РФ по своим правовым последствиям ближе всего к waiver by election, поскольку прекращает определенное право в связи с соответствующим заявлением. В.В. Кулаков, рассматривая предмет регулирования п. 6 ст. 450.1 ГК РФ, указал, что данная норма распространяется на отказ от «иных» договорных прав, не попадающих под регулирование ст. 415 ГК РФ (прощение долга). [7] А.Г. Карапетов, комментируя п. 6 ст. 450.1 ГК РФ, отметил, что в данном случае речь идет об отказе от секундарных прав, [8] то есть прав, позволяющих управомоченной стороне односторонним действием изменить или прекратить существующее правоотношение, с чем стоит согласиться. При этом частным случаем отказа от права по п. 6 ст. 450.1 ГК РФ является отказ от права на отказ от договора.
См. также: Johnson v Agnew [1980]
//https://www.coursehero.com/file/p3fb670/Estoppel-Peyman-v-Lanjani-1985-The-non-breaching-party-may-be-estopped-from (дата обращения: 04.04.2020), White Rosebay Shipping SA v Hong Kong Chain Glory Shipping Ltd, The Fortune Plum [2013] // https://www.i-law.com/ilaw/doc/view.htm?id=331083 (дата обращения: 04.04.2020)
ПРАВО И ГОСУДАРСТВО: теория и практика. 2020. № 7(187)
Отнесение отказа от права по п. 6 ст. 450.1 ГК РФ к отказу от права путем выбора требует нескольких оговорок. Во-первых, отказ от права по п. 6 ст. 450.1 ГК предполагает совершение активных действий (заявления об отказе), последствия пассивного поведения предусмотрены в п. 5 ст. 450.1 ГК РФ и рассматриваются российскими учеными как частный случай эстоппеля, [8] что не столь очевидно и бесспорно для доктрины waiver в общем праве. Во-вторых, выбор по п. 6 ст. 450.1 ГК РФ определен свободным распоряжением своим правом, а не существованием двух альтернативных прав (самого права и права на отказ от данного права), каким представил waiver by election американский ученый Джон Эварт.
При отнесении отказа от права в соответствии с п. 6 ст. 450.1 ГК РФ к waiver by election следует также объяснить, почему мы не отнесли его к другому виду отказа от права - unilateral waiver. Для нашего исследования ключевым является вопрос о влиянии отказа от секундарного права на дальнейшую динамику, исполнение обязательства. Е.А. Глушкова обоснованно указала, что «судьба отношения полностью зависит от волеизъявления обладателя секундарного права» [9, с.104], соответственно, такой вывод распространяется и на волеизъявление обладателя секундарного права об отказе от данного права. Действительно, отказ от права на отказ от договора сохраняет действующее между сторонами обязательство, несмотря на имеющиеся основания для его прекращения; отказ от данного права влечет невозможность его последующего осуществления по тем же основаниям. Отказ от секундарного права заключения договора, предоставленного опционом на заключение договора (ст. 429.2 ГК РФ), прекращает право заключения договора и само правоотношение, а также влияет на возникновение будущего обязательства (влечет невозможность его возникновения). Соответственно, отказ от секундарных прав, и в частности, отказ от договора по п. 6 ст. 450.1 ГК РФ не может быть отнесен к unilateral waiver по причине его влияния на дальнейшее исполнение обязательства.
В свою очередь, unilateral waiver как отказ от права «одностороннего действия», не влияющий на исполнение обязательства, требует детального рассмотрения. Нужно отметить, что Шон Вилкен, Карим Гали прямо так и не обозначили ситуации, в которых такой отказ возможен, приведя лишь вышеупомянутые особенности. Ж.И. Седова в качестве примера одностороннего отказа в общем праве приводит договор страхования, «где могут быть предоставлены дополнительные преференции в части уведомлений или извещений о наступлении страховых случаев или информации, влияющей на стоимость страховки».[3]
Применительно к российскому праву отметим, что п. 1 ст. 955 ГК РФ регламентирует право страхователя по договору страхования риска ответственности за причинение вреда, в
котором застрахована ответственность иного лица (не страхователя), в любое время до наступления страхового случая заменить это лицо другим, письменно уведомив об этом страховщика (если иное не указано в договоре). Ст. 955 ГК РФ в определенных случаях допускает замену выгодоприобретателя. С некоторыми допущениями можно сказать, что замена рассмотренных лиц в договоре страхования не изменяет объем прав и обязанностей сторон по договору, однако изменяет условия договора в части адресата получения страхового возмещения, что все равно противоречит последствиям применения unilateral waiver как отказа, не изменяющего договор.
Вместе с тем, п. 1 ст. 706 ГК РФ при определенных условиях допускает право генерального подрядчика привлечь к исполнению своих обязательств по договору субподрядчика (-ов). При этом, согласно п. 3 указанной статьи ответственность за неисполнение или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком несет генеральный подрядчик согласно п. 1 ст. 313, ст. 403 ГК РФ; генеральный подрядчик также несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда перед субподрядчиком. По общему правилу, заказчик и субподрядчик не могут предъявлять требования друг другу в связи с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком. Считаем, что такое распределение ответственности при привлечении субподрядчика означает, что осуществление генеральным подрядчиком права на привлечение субподрядчика (-ов) к исполнению своих обязательств само по себе не влияет на общий ход исполнения договора генерального подряда в том смысле, что не изменяет условия договора генерального подряда, не прекращает его действие, не накладывает на заказчика каких-либо дополнительных или иных обязанностей; ответственным за исполнения договора генерального подряда перед заказчиком остается генеральный подрядчик.
Конечно, с «появлением» субподрядчика судебная практика в определенных случаях допускает возникновение некоторых «дополнительных» прав и обязанностей сторон генерального подряда. Например, заказчик может оплатить выполненную работу напрямую субподрядчику при наличии соответствующих условий в договоре генерального подряда или в трехстороннем соглашении между заказчиком, генеральным подрядчиком и субподрядчиком,1 либо по указанию генподрядчика (в том числе, в распорядительном письме).2 Однако приведенный пример также демонстрирует, что для возникновения права заказчика произвести расчеты напрямую с субподрядчиком недостаточно такого юридического факта как заключения догово-
1 См.: определение Верховного суда Российской Федерации от 17.04.2018 № 307-ЭС17-19861, Решение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 05.09.2018 по делу № А56-83605/2016 // СПС «Консультант Плюс»
2 См.: Постановление ФАС Центрального округа от 19.11.2013 по делу № А08-11258/2009 // СПС «Консультант Плюс»
ра субподряда; необходимо соответствующее указание /согласие генерального подрядчика, которое может быть выражено в договоре генерального подряда, трехстороннем соглашении или в юридически значимом сообщении. Иными словами, и в рассматриваемом случае осуществление или неосуществление подрядчиком своего права на заключение договора субподряда само по себе не влияет на исполнение обязательства между генеральным подрядчиком и заказчиком.
Соответственно, в обозначенном контексте, можно сказать, что и отказ от права привлечения субподрядчика (-ов) не влияет на ход исполнения договора подряда, что дает основания рассматривать его как unilateral waiver. Однако это не означает бессмысленность отказа от такого права. Указанный отказ прекращает право подрядчика привлекать субподрядчика (-ов) к исполнению своих обязательств, что также вносит определенность в правоотношения сторон, влияет на объем необходимого содействия (например, привлечение субподрядчиков может потребовать оформления пропусков для допуска к строящемуся объекту).
Аналогично, «односторонним» отказом от права является отказ от права сдачи имущества в субаренду (п.1 ст. 615 ГК РФ), права заключения договора субкомиссии (п.1 ст. 994 ГК РФ) и др., то есть отказ от права привлечения третьего лица к исполнению обязательства.
Определение unilateral waiver как отказа от особых прав и преференций требует рассмотрения отказа от преимущественных прав в обязательственных правоотношениях. Природа преимущественных прав вызывает множество научных споров: относятся ли они к субъективным гражданским правам [10, с.21] или нет, являются ли ограниченными вещными правами либо обязательственными, [11, с.68] секундарными правами [12, с.103-104], проявлением правоспособности.^, с.76] Библиография:
Несмотря на дискуссионное определение преимущественных прав, по замечанию Е.А. Рязанцевой, основная цель наделения субъектов обязательственных правоотношений преимущественным правом заключается в создании стабильных правовых связей, стимулировании исполнения принятых обязательств, обеспечении жилищных прав граждан. [13, с. 89] Данное утверждение обусловлено тем, что применительно к обязательствам, речь, как правило, идет о преимущественном заключении определенного договора на новый срок: договора найма жилого помещения (ст. 684 ГК РФ);договора аренды (ст. 621 ГК РФ) договора водопользования (ст. 15 ВК РФ) и т.д. Соответственно, осуществление преимущественного права в обязательственных правоотношениях влечёт возникновение нового (но аналогичного прежнему) обязательства между теми же сторонами. Отказ от данного права влечет прекращение преимущественного права, и возникновение возможности контрагента отказавшегося от права лица заключить аналогичный договор с другим лицом. То есть, несмотря на определение unilateral waiver как отказа от некоторых дополнительных прав и преференций, мы не можем в соответствии с российским законодательством, отнести к unilateral waiver отказ от преимущественных прав в обязательствах.
Таким образом, принимая во внимание классификацию, предложенную зарубежными учеными, и исключив из нее виды, не являющие отказом от права в его буквальном понимании, присущем российскому гражданскому праву, мы предлагаем разделить отказы по от права по критерию влияния на исполнение обязательства на отказы от права, влияющие на исполнение обязательства и отказы от права, непосредственно не влияющие на исполнение обязательства. Применяя наименования иностранных коллег, мы можем сказать, что к первой группе относится waiver by election, ко второй - unilateral waiver.
10. 11. 12. 13.
G. H. Treitel The law of contract // London, 2003.
Sean Wilken, Karim Ghaly The Law of Waiver, Variation and Estoppel. Third edition. Oxford University Press Inc. N.Y., 2012.
Седова Ж.И., Зайцева Н.В. Принцип эстоппель и отказ от права в коммерческом обороте Российской Федерации. М., 2014 // СПС «Консультант Плюс. John S. Ewart Waiver Distributed Among the Departments, Election, Estoppel, Contract, Release. Harvard University Press, 1917. Суханова Ю.В. Отказ от субъективных гражданских прав: Дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2009; A. Burrows A restatement of the English law of contract. Oxford university press. 2016.
Карапетов А. Г. Отказ от договора, одностороннее изменений его условий и отказ от договорных прав по модели waiver: комментарий к ст. 450 и ст.450.1 ГК // https://zakon.ru/blog/2015/10/12/otkaz_ot_dogovora_odnostoronnee_izmenenij_ego_uslovij_i_otkaz_ot_dogovornyx_prav_po_modeli_waiver_ko (дата обращения: 04.04.2020).
Кулаков В.В. Прекращение обязательств по гражданскому законодательству России: монография. М., 2015 // СПС «Консультант Плюс».
Глушкова Е.А. Преимущественные права по российскому гражданскому праву: проблемы теории и правоприменительной практики: Дис. ... канд.юрид.наук.
М. 2016;
Субботин М.В. Преимущественные права в российском гражданском законодательстве: Дис. .канд.юрид.наук. М. 2007. Леонова Л.Ю. Преимущественные права в гражданском праве: Дисс.....канд.юрид.наук. М. 2005.
Скловский К., Смирнова М. Институт преимущественной покупки в российском и зарубежном праве // Хозяйство и право. 2003. №11.
Рязанцева Е.А. Преимущественное право на заключение договора в гражданском праве // Актуальные проблемы российского права. 2017. № 12 (85) декабрь.
