CC BY
44
УДК 343.13 ББК 67.411
© 2019 г. С. В. Черников,
преподаватель кафедры уголовного процесса Ставропольского филиала Краснодарского университета МВД России. E-mail: [email protected]
УСМОТРЕНИЕ СЛЕДОВАТЕЛЯ ПРИ ПРИВЛЕЧЕНИИ ПОНЯТЫХ ДЛЯ УЧАСТИЯ В ЭКСГУМАЦИИ
Законодательная конструкция института привлечения понятых для участия в следственных действиях оставляет простор для дискуссий в теории и практике уголовного процесса. Статья посвящена анализу вопроса о необходимости и возможности привлечения понятых для участия в эксгумации, основанному на положениях норм уголовно-процессуального закона, а также имеющихся теоретических подходах. Автор делает акцент на таком показателе принятия решения о привлечении понятых для участия в эксгумации, как усмотрение следователя, и выясняет факторы, позволяющие обеспечить законность и обоснованность рассматриваемого акта, гарантирующие правомерность действий субъекта эксгумации. Такой подход позволит правоприменителю обеспечить единообразие законности уголовно-процессуальной практики.
Ключевые слова: эксгумация, понятые, технические средства, усмотрение, закон, теория.
S. V. Chernicov - Lecturer of criminal process Department of The Stavropol branch of Krasnodar University
of the Ministry of Internal Affairs of Russia.
THE OPTION OF INVESTIGATOR IN ENGAGIONG OFATTESTING WITNESSES
FOR PARTICIPATION IN DISINTERMENT
The legislative structure of the institution of engaging witnesses for participation in investigative activities gives opportunity for discussion in the theory and practice of criminal procedure. The article is concerned with evaluation of question about necessity and possibility of engaging witnesses for participation in disinterment which is based on the thesis of canons of criminal procedure and current theoretical approaches. Author stresses such factor as adoption of decisions about engaging witnesses for participation in disinterment as investigator's option andfinds out the factors that allow ensuring the legality and assurance of disinterment guaranteeing the validity of actions of the disinterment subject. This approach allows executor of law to provide uniformity of law in criminal procedure practice.
Keywords: disinterment, attesting witnesses, technical facilities, option, law, theory.
Полагаем, что основой вовлечения понятых в уголовное судопроизводство являлась идея независимого и постоянного контроля действий, сопряженных с ограничением значимых прав и свобод граждан, на фоне недоверия к субъектам проведения следственных мероприятий. Однако институт понятых в современном законодательном воплощении и практике использования вызывает серьезные и многочисленные критические высказывания, анализ которых позволяет выделить два подхода. Первая группа ученых склоняется к идее отказа от института понятых и замене их участия фиксацией процедуры следственного действия техническими средствами [1, с. 170-174; 33-37]. Вторая предлагает его сохранить, но внести коррективы, например, передать удо-стоверительные функции понятых другим лицам или же использовать технические приспособления [2, с. 253]. Объединяет приведенные подходы акцентирование внимания на процессуальных возможностях технических
средств как достойных способах фиксации следственных действий и приемлемой альтернативы привлечения понятых.
Тема нашего исследования ограничена вопросом о возможности и необходимости использования понятых в эксгумации. Такой интерес обусловлен многими обстоятельствами. Приведем некоторые из них. С одной стороны, эксгумация представляет собой сложное процессуальное нравственно-эмоционально-религиозное мероприятие, присутствие при котором посторонних лиц может доставить моральные страдания как им самим, так и родственникам покойного. С другой стороны, необходимо ли привлечение понятых для участия в эксгумации и имеются ли достойные альтернативы их присутствия при проводимом мероприятии?
В поисках ответов обратимся к нормам уголовно-процессуального закона и взглядам ученых.
1. В положениях ст. 178 УПК РФ «Осмотр
трупа. Эксгумация» отсутствуют указания на необходимость и возможность привлечения понятых для участия в проводимых мероприятиях. Анализ текста указанной статьи с точки зрения правил эксгумации, а также связанного с ней осмотра трупа позволяет, на наш взгляд, говорить об обязательном и возможном перечне присутствующих лиц. Среди обязательно привлекаемых участников можно назвать судебно-медицинского эксперта, или врача, других специалистов (часть 1). Среди возможно привлекаемых участников можно назвать близких родственников или родственников покойного, представителей администрации соответствующего места захоронения (часть 3). Обращение к ст. 164 УПК РФ, содержащей общие правила производства следственных действий, позволяет расширить этот перечень, включить в него должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-разыскную деятельность (часть 7). При всех имеющихся в среде ученых сомнениях о принадлежности эксгумации к следственным действиям, полагаем, что она обладает набором признаков, свойственных этим мероприятиям.
Естественным образом возникает вопрос: необходимо ли еще искать двух понятых при таком количестве присутствующих участников? Ответ кроется в понимании, могут ли перечисленные лица выполнить функцию понятого. Напомним, что понятой привлекается для участия в следственном действии для выполнения удостоверительной функции. При этом он должен подтвердить факт производства следственного действия, а также содержание, ход и результаты мероприятия. Такая миссия должна осуществляться постоянно без отрыва на выполнение иных действий. Кроме того, важной характеристикой понятого является его независимость. Можно ли утверждать, что все перечисленные лица в полной мере являются независимыми наблюдателями, способными обеспечить объективность мероприятия. Вряд ли. Каждый из них выполняет свою функцию, имеет иные задачи и даже определенное местоположение.
Итак, иные лица, привлекаемые для участия в эксгумации, не в состоянии выполнить функцию понятого.
2. Анализ положений ст. 170 УПК РФ «Участие понятых», устанавливающей правила привлечения понятых для участия в следственных действиях, позволяет сформулировать следующие выводы:
- в определенных следственных действиях законодатель предусматривает обязатель-
ное участие понятых. К числу таких мероприятий относятся действия, указанные в ст. 182, ч. 3.1, ст. 183, ст. 184 и 193 УПК РФ;
- в определенных следственных действиях законодатель устанавливает возможность участия понятых. К числу таких действий относятся мероприятия, указанные в ст. 115, 177, 178, 181, 183 (за исключением случаев, предусмотренных ч. 3.1), ч. 5 ст. 185, ч. 7 ст. 186 и ст. 194 УПК РФ. Возможность участия понятых в следственных действиях определяется по усмотрению следователя. Если в указанных случаях следователь примет решение об отказе от привлечения понятых для участия в следственном действии, то обязательно применяются технические средства фиксации хода и результатов мероприятия. Попутно отметим, что при таком подходе «выпадают» из процесса удостоверения факт и содержание следственного действия, что свойственно удостовери-тельной функции понятого. Однако законодатель допускает ситуацию, в которой невозможно применение технических средств в ходе следственного действия. Тогда на следователя возлагается обязанность сделать в протоколе соответствующую запись;
- в остальных случаях следственные действия производятся без участия понятых, если следователь по ходатайству участников уголовного судопроизводства или по собственной инициативе не примет иное решение. Полагаем, что и в приведенной ситуации усмотрение следователя выходит на первый план при принятии решения о привлечении понятых для участия в следственном действии;
- в труднодоступной местности, при отсутствии надлежащих средств сообщения, а также в случаях, если производство следственного действия связано с опасностью для жизни и здоровья людей, следственные действия, предусмотренные ч. 1 ст. 170 УПК РФ, могут производиться без участия понятых, о чем в протоколе следственного действия делается соответствующая запись. В случае производства следственного действия без участия понятых применяются технические средства фиксации его хода и результатов. Если в ходе следственного действия применение технических средств невозможно, то следователь делает в протоколе соответствующую запись.
Итак, при производстве эксгумации понятые участвуют по усмотрению следователя. Однако если следователь сочтет, что в присутствии понятых нет необходимости, то он должен применить технические средства фиксации хода и результатов следственного действия. При невозможности применения тех-
нических средств следователь делает об этом отметку в протоколе.
3. Согласно общим правилам производства следственных действий, предусмотренным в ст. 164 УПК РФ, следователь, привлекая к участию в следственных действиях (в нашем случае -эксгумации) участников уголовного судопроизводства, указанных в главах 6-8 УПК РФ (в нашем случае - понятых), удостоверяется в их личности, разъясняет им права, ответственность, а также порядок производства соответствующего следственного действия.
Таким образом, принятие следователем решения о привлечении понятых для участия в эксгумации создает для него бремя осуществления большого комплекса организационных (поиск двух лиц, определение их процессуальной пригодности) и процессуальных (разъяснение прав, ответственности) мероприятий. Приведенные сложности, скорее всего, обеспечат внутренний отказ от их вовлечения, выраженный во внешнем акте -решении не привлекать понятых для участия в эксгумации. Очевидное преимущество такого решения - отсутствие его аргументации, поскольку законодатель не создает соответствующую обязанность следователя.
4. В ч. 6 ст. 164 УПК РФ предусмотрена возможность применения при производстве следственных действий технических средств и способов обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления и вещественных доказательств. Перед началом следственного действия следователь предупреждает лиц, участвующих в следственном действии, о применении технических средств.
Использование технических средств как альтернативы понятым также сопряжено с комплексом осуществляемых следователем действий, однако, их сравнение показывает, что в этом случае следователь должен провести меньший объем мероприятий. Например, использование следователем видеозаписи как наиболее приемлемого средства фиксации эксгумации создает необходимость приведения в протоколе характеристик используемого аппарата, количества отснятых кассет. Такое обстоятельство не может не сказаться на принимаемом следователем решении, может склонить его к отказу от понятых в пользу использования технических средств. Очевидный минус такого подхода для следователя - это возможность просмотра контрольно-надзорными органами видеозаписи с целью определения законности проводимого мероприятия. Опасность такой ситуации может проявиться, если следователь допустил отступления от требо-
ваний закона. Однако ряд ученых, например Р. М. Шевцов и А. В. Максименко, склоняются к мысли, что именно этот способ наиболее приемлем в современных условиях [3, с. 36].
5. Согласно ч. 1 ст. 60 УПК РФ «Понятой -не заинтересованное в исходе уголовного дела лицо, привлекаемое дознавателем, следователем для удостоверения факта производства следственного действия, а также содержания, хода и результатов следственного действия... Понятой вправе участвовать в следственном действии и делать по поводу следственного действия заявления и замечания, подлежащие занесению в протокол, знакомиться с протоколом следственного действия, в производстве которого он участвовал, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, начальника подразделения дознания, начальника органа дознания, органа дознания, следователя и прокурора, ограничивающие его права» [12].
Таким образом, цель привлечения понятых, которая должна быть доведена до их сведения перед производством следственного действия (ч. 4 ст. 170 УПК РФ) - удостоверить факт производства следственного действия, а также его содержание, ход и результаты, то есть подтвердить своей подписью, что отраженное в протоколе соответствует действительности. Полагаем, что фактическая цель использования понятых при эксгумации состоит в том, чтобы исключить любые нарушения закона. Однако понятые как непрофессиональные участники уголовного судопроизводства не обладают знаниями правил производства эксгумации, а значит, не могут зафиксировать соответствующие факты. Справедливо замечает А. С. Митрясова, что граждане, наделенные государством публично-правовыми, властными полномочиями для осуществления производства по уголовному делу, априори должны быть профессионалами своего дела, воплощать в себе идеалы справедливости, честности, беспристрастности [4, с. 253]. Наличие перечисленных достоинств у следователя как субъекта организации и осуществления эксгумации позволяет исключить участие понятых в этом мероприятии.
6. Под эксгумацией подразумевается самостоятельное следственное действие, направленное на извлечение трупа из места официального захоронения. Факт извлечения тела может быть рассмотрен как организационно-техническое мероприятие. Однако это действие затрагивает права покойного и его близких родственников, а также иных лиц, что
обязывает сопроводить соответствующий процесс определенными гарантиями, в том числе путем приглашения лиц, обеспечивающих не только правомерность, но и «нравственность мероприятия». Как уже было отмечено ранее, на наш взгляд, самым уместным способом фиксации может быть видеосъемка. Так, в результате ее просмотра профессиональным наблюдателем может быть определена правомерность действия. В этом может возникнуть необходимость, поскольку она обеспечивает возможность проведения последующих мероприятий, например, осмотра, опознания или экспертного отождествления захороненного трупа, получения образцов для сравнительного исследования, экспертного исследования, патологоанатомиче-ского исследования, направленных на обнаружение и изъятие вещественных доказательств, получение значимой информации. Такое обстоятельство обязывает исключить любую возможность потери искомых объектов, их подбрасывания недобросовестным субъектом эксгумации.
Итак, законодатель связывает участие понятых в эксгумации с усмотрением следователя. Что же такое усмотрение? Согласно словарю русского языка усмотрение означает решение, заключение, мнение. Усмотреть - значит установить, обнаружить, признать [5, с. 686]. Ученые предлагают следующее видение усмотрения. Л. Васильев и А. Ярославский под усмотрением понимают отношение лица (мнение, суждение, взгляды, оценку) к характеру разрешения неурегулированной законом следственной ситуации, обусловленное имеющимся у него жизненным и профессиональным опытом, общими и профессиональными знаниями, навыками, умениями, физическими и психологическими особенностями его личности [6, с. 25]. П. Марфицин определяет усмотрение следователя как выбор поведения из двух альтернатив, каждая из которых законна [7, с. 60-61]. А. Огилец считает, что усмотрение следователя - это определяемая (ограниченная) законом самостоятельность (свобода) следователя в определении направления хода расследования, тактики проведения следственных и процессуальных действий и при принятии решений [8, с. 44]. Е. Сопнева указывает, что в основе усмотрения лежат: совокупность обстоятельств по уголовному делу, внутреннее убеждение лица, его совесть, необходимость защиты прав и законных интересов участников уголовного процесса [9]. Р. Яновский предлагает полностью отдать на усмотрение следо-
вателя: привлекать понятых или использовать техническое средство, то есть необходимо исключить в законе обязательное участие понятых в отдельных следственных действиях [10, с. 41].
На наш взгляд, усмотрение следователя при принятии решения о привлечении понятых для участия в эксгумации - это устный акт, провозглашающий отказ от удостовери-тельной функции понятых в виду наличия группы объективных обстоятельств, исключающих такую необходимость и возможность, обусловленный внутренним убеждением, профессиональной компетенцией, нравственными качествами. Такое решение должно быть законным и обоснованным, что следует из положений ст. 7 УПК РФ. Кроме того, следователь, принимая соответствующее решение, должен быть готов к несогласию с ним и использованию заинтересованными лицами прав на обжалование. В этом случае ему предстоит отстаивать свою правоту в рамках контрольно-надзорной деятельности уполномоченных лиц и приводить доводы, определяющие правомерность принятого решения. Анализ уголовно-процессуального закона позволяет привести следующие критерии усмотрения следователя при принятии решения о привлечении (или отказе) понятых для участия в эксгумации:
- законодательно установленная возможность, а не обязательность привлечения понятых для участия в эксгумации;
- законодательно предусмотренная альтернатива вовлечению понятых - использование технических средств;
- законодательно установленная возможность отказа от применения технических средств фиксации хода и результатов эксгумации;
- отсутствие в законе основания принятия решения о невозможности применения технических средств.
Немаловажными в условиях вариативности уголовно-процессуального закона являются нравственные основы деятельности следователя, когда его решение должно быть справедливым и понятным лицам, вовлекаемым в орбиту его действия. Условиями принятия решения, отвечающего столь высоким качествам, является не только профессиональная компетенция следователя, но и высокие нравственные и психологические достоинства [11, с. 194-195]. При таком подходе следователь, принимая решение о привлечении или отказе в приглашении понятых для участия в эксгумации, будет руководствоваться
не категориями процессуального «упрощенчества», а категориями совести, чести, достоинства, человеколюбия.
Итак, на фоне критических высказываний в адрес института понятых и, учитывая со-
Литература
1. Семенцов В. А. О проблемах участия понятых в уголовном судопроизводстве России // Общество и право. 2014. № 2.
2. Глущенко О. П. Условия участия общественности на досудебных стадиях уголовного судопроизводства (на примере института понятых) // Вестник Адыгейского государственного университета: философия, история, социология, юриспруденция, политология, культурология. 2015. № 2.
3. Максименко А. В., Шевцов Р. М. Понятые в уголовном судопроизводстве // Проблемы правоохранительной деятельности. 2013. № 1.
4. Митрясова А. С. К вопросу о проблемах участия понятых в уголовном судопроизводстве РФ // Молодой ученый. 2018. № 18. URL: https://moluch.ru/archive/204/49945/ (дата обращения: 20.10.2018).
5. Ожегов С. И. Словарь русского языка / под ред. Н. Ю. Шведовой. М., 1988.
6. Васильев Л. М., Ярославский А. Б. Усмотрение следователя при расследовании преступлений и его влияние на установление истины по делу. Краснодар, 2000.
7. Марфицин П. Г. Усмотрение следователя (уголовно-процессуальный аспект): монография. Омск, 2002.
8. Огилец А. А. Теоретические проблемы усмотрения следователя // Следователь. 2004. № 10.
9. Сопнева Е. В. Усмотрение участников уголовного судопроизводства в уголовном процессе // Интеллектуальные и инновационные технологии в управлении образованием НИЭУП 2007: материалы 11 Международной научно-практической конференции. Не-винномысск, 2007.
10. Яновский Р. С. Новое в институте понятых в российском уголовном судопроизводстве // Актуальные вопросы борьбы с преступлениями. 2015. № 3.
11. Черников С. В. Нравственно-этические основы деятельности следователя // Вестник Северо-Кавказского государственного технического университета. 2011. № 1.
12. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 № 174-ФЗ (с изм. и доп.). URL: http://www.consultant.ru.
временные технические возможности, полагаем, что достойной альтернативой привлечения граждан для участия в эксгумации могут быть технические приспособления, мобилизующие следователя провести это действие в точном соответствии с законом.
Bibliography
1. Sementsov V. A. About problems of attesting witnesses engaging in criminal procedure in Russia // Society and law. 2014. № 2.
2. Glushchenko O. P. Conditions of public participation in the pre-trial stages of criminal proceedings (on the example of the Institute of witnesses) // Bulletin of Adygea state University: philosophy, history, sociology, law, political science, cultural studies. 2015. № 2.
3. Maksimenko A. V., Shevtsov R. M. Attesting witnesses in criminal proceedings // Problems of law enforcement. 2013. № 1.
4. Mitryasova A. S. To the question about problems of participation of attesting witnesses in criminal procedure of Russia // the Young scientist. 2018. № 18. URL: https://moluch.ru/archive/204/49945/ (дата обращения: 20.10.2018).
5. Ozhegov S. I. Dictionary of the Russian language / ed.by N. Yu. Shvedova. M., 1988.
6. Vasilyev L. M., Yaroslavsky A. B. Option of the investigator in the investigation of crimes and its impact on the establishment of the truth. Krasnodar, 2000.
7. Marfitsin P. G. The option of the investigator (criminal procedure aspect): monograph. Omsk, 2002.
8. Ogilets A. A. Theoretical problems of the discretion of the investigator // Investigator. 2004. № 10.
9. Sopneva E. V. Option of the participants of criminal proceedings in criminal proceedings // Intellectual and innovative technologies in management education NEUP 2007: proceedings of the 11 th International scientific-practical conference. Nevinnomyssk, 2007.
10. Yanovsky R. S. New at the Institute of witnesses in the Russian criminal proceedings // Topical issues of combating crimes. 2015. № 3.
11. Chernikov S. V. Moral and ethical bases of activity of the investigator // Bulletin of the North Caucasus state technical University. 2011. № 1.
12. Criminal procedure code of the Russian Federation of 18.12.2001 № 174-FZ (rev and ext). URL: http://www.consultant.ru.
