CC BY
55
Вопросы уголовного права
ВИДЫ ОБЫЧНО-ПРАВОВЫХ ПЕРЕЖИТКОВ УГОЛОВНО-МАТЕРИАЛЬНОГО ХАРАКТЕРА В ДОРЕВОЛЮЦИОННОМ РУССКОМ УГОЛОВНОМ ПРАВЕ
© Георгиевский Э. В., 2006
Георгиевский Э. В. — кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовного права Юридического института ИГУ
Термин «пережиток» в русском языке трактуется как остаток прошлого, устарелого1. Говоря о правовом пережитке, мы имеем в виду, прежде всего, видоизменившиеся остатки правовых явлений обычного характера первобытности, сохранившиеся в быту и идеологии современного человечества, и получивших свое окончательное закрепление в устном народном творчестве и фольклоре.
В современном уголовном праве России следы правовых обычаев практически не просматриваются. Это вызвано тем, что уголовное право, как старейшая отрасль позитивного права, в первую очередь закрепило на официальном законодательном уровне все уголовно-материальные положения, существовавшие в догосудрственном строе, прекратив, таким образом, на самом раннем этапе, действие обычного права как источника. Позднее, государство последовательно, хотя и не совсем системно, пыталось ограничить проявления обычно-уголовного права и в законе и в судебно-следственной практике. Однако в России, вплоть до начала ХХ в. (а точнее до 1917 г.) обычно-правовые пережитки не только являлись составной частью народной идеологии, но и получали, пусть и фрагментарное, выражение в юридической практике, а также представляли собой ряд исключений, сделанных официальным законодательством. В подавляющем большинстве такие правовые пережитки носили, конечно же, частно-правовой характер (они существуют и сегодня, являясь источниками частного права2), однако существовали пережитки, носившие ярко выраженный публичный — уголовно-материальный характер.
Своим существованием правовые пережитки обязаны ряду признаков, свойственных обычному праву в целом. К ним, безусловно, относятся неизменность, устойчивость и консервативность, признаки, как нельзя лучше, подтвержденные длительным существованием обычно-правовых пережитков в России.
Всю совокупность обычно-правовых пережитков уголовно-материального характера можно условно дифференцировать на три части, соответствующие трем уровням. Эта условность выражается, на наш взгляд, в своеобразной замкнутой формуле, каждый элемент которой взаимообусловлен и взаимозависим. Закон разрешает — судебная практика применяет, судебная практика, в свою очередь применяет потому, что обычно-правовые пережитки коренятся в воззрениях народа, которые очень трудно изменить и изжить. Обратная зависимость практически такая же — воззрения народа предопределяют и наполняют действия судов, исключения для которых, в свою очередь, вынуждено делать имперское уголовное законодательство.
Первый уровень — официальное уголовное законодательство России. Ему соответствовала совокупность пережитков, которую, в свою очередь, можно рассматривать в четырех аспектах. Первые — это очень немногочисленные пережитки, но которые, тем не менее, просуществовали вплоть до конца XVIII в., и были, на наш взгляд, прямым порождением явлений своеобразного «тотемизма» (или «анимизма» по Тейлору), когда определенные предметы могли послужить причиной столкновений между родами. Подобные случаи были характерны именно для родовой эпохи развития человечества, и вызывались к жизни невозможностью персонифицировать врага. Предмет в таких случаях мог выступить видовым отличием противника и символически подвергался уничтожению непосредственно перед началом военных действий3. Однако и в цивилизованную эпоху развития человечества случаи казни и мести в отношении неодушевленных предметов, послуживших причиной причинения какого-либо вреда, были распространены повсеместно. Это было характерно для древней Греции, Японии, Западной Австралии. Более того, в английском праве подобный пережиток сохранился вплоть до середины XIX в., когда предмет, «причинивший» смерть человеку, конфисковывался в королевскую казну и продавался в пользу бедных4. По мнению К. Кенни, в основе подобных пережитков лежит «идея нравственного воздаяния», которая оказывала на уголовное право в прежние времена достаточно серьезное влияние. Судьи, основываясь на ложной ассоциации идей, впадали в крайность, облагая наказанием категории, неспособные быть носителями нравственных представле-ний5. Примерно так же («смутными представлениями») объясняет причину достаточно длительного существования этих «курьезных пережитков первобытного варварства» и Дж. Фрэзер6.
В уголовно-правовой практике России такие пережитки проявились в казни угличского колокола, наказанного кнутом и сосланного в Тобольск в 1593 г., а также в уничтожении подметных писем, которые в соответствии с Морским уставом и рядом указов, предписывалось сжигать публично при большом скоплении народа под барабанный бой7. Один из последних подобного рода случаев был зафиксирован 29 марта 1756 г., когда на основании статей Воинско-
го Устава 1716 г. архангелогородской губернской канцелярией под виселицей на костре была сожжена тетрадка, содержащая речи, противные христианской религии8.
Вторая категория обычно-правовых пережитков, соответствующих законодательному уровню — это пережитки, получившие нормативное выражение, и определившие нормы обычного права в качестве официальных источников. Конечно же, прямого закрепления обычаев в уголовных законах России, где обычай рассматривался бы в качестве официально-признанного источника, мы не встречаем. Но, тем не менее, в ряде законодательных актов, которые содержали нормы уголовно-правового характера наряду с другими нормами, такие «оговорки» встречаются. Так, один из основных источников соборного Уложения 1649 г. — Литовский статус 1529 г. первой редакции в артикулах 1 и 37 содержал установления, в соответствии с которыми в отсутствии «подходящего писанного закона судьям разрешается постановлять решения на основании старинных обычаев»9. Содержат указания руководствоваться в своей деятельности «пошлиной и стариной» некоторые царские рескрипты. Царствующие особы не только сами зарекались руководствоваться обычаями в своей управленческой и судебной деятельности, но и наставляли других поступать также10. Давала «зеленый свет» обычаям в сравнении с законодательством Екатерина Великая, полагая, что «весьма худая та политика, которая переделывает то законами, что надлежит применять обы-
чаями»11.
Руководствоваться обычаями в своей судебной деятельности наряду с законами, повелевали православным епископам и польско-литовские короли. В одной из жалованных (подтвердительных) грамот короля Сигизмунда I от 2 июля 1511 г. говорится: «...посему митрополит Иосиф, епископы, князья и вельможи православной веры просили нас даровать им, сообразно с тем, право в духовных расправах своих относительно благословения или истязания церковного, и во всех вообще делах и судах духовных ведаться и управляться по древнему обычаю и уставу греческому.»12
Третья категория обычно-правовых пережитков, отобразившаяся в законе, в том числе и в уголовном, получила свое выражение в нормах, определяющих действие обычного права в качестве хоть и допусти-
мого источника права, но уже весьма ограниченного и существующего только по исключению. Это были ст. 168 Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. и ст. 96, 101 и 102 Положения о крестьянах, вышедших из крепостной зависимости от 19 февраля 1861 г., ст. 32 главы первой «О правах личности», отделения второго «О правах кочевых народов» Положения об инородцах13. В соответствии с содержанием этих норм, из под действия общих уголовных законов России были изъяты инородцы («пока нравы сих народов образованием не смягчатся»), и крестьянское население, подсудное волостным су-дам14. Наряду с указанными категориями из-под действия имперского уголовного закона также «выпадали» казаки Запорожской Сечи и Войска Донского. Согласно точке зрения Н. К. Ранненкампфа, этому факту имеется вполне логическое объяснение. «В России, — пишет автор, — есть чрезвычайно обширные разряды лиц, которые живут целые века, не зная закона, не обращаясь к установленным властям и судам, и которые руководствуются в круге своих отношений и нужд своими вековыми воззрениями»15. Аналогичная политика имела место и на других национальных окраинах России. После присоединения к ней новых народов везде разрешалось действие местных законов, везде делались попытки систематизации их и везде они приспосабливались к русскому праву и со временем заменялись им16.
Четвертая категория — это нормы, которые табуируют на законодательном уровне преступные деяния, совершающиеся, в том числе, и по мотивам, основой которых выступают суеверия и другие проявления обычно-правовых пережитков. Суеверия не только определяли мотивационную базу совершаемых преступлений, обрядового характера, но и влияли на формирование системы уголовно-правового противодействия подобным деяниям. Так, например, ст. 1469 Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. запрещала убийство младенцев-уродов (их убивали за «связь» с нечистой силой). К преступлениям против религии и церкви относились колдовство и суеверия, носящие языческие корни. Современное уголовное законодательство России также предусматривает запрет на совершение убийства по мотивам кровной мести (п. «л» ч. 2 ст. 105 УК России). Ст. 244 УК
России предусматривает ответственность за надругательство над телами умерших и местами их захоронения, которые и сегодня могут быть совершены не только с целью незаконной наживы или глумления над трупом, но и по мотивам суеверного характера.
Второй уровень, которому соответствует определенная группа обычно-правовых пережитков уголовно-материального характера — это судебно-следственная практика. Подобная практика осуществлялась не только волостными крестьянскими судами, о которых уже упоминалось выше, но и рядом иных учреждений, обладающих судебными функциями, таких, например, как станичные суды, войсковые казачьи круги, совет старейшин, суды стариков, суды соседей, сельские сходы, братские суды, суды старшин и старост, родовые начальники (князьцы, зайсанги, шуленги, и др.). Так, в частности, среди видов наказаний, применяемых сельскими судами, существовали различные виды, основанные именно на обычае — различного рода посрамления (обмазывание дегтем ворот, вываливание в дегте и пуху17); запряжение в повозку, применявшееся к распутницам18; напой (выставление виновным известного количества вина судьям и старейшинам19); земные покло-ны20. На основании старого казачьего народного права решались очень многие дела Войсковым Кругом в землях Войска Донского. К таким делам, в частности, относились и преступления, совершенные как против всего Войска, так и другие преступления. Это были преступления против веры, измена, предательство и др. Высшей мерой наказания, применяемой Кругом, являлась смертная казнь, осуществляемая по-сажением в куль и последующим утоплением. К видам наказаний также относились: посажение в воду, битье, наложение коло-док21. Вопросы наказания у кочевых племен обладали некоторыми особенностями, основанными на так называемой «родовой поруке», допускаемой Положением об инородцах. Так, например, у калмыков в случае материальной несостоятельности виновного лица, к уплате могли быть приговорены все родственники (однородцы). Вот как описывает этот процесс М. М. Ковалевский: «Если жалоба на него будет признана правильной, то он расплачивается сперва с истцом из своего имущества; не хватит последнего, он уступает ему по цене жену и де-тей»22. Исследователи обычного права
русского крестьянства в XIX в. пришли к очень интересным выводам. Так, в частности были сделаны выводы о том, что традиционная юстиция действует на основании обычного права и ставит своей целью не беспристрастное применение формальной законности, а поиск справедливости, понимаемой как наиболее целесообразное с точки зрения сохранения жизнеспособности данного социума решение конфликта. «Государственная и общинная юстиция, — пишет Л. Е. Лаптева, — не конкурируют, а дополняют друг друга: первая игнорирует существо конфликта, концентрируясь на формальных признаках возникших отношений, вторая является вполне универсальной и в принципе исходит из формального равенства всех подпадающих под ее действие субъектов»23. При этом необходимо уточнить, что под традиционной юстицией понимаются действия сельских и волостных судов. В волостной суд дела передавались, как правило, только тогда, когда сельский суд не в состоянии был решить дело по существу. Волостной суд пользовался меньшей популярностью среди крестьян, чем суд сельский. Вызвано это было тем, что волостные суды подлежали надзору съезда мировых посредников и полиции, а также тем, что волостные суды обязывались применять наряду с обычаями официальное законодательство, что снижало к ним доверие со стороны крестьян. Характерной особенностью уголовных дел являлась ценность наличия свидетелей со своими устными сообщениями о существе того или иного дела, а также о личности как потерпевшего, так и обвиняемого. Достаточно часто предыдущая хорошая репутация влияла на исход дела, презумпция невиновности в расчет не бралась, многое «определялось значением обвиняемого как члена мира, соседа, домохозяина, плательщика податей»24.
Собственно, подобного рода перекосы в практике волостных судов и инородческих судебных органов вызывали тревогу и у государственных деятелей и у ученых-юри-стов России. Пытаясь ответить на вопрос, почему так много судебных приговоров крестьянских судов отменяется, И. Г. Оршанский писал, что сам законодатель во многом способствовал слишком большой передаче полномочий судам волостным как по гражданским, так и по уголовным делам. Эта попытка дать крестьянам «дешевый и доступный суд по обыденным делам» и приве-
ла, в том числе, к практике применения элементов обычаев при отправлении право-судия25. Фактически это же касается и иных категорий лиц, не подпадающих под действие официального законодательства.
Третий уровень, которому корреспондирует соответствующая группа обычно-правовых пережитков — народное мировоззрение или народная идеология. Эта группа также не представляет собой единого целого. В основу же классификации может быть положено влияние тех или иных обычноправовых пережитков на наличие или отсутствие оснований для привлечения лица, в действиях которого они проявляются, к уголовной ответственности. Иными словами, наличествует ли в действиях лиц, состав преступления. Субъективное же отношение лиц, совершающих такие преступления, к собственным деяниям было двояким. С одной стороны, часть деяний признавалась преступлениями самими совершителями, с другой стороны — нет. К деяниям, которые по мнению, например крестьян, преступлениями не считались, относились кража леса, облов рыбы в чужих водах, изъятие овощей с чужих огородов. Практически повсеместно не рассматривалось среди крестьян как оскорбление поношение друг друга бранными словами, только если помимо брани такие слова не содержали обвинения в совершении какого-либо престу-пления26. По обычаям тунгусских племен, обманутый муж не только имел право требовать от тестя возвращения калыма, но и убить жену и любовника27. Вряд ли подобного рода проявления можно объяснить наличием юридической ошибки, когда лицо не знает о противоправности совершаемого деяния. Причина кроется в другом — в том, что подобное нигилистическое отношение к определенным ценностям, складывается ис-покон века.
Иная ситуация складывается в случае совершения преступлений, которые даже при желании вряд ли можно оправдать малозначительностью или неосознанием их противоправности. Наиболее распространенными преступлениями, основные мотивы которых базировались на суевериях, являлись убийства, телесные повреждения различных степеней тяжести, истребление и повреждение чужого имущества, святотатство (в смысле хищений, совершаемых из церкви). Именно поэтому ряд исследователей истории уголовного права полагает, что важность зна-
чения суеверия обусловлена тем, что оно является одним из полнокровных факторов преступности28.
Безусловно, из всех перечисленных групп обычно-правовых пережитков уголовно-материального характера, наиболее устойчивыми являются те, которые соответствуют уровню народного правосознания. Исчезли упоминания в уголовном законе об обычаях, как источнике права, канула в лету «уголовно-правовая вольница» судебной практики, однако, закрепившись на генетическом уровне, правовые пережитки остались в устном народном творчестве в виде многочисленных пословиц, поговорок, песен.
□
ПРИМЕЧАНИЯ
1 Ожегов С. И. Словарь русского языка. М., 1970. С. 493.
2 См.: Ровный В. В. Обычай в частном праве. Иркутск, 2004.
3 Косвен М. О. Преступление и наказание в догосудар-ственном обществе. М.; Л., 1925.
4 Фрэзер Дж. Дж. Фольклор в Ветхом завете. М., 1989. С. 483.
5 Кенни К. Основы уголовного права. М., 1949. С. 35.
6 Фрэзер Дж. Дж. Указ. соч. С. 485.
7 Указ от 25 января 1715 г. «О нечинении доносов, о
подметных письмах и о сжигании оных при свидетелях на месте», Указ от 24 февраля 1726 г. «О подметных письмах», Глава 14 «О поносительных письмах, бранных и ругательных словах» Устава морского от 13 января 1720 г., ст.ст. 149 — 150 Воинского Устава 1716 г. (Законодательство Петра I. М., 1997. С. 300; Законодательство периода расцвета абсолютизма. Т. 5. // Российское законодательство
Х-ХХ вв. : в 9 т. М., 1987. С. 493).
8 Очерки старинного быта. Казненная тетрадка // Исторический вестник. Историко-литературный журнал. Т. XXXIII. 1888. СПб., С. 615-618.
9 Малиновский И. А. Древности русского права : Курс, читанный проф. И. А. Малиновским в 1918 / 19 академических годах в Донском археологическом институте. Ростов - н/Д., 1919. С. 7.
10 Дьяконов М. А. Очерки общественного и государственного строя Древней Руси. СПб., 1910. С. 211.
11 Лаптева Л. Е. Исследования обычного права народов Российской империи в XIX в. // Государство и право. 1997. № 8. С. 101.
12 Белорусский архив древних грамот. Ч. 1. М., 1824. С. 11.
13 Положение об инородцах. Т. 2. Изд. 1892 г. СПб., 1892. С. 6.
14 Согласно исследованиям Н. С. Таганцева, такое ограничение для волостных судов действовало в полном объеме вплоть до 1889 г., после появления земских начальников и преобразования волостных судов применение обычного права становится существенно ограниченным (Таганцев Н. С. Русское уголовное право. Лекции. Часть общая : в 2 т. : Т. 1. М., 1994. С. 69).
15 Ранненкампф Н. К. Юридическая энциклопедия. Киев - СПб., 1913. С. 67.
16 Зибарев В. А. Юстиция у малых народов Севера (XVII-XIX вв.) Томск, 1990. С. 12.
17 Дегтем по ночам деревенские парни мазали ворота родителей девушки, потерявшей невинность до свадьбы, или насильно обрезали косы, и применялось это не по приговору волостных судов. Кроме того, родителям такой девушки могли надеть на шею хомут и прогнать по деревне, всячески понося непристойными словами. В случае измены замужней женщины на нее могли одеть мужскую одежду (Зеленин Д. К. Восточнославянская этнография. М., 1991. С. 336).
18 Данный обычай имеет весьма древнее происхождение и не является исконно русским. При нападении обров на племя дулебов, были не только изнасилованы жены дулебские, но впряжены в повозки по 3, 4, 5 жен (Русские летописи. Т. 12 : Лаврентьевская летопись. Рязань, 2001. С 11).
19 Так, например, у хоринских бурят, согласно обычному праву, в качестве подобного вида наказания применялось обязывание виновного наварить чаю в пределах установленной суммы (См.: Обычное право хоринских бурят : Памятники старомонгольской письменности. Новосибирск, 1992).
20 Якушкин Е. И. Обычное право : Материалы для библиографии обычного права. М., 1910. С. XXIII.
21 Савельев Е. П. Древняя история казачества. М., 2004. С. 306 - 307.
22 Ковалевский М. М. Родовой быт в настоящем, недавнем и отдаленном прошлом. Опыт в области сравнительной этнографии и истории права. Вып. 1. СПб., 1905. С. 261.
23 Лаптева Л. Е. Указ. соч. С. 107.
24 Там же. С. 108.
25 Оршанский И. Г. Исследования по русскому праву обычному и брачному. СПб., 1879. С. 3.
26 Якушкин Е. И. Указ. соч. С. XXIII.
27 Лаппо Д. Е. Обычное право сибирских туземных народностей. [Б.м. Б.г.]. С. 82.
28 Белогриц-Котляревский Л. С. Мифологическое значение некоторых преступлений, совершаемых по суеверию // Исторический вестник. Историко-литературный журнал. Т. XXXIII. 1888. СПб. С. 106.
