CC BY
361
ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2008. № 5
Н.В. Щербак, кандидат юридических наук
УСЛОВИЯ ОХРАНОСПОСОБНОСТИ ОБЪЕКТОВ АВТОРСКОГО ПРАВА
Проблемы правового регулирования отношений, складывающихся в области интеллектуальной собственности, приобретают все большее значение. Актуальность авторского права, и прежде всего объектов авторского права, настоятельно требует подробного исследования критериев охраноспособности произведений науки, литературы, искусства, программ для ЭВМ и баз данных, ранее обсуждавшихся в юридической литературе преимущественно в теоретическом плане. В условиях современного развития общества исследование критериев охраноспособности приобретает прикладное значение.
Для законодательства большинства стран мира по авторскому праву характерным является акцентирование внимания не столько на творческом характере самой деятельности, сколько на аналогичном (творческом) признаке результата этой деятельности, хотя совершенно очевидно, что только творческая деятельность влечет за собой творческий результат. В связи с этим представляется интересной позиция ряда французских авторов1, которые, анализируя развитие авторского права в эпоху высоких технологий, предложили считать произведение творческим в том случае, если оно создано в результате индивидуализированного интеллектуального усилия. В последнее время в авторском праве наблюдается тенденция, направленная не столько на охрану творческого результата, сколько на охрану творческой деятельности, а именно на создание механизма по защите финансовых и иных инвестиций создателя (изготовителя). Так, согласно Директиве № 96/9/ЕС, лицо, организовавшее создание базы данных и работу по сбору, обработке и расположению составляющих ее материалов, — изготовитель базы данных обладает исключительным правом на составляющие базу данных материалы. Таким образом, европейским законодательством охраняются прежде всего значительные качественные и количественные затраты, произведенные изготовителем базы данных.
Области человеческой деятельности, в которых возможно творчество, чрезвычайно разнообразны. Основу творчества состав-
1 Stanc C. La protection des programmes d'ordinateurs par le droit d'auteur dans les pays d'Europe continentale. Paris, 1979. P. 5; Les grands arrets de la propriété intellectuelle / Sous la direction de M. Vivant. Paris; Dalloz, 2004. P. 121 — 123.
ляют знания и достижения, созданные всеми предшествующими поколениями. Учитывая наличие в отечественном законодательстве презумпции творческого характера произведения, лицо, оспаривающее авторское право, должно доказать, что произведение создано интеллектом, разумом другого лица или что при создании данного произведения использовалось иное произведение, созданное разумом другого лица, причем усилия и творческий вклад, сделанные автором более позднего произведения, не позволяют считать последнее самостоятельным. В любом случае творческий характер произведения предполагается до тех пор, пока не будет доказано иное.
Вместе с тем непростой задачей остается и решение проблемы об отграничении объектов, охраняемых авторским правом, от результатов творческой деятельности, охраняемых иными правовыми институтами; «неохраноспособных» интеллектуальных продуктов; продуктов, в которых присутствует минимальный творческий уровень2.
Объекты авторского права охраняются в связи с их формой, т.е. с момента создания результатов творчества. Идейное содержание объекта в отличие от формы его выражения может быть присвоено другим лицом. Предпосылкой для установления исключительного права является индивидуализация объекта авторского права, его обособление от смежных объектов. Если объект уникален сам по себе, неповторим, то этого достаточно и никаких дополнительных (формальных) мер для его обособления не требуется: действует автоматическая система возникновения исключительного права и основанием закрепления права является сам факт создания произведения науки, литературы или искусства (созидательская система3). Если объект является результатом творчества, но технология его создания позволяет повторное воспроизведение данного объекта другим лицом, в таком случае для обособления объекта требуются действия по его особой индивидуализации, оформлению, регистрации.
2 В качестве средства разрешения данной проблемы было предложено учение Фихте об охраняемой форме и неохраноспособном содержании произведения (см.: Каманин A.B. Творческий характер как условие охраноспособности произведения в российском и иностранном авторском праве // Вестн. гражданского права. 2007. № 2. Т. 7).
3 В соответствии с национальным законодательством Испании (Испания отказалась от применения регистрационной системы к объектам авторского права в 1987 г.) и некоторых латиноамериканских стран (Аргентина, Колумбия и др.) условием возникновения авторского права на произведение является депонирование экземпляров всех публикаций.
Таким образом, когда объектом авторского права выступают произведения искусства, основанием возникновения права является сам факт объективного существования произведения, его создания; когда же объектом являются, например, изобретения, полезные модели, промышленные образцы, то им присуща регистрационная система возникновения прав4.
Произведения науки, литературы и искусства — это результаты творческой деятельности, отличительной чертой которых является форма, т.е. сочетание их внешнего облика с внутренней организацией материала. Форма всегда уникальна, будь то литературное, музыкальное произведение или произведение изобразительного искусства: она неповторима, не может быть создана и воспроизведена другим лицом. Охрана названных объектов авторского права осуществляется автоматически в силу факта создания произведения и с момента его создания5. Общий принцип авторского права «о защите без формальностей» предусмотрен ст. 1259 Гражданского кодекса РФ, соглашением TRIPS и договором ВОИС по авторскому праву 1996 г., в которых указывается на необходимость соблюдения положений Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений6.
Действующее российское законодательство, как и законодательство советского периода, не содержит легального определения произведения. В.И. Серебровский рассматривал произведение как совокупность идей, мыслей, образов, получивших в результате творческой деятельности автора свое выражение в доступной для восприятия человеческими чувствами конкретной форме, допус-
4 См.: Дозорцев В.А. Интеллектуальные права. Понятие. Система. Задачи кодификации. М., 2003. С. 351.
5 В последнее время появилась практика использования нотариального заверения как способа удостоверения авторского права на произведение. Так, автор текста ставит под ним свою подпись, которая удостоверяется нотариусом. Однако нотариус лишь свидетельствует подлинность подписи автора и не удостоверяет факт создания оригинального произведения.
6 В России охрана авторских прав, как правило, формально не была связана с регистрацией произведений: обычно регистрация вытекала из требований цензурного законодательства или она рекомендовалась как средство, облегчающее защиту авторских прав. Так, в изданном в 1816 г. Министерством народного просвещения распоряжении отмечалось, что при предоставлении рукописей на цензуру к ним должны прилагаться доказательства прав издателя на подачу рукописи к напечатанию, а в утвержденном в 1846 г. положении об авторских правах художников «в отвращении подлогов и процессов» рекомендовалось «предъявить и записать» свое произведение у маклера или в уездном суде, взять соответствующую выписку и послать ее в Академию художеств для опубликования.
кающей возможность воспроизведения7. Таким образом, произведение — это результат творческой деятельности автора, выраженный в объективной форме. Упоминание о творческом характере деятельности как признаке произведения встречается еще в российской дореволюционной литературе. A.B. Панкевич признак произведения рассматривал как «присутствие психической деятельности автора. Умственная деятельность имеет целью или обобщение мыслей, или достижение нового результата в области промышленности. Деятельность эстетическая проявляется в выражении образа, возникшего в душе артиста, образа звучащего или пространственного»8.
Творчество представляет собой познание нового, ранее неизвестного, поэтому его можно определить как деятельность, порождающую нечто качественно новое, неповторимое, оригинальное и уникальное. Творческая деятельность всегда имеет результат: произведение выступает и как материальный, и как идеальный объект. Различают субъективную и объективную новизну творческого результата. Субъективная новизна заключается в качестве полученного результата — его неожиданности и неизвестности для самого создателя. Объективная новизна — это неизвестность полученного творческого результата не только для создателя, но и для всех остальных лиц9. Авторское право охраняет лишь те творческие результаты, которые обладают объективной новизной.
Многие объективно новые творческие результаты могут быть достигнуты или получены разными лицами, работающими параллельно и независимо друг от друга. Если бы такие результаты охранялись авторским правом, пришлось бы условно признавать всех лиц, получивших такие результаты, соавторами или признавать автором только то лицо, которое первым получило такой результат, соответственно для этого установить систему определения первенства (приоритета) и регистрации всех произведений. Однако авторское право не охраняет те творческие результаты, которые созданы параллельно, т.е. лицами, творившими независимо друг от друга. Иными словами, оно охраняет не все объективно новые творческие результаты, а лишь те из них, которые являются уникальными и не повторяющимися при параллельном творчестве: они называются оригинальными. B законах об авторском праве многих зарубежных
7 См.: Серебровский В.И. Вопросы советского авторского права. М., 1956.С. 41.
8 Панкевич А.В. Объект авторского права // Записки Новороссийского университета. Т. 25. 1878. С. 156.
9 Гаврилов Э.П. Комментарий Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах». М., 1996.
3 ВМУ, право, № 5
33
стран прямо указывается, что авторским правом охраняются оригинальные творческие результаты10.
Авторское право распространяется на произведения независимо от их достоинств, художественного уровня, поскольку сами понятия «достоинство произведение», «художественный уровень» являются достаточно субъективными категориями. Так, под «достоинствами» понимаются различные положительные качества произведения, относящиеся к форме или содержанию: актуальность темы, художественные образы, научная глубина, достоверность и т.п. Иными словами, авторским правом охраняются как высокохудожественные, глубоконаучные, ценные произведения, так и те произведения, которые данными качествами не обладают. Действующее законодательство абсолютно оправданно подчеркивает охраняемость любого оригинального творческого результата.
В отличие от советского современное российское законодательство для признания произведения объектом авторского права не требует наличие возможности его воспроизведения . Это означает, что охране подлежат такие уникальные объекты, которые вообще или в настоящее время невоспроизводимы в связи с отсутствием необходимых технических средств. В доктрине авторского права некоторые авторы12 выделяют помимо существенной новизны13 произведения (включаемой другими учеными в признак творческого характера) и его воспроизводимость как неотделимую от объективной формы. О воспроизводимости упоминалось и в Основах гражданского законодательства 1925 г., однако в современном законодательстве о ней ничего не сказано. Произведение считается выраженным в объективной форме и получает охрану по авторскому праву независимо от того, может ли такая объективная форма выражения восприниматься непосредственно органами чувств (зрение, слух) или лишь с помощью каких-либо технических средств. Если сам
10 Понимание условия оригинальности различается в разных странах, в частности в отношении электронных баз данных (Green Paper on Copyright and the Challenge of Technology — Copyright Issues Requiring Immediate Action // COM (88) 172 final. 1988. 7 June).
11 В науке авторского права традиционно выделяют две концепции воспроизводимости: первая рассматривает воспроизводимость как самостоятельный признак, вторая — как элемент объективной формы произведения. Часть четвертая ГК РФ основана на второй концепции.
12 Ионас В.Я. Произведения творчества в гражданском праве. М., 1972. С. 17— 19; Никитина М.И. Авторское право на произведение науки, литературы, искусства. Казань, 1972. С. 44—61.
13 Понятие «существенная новизна» вводится для обозначения творческой самостоятельности автора, использования им новых элементов в произведении.
объект (произведение) существует нематериально, то без выражения в объективной форме произведение не может быть воспринято другими людьми и не может быть признано объективно существующим. Для того чтобы творческие замыслы автора стали доступны обществу, они должны быть выражены вовне, объективироваться. Как правило, не проводится различие между объективной формой и материальной формой, однако понятие «объективная форма» шире, чем понятие «материальная форма». В законодательстве (п. 3 ст. 1259 ГК) предусмотрена конкретизация понятия «объективная форма» и приводится примерный перечень его признаков.
Согласно данному в кодексе понятию форма объективного существования произведения может быть связана с каким-либо материальным носителем или не связана с ним. Поскольку объект авторского права нематериален, а его форма в большинстве случаев имеет материальный характер, возникает проблема соотношения прав на произведение и на вещь, являющуюся его носителем. Это разные права, и субъекты этих прав могут не совпадать: собственник вещи может не иметь авторского права на произведение, материализованное в этой вещи (особенно это проявляется в отношении картин и других произведений изобразительного искусства). Коллизия права собственности и авторского права на произведение науки, литературы и искусства четко решена в Гражданском кодексе РФ: интеллектуальные права, в том числе и авторское право, не зависят от права собственности на материальный носитель (вещь), в котором выражен соответствующий результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. Переход права собственности на вещь не влечет перехода или предоставления интеллектуальных прав на результат интеллектуальной деятельности.
Следует отметить, что при признании произведения объектом авторского права не учитывается то обстоятельство, было ли завершено произведение или нет: авторское право охраняет не только законченное произведение, но и эскизы, наброски и др. Произведение признается объектом авторского права независимо от того, обнародовано оно или нет.
Представляется также возможным распространить авторское право на часть произведения, его название либо персонаж произведения, если в силу своего характера они могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора и отвечают требованиям, установленным для объектов авторского права. Таким образом, охрана распространяется не только на произведение в целом, но и на любую оригинальную часть произведения. Под частью произведения понимается как механически выделенная из произве-
дения часть (фрагмент картины, отрывок фильма, название произведения), так и такая часть, которая создана с помощью творчества другого лица. Для распространения, например, на название произведения правовой защиты недостаточно одного лишь творческого происхождения названия, а требуется еще и наличие у него способности к самостоятельному использованию14. Представляется достаточно странным говорить об оригинальности, уникальности одного слова или сочетания двух-трех слов15. В каком же случае автор может рассчитывать, что название его произведения является результатом творческой деятельности, способным к самостоятельному использованию, т.е. получит правовую охрану? Как отмечает В.О. Калятин, неопределенность таких критериев переносит решение конкретных вопросов на усмотрение судьи. Неслучайно в англосаксонской судебной практике можно заметить в трактовке данного вопроса отход от характеристики произведения в сторону характеристики деятельности автора: произведение будет признаваться оригинальным, если автор проявил достаточное «умение, рассудительность и труд» или осуществил «отбор, оценку, проверку», если произведение было создано «в поте лица». Фактически в этих странах не требуется доказывать оригинальность формы выражения идей: достаточно того, чтобы сама работа была создана непосредственно автором, а не скопирована им16.
Анализ авторского права показывает, что в отношении названия произведений действует исключение из общего принципа: право на защиту возникает у автора не в момент создания произведения, а в момент обретения произведением известности под этим названием. Так, Президиум Высшего арбитражного суда РФ своим постановлением от 2 декабря 1997 г. № 4894/97 не признал название «Энциклопедия для детей» объектом авторского права, мотивировав это тем, что оно не является оригинальным и не может использоваться самостоятельно. Название «Энциклопедия для детей» не было признано объектом авторского права по той причине, что не соотноси-
14 В информационном письме Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 28.09.1999 г. № 47 оригинальность названия произведения признается как необходимое условие его правовой защиты.
15 Такая позиция основана на следующих постулатах: отсутствие признания творческого вклада автора в слово, которое является объективно существующим; невозможность запрещения другим авторам использовать основную единицу языка в качестве инструментария литературной деятельности. Приведенные постулаты «не срабатывают», когда та или иная единица языка является новой (вымышленное слово): например, какими оригинальными бывают имена персонажей произведений.
16 Калятин В.О. Авторское право в проекте части четвертой ГК РФ // ИС. Авторское право и смежные права. 2006. № 9.
лось публикой ни с каким конкретным произведением, а воспринималось ею лишь как родовое обозначение .
Часть четвертая ГК РФ (ч. 7 ст. 1259) признает возможность существования авторских прав на персонаж произведения и наличие особой категории объектов — сложные объекты. Принципиальная возможность охраны персонажа средствами авторского права основывается на теоретическом положении о том, что художественные образы наряду с языком произведения относятся к юридически значимым элементам. В.Я. Ионас разделял форму произведения на внешнюю и внутреннюю, относя язык произведения к внешней форме, а образы — к внутренней18. Гражданский кодекс предусматривает определенные условия охраны персонажа. Авторские права распространяются на персонаж, если он может быть признан самостоятельным творческим результатом. Кроме того, персонаж должен быть объективирован, т.е. для использования таких персонажей необходимо получить согласие автора или его правопреемника19.
Очень часто создание определенного объекта требует участия многих лиц и объединения разнородных результатов творческой деятельности, причем удаление даже одного такого результата из сложного объекта может привести к невозможности использования данного объекта в целом. Это весьма характерно для производства современной массовой продукции, программного обеспечения: например, кинофильмов, телевизионных передач, иных аудиовизуальных передач, театрально-зрелищных представлений. Для таких случаев ГК предусматривает следующее: при использовании результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта за автором такого результата сохраняется право авторства и другие личные неимущественные права на этот результат. При использовании результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объек-
17 Постановление Президиума ВАС РФ от 2 декабря 1997 г. № 4894/97 // Вестн. ВАС РФ. 1998. № 5. Позже Президиум Высшего арбитражного суда РФ разъяснил, что название произведения подлежит охране как объект авторского права, если оно носит творческий характер, является оригинальным и может использоваться самостоятельно (Приложение к информационному письму Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 28 сентября 1999 г. № 47 (п. 2 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах») // Вестн. ВАС РФ. 1999. № 11).
18 Ионас В.Я. Указ. соч. С. 45—46.
19 п
В отношении многих персонажей достаточно сложно установить самостоятельный творческий результат, однако если пользователь видит реальные возможности и перспективы использовать персонаж в коммерческой деятельности, например в виде сувенирной продукции, рекламных роликах и др., то велика вероятность, что этот персонаж будет признан охраноспособным объектом.
3 *
37
та лицо, организовавшее создание этого объекта, вправе указывать свое имя или наименование либо требовать такого указания.
С этой точки зрения важно отметить, что аудиовизуальным является произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой изображений (с сопровождением или без сопровождения звуком) и предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств. Аудиовизуальные произведения включают в себя кинематографические произведения и все произведения, выраженные средствами, аналогичными кинематографическим (теле- и видеофильмы и другие подобные произведения), независимо от способа их первоначальной и последующей фиксации. Аудиовизуальные произведения представляют собой новый, достаточно своеобразный объект, требующий корректировки многих традиционных положений авторского права, действующих с момента 20
его возникновения .
На ранних этапах развития кинематографу нередко отказывали в творческой составляющей и как следствие не признавали объектом авторского права. Кинофильм не вписывался в устоявшееся к тому времени представление о художественном творении. То обстоятельство, что съемка кинофильма и его демонстрация осуществлялись при помощи технических приспособлений, давало повод отрицать творческий элемент в создании кинематографических произведений21. Практика начала XX в. трактовала такие произведения как чисто механическое воспроизведение ранее созданных произведений литературы и искусства. Но уже в 1908 г. в Бернскую конвенцию об охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 г. была включена статья, устанавливающая охрану кинопроизведений, носящих оригинальный характер. Возникнув в области фотографического искусства и начав с простейшего соединения фотографических снимков, т.е. с фотографического изображения того, что в действительности существует, кинематография перешла в область творчества, создавая композиции и изображая по этим композициям то, что творит фантазия22.
20 См.: Дозорцев В.А. Право на фильм как сложное многослойное произведение // Вестн. ВАС РФ. 2000. № 3—4.
21 Кинофильмы создавались как аттракцион, первые фильмы показывали не в кинотеатрах, а в будочках, напоминавших автоматы для продажи газированной воды: за монетку зритель мог посмотреть в щелочку небольшой фильм или кинопрограмму. Поэтому такие произведения не признавались результатами интеллектуального труда.
22 См.: КанторовичЯ.А. «Кинематографическое» право // Право. 1912. № 3, 4.
Традиционные объекты авторского права, если сравнивать с аудиовизуальными произведениями, достаточно просты. С развитием техники появились весьма сложные объекты, которые, как правило, не могут быть созданы одним лицом, к тому же по характеру они составляют продукт разнородной деятельности. Их формирование является результатом многослойного процесса, когда одни лица своей творческой деятельностью создают элементы, используемые на втором этапе уже другими лицами для комплексного объекта в целом. Каждый из участников процесса творит свое произведение, на которое он имеет авторское или смежное право, но все вместе они образуют новый сложный объект23. Аудиовизуальное произведение — единое произведение, и все входящие в него результаты творческой деятельности отдельных лиц должны иметь единый правовой режим, единый срок охраны и т.п. Различный правовой режим сделал бы невозможными использование аудиовизуального произведения, его коммерческую эксплуатацию и в целом вовлечение в гражданский оборот. Такой правовой режим, установленный действующим законодательством для аудиовизуального произведения, соответствует интересам не только правообладателя, но и отвечает потребностям всех участников сложного творческого процесса. Авторы произведений, вошедших составной частью в аудиовизуальное произведение, — как существовавших ранее (автор произведения, положенного в основу сценария, и др.), так и созданных в процессе работы над ним (оператор-постановщик, художник-постановщик и др.), — сохраняют авторское право каждый на свое произведение.
Исключительное право на аудиовизуальное произведение возникает с момента создания этого произведения у его изготовителя (кино или телестудии, студии видеозаписи). Изготовитель аудиовизуального произведения, т.е. лицо, организовавшее изготовление такого произведения, вправе при любом использовании этого произведения указывать свое имя или наименование либо требовать такого указания. При отсутствии доказательств иного изготовителем аудиовизуального произведения признается лицо, имя или наименование которого обозначено на этом произведении обычным образом. Особенность заключается в том, что авторы сами не в состоянии создать законченный фильм, он может быть создан только во взаимодействии со студией-изготовителем в порядке осуществления заключенного, например, договора заказа. Поэтому по времени раньше, чем у студии, право на аудиовизуальное произведение ни у кого
23 См.: ДозорцевВ.А. Право на фильм как сложное многослойное произведение.
не возникает (хронологически она первая), но юридически право, тем не менее, остается производным.
Авторами данного произведения, у которых появляются первоначальные авторские права на аудиовизуальное произведение в целом, являются: режиссер-постановщик; автор сценария; автор музыкального произведения (с текстом или без текста), специально созданного для этого аудиовизуального произведения. Авторы других произведений, составляющих в своей совокупности аудиовизуальное произведение, обладают авторским правом только в отношении своих произведений. В их число входят автор романа, положенного в основу сценария, оператор-постановщик, звукооператор, художник-постановщик, художник по костюмам, монтажер, дизайнер и др. Как видим, над аудиовизуальным произведением работает большая группа лиц. Поэтому, как отмечается часто в литературе24, не совсем ясно, из чего исходил законодатель, устранив из числа авторов аудиовизуального произведения, например, оператора или художника-постановщика. Однако неоспоримым является то, что аудиовизуальное произведение — это не сумма, а именно система творческих инвестиций, и поэтому авторство названного объекта — понятие сложное.
Еще одним субъектом исключительных прав на кинематографическое произведение считается изготовитель аудиовизуального произведения — продюсер. Это физическое или юридическое лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за финансирование, производство и прокат фильма (п. 4 ст. 1263 ГК). Закон разрешает сценаристу и композитору использовать свои произведения как авторские в дальнейшем независимо от коллективно созданного произведения. Сложнее дело обстоит с актером, художником по костюмам или оператором: они ведь тоже авторы созданных ими образов. Считается, что созданным произведением имеет право распоряжаться только продюсер и только при условии, что ему переданы по договору исключительные права на конкретный вид использования произведения.
Заключение с авторами аудиовизуального произведения договоров на создание произведения означает передачу или предостав-
24 «Признание режиссера-постановщика, сценариста и автора оригинальной музыки в качестве авторов аудиовизуального произведения, с одной стороны, основывается на том, что они внесли значительные творческие вклады в аудиовизуальное произведение, но, с другой стороны, является в значительной мере условным. И авторство на аудиовизуальное произведение — это авторство "в силу закона", а не потому, что они создали аудиовизуальное произведение» (Гаврилов Э.П. Комментарий к закону «Об авторском праве и смежных правах». М., 2005. С. 98—99).
ление каждым из них изготовителю аудиовизуального произведения прав на воспроизведение, распространение, публичное исполнение, предоставление доступа к произведению, сообщение в эфир или по кабелю либо любое другое публичное сообщение аудиовизуального произведения (п. 2 ст. 1270 ГК), а также прав на субтитрирование и дублирование текста аудиовизуального произведения, если договором не предусмотрено иное. Особенностей, связанных с созданием и использованием аудиовизуальных произведений, немало, но важно все возможные в будущем нюансы и коллизии предусмотреть в договоре. Указанные права действуют в течение срока действия авторского права на аудиовизуальное произведение.
Итак, при решении вопроса о том, является ли произведение независимо от вида объектом авторского права, необходимо выделить следующие признаки25: во-первых, творческий характер деятельности по созданию произведений науки, литературы и искусст-ва26; во-вторых, объективная форма выражения27.
Вместе с тем следует иметь в виду, что программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральных микросхем имеют ряд особенностей по сравнению с иными объектами авторского права: автор может по своему желанию зарегистрировать программу для ЭВМ, базу данных или топологию интегральной микросхемы. Однако юридический факт регистрации произведения не является элементом юридического состава, в соответствии с которым возникает авторское право. Существует лишь одно исключение: если топология интегральной микросхемы будет зарегистрирована ранее ее первого фактического использования, авторское право начнет действо-
25 Ранее действовавшее законодательство предусматривало ряд дополнительных условий для признания некоторых произведений объектами авторского права. Так, например, авторским правом охранялись только те произведения фотографии и те произведения, полученные аналогичным фотографии способом, в отношении которых необходимо было указать на каждом экземпляре произведения имя автора, место и год выпуска в свет.
26 По мнению Д. Липцик, большинство произведений, являясь результатом творческого труда автора (традиционно охраняемые авторским правом), имеет утилитарную функцию, в частности модели, чертежи, произведения архитектуры (Липцик Д. Авторское право и смежные права. М., 2002. С. 93—96).
27 Так, А.В. Кашанин отмечает, что общая идея о предоставлении авторско-пра-вовой охраны таким результатам, которые имеют творческий характер, может быть реализована в национальных правопорядках, судебной практике, доктрине в различных формах. Если в одних случаях критерий творчества прямо закрепляется в качестве условия охраноспособности (действующее российское законодательство), то в других странах данная идея реализована в форме совокупности требований к индивидуальности (оригинальности) произведения и создания произведения в результате творческого труда человека (см.: Кашанин A.B. Указ. соч.).
вать с даты ее регистрации. Во всех иных случаях регистрация произведения как исключительно добровольный акт имеет лишь доказательственное значение, констатируя факт существования конкретного объекта на момент регистрации и имя его автора. Сведения, внесенные в реестр, презюмируются как достоверные. Вместе с тем сам факт регистрации объекта не лишает иных лиц возможности оспаривать авторство, опираясь на иные доказательства.
Статья 1261 ГК исчерпывающе определяет круг охраняемых
28
элементов компьютерной программы : это так называемые литеральные элементы программ для ЭВМ, под которыми понимаются исходный текст и объектный код программы29. Исходный текст — это код в читаемой форме, понятный программисту, который пишется на одном из языков программирования (Фортран, Си, Паскаль и др.). Объектный код — это код, который понятен машине и который выражается в двоичной форме, т.е. как совокупность нулей и единиц.
Согласно действующему законодательству охране подлежат и нелитеральные компоненты программы — аудиовизуальные отображения, которые включают в себя последовательность, структуру и организацию программы, выводящейся на экран, или, другими словами, пользовательский интерфейс.
Помимо исходного текса, объектного кода и аудиовизуальных отображений компьютерной программы правовой охране подлежат элементы, традиционно охраняемые авторским правом: название
28 Программы для ЭВМ можно охранять по-разному — авторским или патентным (изобретательским) правом, либо с помощью особого правового режима. При регулировании программного обеспечения нормами авторского права достигаются общедоступность и демократичность, т.е. нет необходимости регистрировать программы, действует «презумпция творчества» на созданный продукт. В пользу охраны программы для ЭВМ нормами авторского права говорит и тот факт, что многие страны с развитой экономикой (Германия, Франция и др.) применяют нормы именно этой отрасли права. Однако последние охраняют лишь форму произведения, и как следствие возникает необходимость в более основательной регистрации программ для ЭВМ (как это имеет место в патентном праве), для того чтобы были затронуты и другие качественные характеристики программ. Вместе с тем за рубежом наблюдается тенденция к патентованию программного обеспечения и динамика патентования алгоритмов программ растет с каждым годом.
29 Существует и так называемая промежуточная стадия между двумя указанными формами, которая получила название псевдокод. С одной стороны, программа, представленная в виде псевдокода, не может быть исполнена вычислительной системой непосредственно, как объектный код, с другой стороны, она не может быть и доступной для человеческого восприятия в той мере, в которой доступен исходный код. Поэтому некоторые специалисты рассматривают псевдокод как третью форму представления программы для ЭВМ.
программы и подготовительные материалы, которые можно сравнить с черновиками литературного произведения. Название программы должно быть оригинальным и отражать творческую самостоятельность автора. Название компьютерной программы может защищаться и правообладателем путем его регистрации.
Отечественное законодательство не содержит легальное определение подготовительных материалов программы для ЭВМ. Для уяснения смысла понятия «подготовительный материал программы для ЭВМ» целесообразно обратиться к Типовым положениям об охране программного обеспечения вычислительных машин, принятым в 1978 г. Всемирной организацией интеллектуальной собственности (ВОИС)30: в них содержится практически идентичный термин «вспомогательный материал», под которым понимается материал, созданный с целью облегчения понимания или применения программы, например описание проблемы и инструкция для пользователей.
Остальные элементы программы для ЭВМ законодательством не охраняются. Например, важнейшим из них является алгоритм компьютерной программы, который можно определить как зафиксированную в сжатом виде идею программы и на основе которого можно написать несколько текстуально различных программ. Алгоритм — основной структурный компонент программы, отражающий ее суть и содержание. Однако, согласно п. 5 ст. 1259 ГК, авторские права не распространяются на идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы, решения технических, организационных или иных задач, открытия, факты, языки программирования. Таким образом, алгоритм не является объектом правовой защиты: охраняется лишь его реализация в идее той или иной программы31.
Кроме того, правовой охраны также лишены следующие элементы: назначение программы; процедура, избираемая для решения проблемы (она включает в себя не только использование кибернетических ресурсов, но и разработку способа сопряжения компьютерной системы со средствами ввода и вывода данных, требующих применения процессов, отдельных от системы); стиль программирования.
Базы данных в принципе можно рассматривать как традиционный объект авторского права, как сборники и другие составные произведения, закрепленные в особой форме, — так называемое соста-
30 Публикация ВОИС. № 814. Женева, 1978.
31 Отказ от правовой защиты идеи произведения служит основополагающим признаком авторского права: например, в Японии в принятых в 1985 г. поправках к авторскому законодательству специально отмечается исключение из охраны алгоритмов, относимых к общественному достоянию.
вительское творчество . С точки зрения авторского права во всяком сборнике, в том числе и в базах данных, результат творческой деятельности выражается в особом подборе, расположении и организации данных. Содержание базы данных — это информация и материалы, из которых база данных составлена. В качестве юридически значимого элемента выступает форма подбора, организации и представления этих материалов.
Таким образом, база данных — это представленная в объективной форме совокупность самостоятельных материалов (статей, расчетов, нормативных актов, судебных решений и иных подобных материалов), систематизированных так, чтобы эти материалы могли быть найдены и обработаны с помощью электронной вычислительной машины (ЭВМ).
Следует иметь в виду, что авторские права составителя и иного автора составного произведения охраняются как права на самостоятельные объекты авторских прав независимо от охраны прав авторов произведений, на которых основано составное произведение, в том числе и база данных. Автор произведения, помещенного в сборнике или ином составном произведении, вправе использовать свое произведение независимо от составного произведения, если иное не предусмотрено договором с создателем составного произведения. Так, Директива N 92/100/СЕЕ «О законодательной защите баз данных» помимо традиционных аспектов авторского права предусматривает защиту так называемых прав sui generis (прав «особого рода»). Сущность этой конструкции заключается в том, чтобы признать базу данных единственным в своем роде произведением, так как она предполагает не только творческую деятельность при отборе и классификации данных, но и творчество особого характера. Статья 10 Директивы закрепляет защиту объекта на принципах самостоятельности охраны в случаях, если любое значительное изменение, накопление или удаление информации, имеющее качественную или количественную оценку, позволяет подойти к произведенным добавлениям, удалениям или изменениям в соответствующей базе данных как к объекту, вместившему в себя значительные новые вложения. Созданная таким образом база данных получит охрану на основании права «особого рода». Таким образом, в рамках указанной Директивы защита предоставляется не произведению как таковому (вопреки
32 «...Систематизация, т.е. приведение в единство разрозненных научных, литературных или иных материалов, если она самостоятельна, представляет собой вид творчества, с которым связаны определенные правовые последствия» (Ионас В.Я. Указ. соч. С. 65).
традиции авторского права), а тем инвестициям, которые были вложены в создание объекта — базы данных33.
В части четвертой ГК РФ (ст. 1333) введено новое специальное, смежное право изготовителя базы данных на составляющие базу данных материалы, существующее независимо от авторских прав на саму базу и отдельные ее элементы. При извлечении материалов из чужих баз данных с целью создания на основе этих материалов других аналогичных баз авторские права составителей баз данных такими действиями, как правило, не нарушаются, поскольку не происходит прямого копирования базы. Сами же извлекаемые материалы во многих случаях и вовсе не защищены авторским правом. От подобной деятельности страдают в первую очередь имущественные интересы изготовителей баз данных. Совершенно очевидно, что введение подобного регулирования назрело и в России.
Вместе с тем обладатель исключительных авторских прав для оповещения о своих правах вправе использовать знак охраны авторского права. Знак охраны помещается на каждом экземпляре произведения и состоит из трех элементов: латинской буквы «С» в окружности; имени (наименования) обладателя исключительных авторских прав; года первого опубликования произведения. Знак охраны выполняет двойную функцию — предупредительную и информационную: оповещает потенциальных пользователей данного произведения о том, что оно охраняется в соответствии с законодательством РФ, а также информирует о том, кто является обладателем прав на произведение (например, в случае заключении авторского договора о передаче авторских прав). Важно подчеркнуть, что знак охраны авторского права или смежных прав не носит правоустанавливающего характера, а лишь служит свидетельством того, кто считается обладателем исключительных прав.
Согласно Всемирной (Женевской) конвенции об авторском праве от 6 сентября 1952 г.34 все формальности, требуемые для предоставления охраны авторских прав, считаются выполненными, если все экземпляры начиная со времени первого опубликования вышли в свет с надлежащим знаком охраны.
На практике для признания произведения объектом авторского права нередко возникает вопрос о том, является ли данное произведение творчески самостоятельным. Установление указанного факта
33 Французские ученые предлагают ввести конструкцию прав sui generis в сферу международно-правовой охраны прав составителей баз даннык (Copyright and Related right in the Information Society. Brussels, 1995. 19 July).
34 C3 РФ. 1994. №> 29. Ст. 3046.
осуществляется с помощью специальной экспертизы, например лингвистической. Однако обособленное от формы содержание, в частности идея, тема, сюжет произведения, авторским правом не охра-
35
няется .
В любом произведении различают структурные элементы формы произведения и его содержания. Например, в произведении художественной литературы к элементам формы относятся язык, художественные образы, последовательность изложения материала, а к элементам содержания — тема, сюжет, идейные достоинства и т.п. Элементы содержания различных произведений не являются оригинальными, т.е. могут быть повторно созданы другими лицами, работающими независимо от первого автора, и соответственно авторским правом не охраняются. Однако элементы содержания произведения, хотя и не получают прямой охраны на основе авторского права, пользуются косвенной охраной, поскольку они выражены в оригинальной форме.
По ранее действовавшему законодательству использование элементов содержания чужого произведения в новой форме называлось «созданием нового, творчески самостоятельного произведения»36 и могло осуществляться без согласия автора и без выплаты ему вознаграждения, но с обязательным указанием фамилии автора, произведение которого было использовано, и источника заимствования. В настоящее время только по моральным соображениям автор, использовавший в своем произведении идею, метод, процесс из чужого произведения, должен дать ссылку на источник заимствования37.
Что касается сферы действия исключительного права на произведения науки, литературы и искусства на территории Российской Федерации, то указанные правила носят императивный характер. Исключительное право на произведения науки, литературы и искусства распространяется прежде всего на произведения, обнародованные на территории России или необнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме на территории РФ, и признается за авторами (их правопреемниками) независимо от их гражданства. На произведения, обнародованные за пределами территории РФ или
35 Р. Дюма в качестве примера творческих, но не новых с точки зрения сюжета произведений приводит три почти одновременно вышедших на экраны Франции фильма по новелле П. Мериме «Кармен», которые безусловно являются оригинальными, но полностью воспроизводят фабулу первоисточника (Дюма Р. Литературная и художественная собственность: Авторское право Франции. М., 1989. С. 24—25).
36 Пункт 1 ст. 492 ГК РСФСР 1964 г.
37 Гаврилов Э.П. Комментарий Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах». М., 1996. С. 3.
необнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме за пределами РФ, исключительное право признается за авторами, являющимися гражданами Российской Федерации (их правопреемниками).
В отношении произведений, которые были обнародованы за пределами территории Российской Федерации или необнародованы, но находящиеся в какой-либо объективной форме за пределами РФ, исключительное право признается на территории РФ за авторами (их правопреемниками) — гражданами других государств в соответствии с международными договорами Российской Федерации.
Произведение также считается впервые обнародованным путем опубликования в Российской Федерации, если в течение тридцати дней после даты первого опубликования за пределами территории РФ оно было опубликовано на территории РФ.
Вышеизложенное позволяет считать бесперспективными попытки увеличить количество критериев для признания того или иного произведения объектом авторского права путем внедрения в законодательство дополнительных «формальностей»38. Такое положение существует в современном авторском праве благодаря теории естественного права, которая основана на неоспоримом тезисе: право автора, изобретателя — это неотъемлемое, природное право человека и гражданина, результат его духовного творчества. Статья III (1) Всемирной конвенции об авторском праве позволяет обладателю исключительных авторских прав оповещать о своих правах, используя международный символ объявления охраны авторского права — знак (С), что, однако, не является обязательным условием обеспечения защиты, но может облегчить охрану авторского права, поскольку является подтверждением данного права.
В некоторых странах для признания произведения охраняемым объектом авторского права необходимы его регистрация, нотариальное удостоверение, оговорка о сохранении авторского права или соблюдение иных обязательных процедур. Именно учитывая наличие таких ограничений в отдельных правовых системах, ст. III Всемирной конвенции закрепляет правило, согласно которому, если внутреннее законодательство государства-участника обязывает соблюдать формальности для авторских произведений, такие фор-
38 Так, депонирование в РФ — это платная услуга, которая предоставляется, например, Российским авторским обществом (РАО). Автору выдается именное свидетельство на его произведение за номером и с указанием даты выдачи. Депонирование может сыграть решающую роль в разрешении судебного спора: свидетельство является доказательством того, что произведение одного автора возникло ранее произведения другого автора.
мальности считаются соблюденными в отношении произведений граждан других государств-участников либо произведений, впервые выпущенных в свет вне территории данного государства, при условии, что все экземпляры таких произведений начиная с первого выпуска в свет будут носить знак охраны авторского права.
Между тем динамика развития авторского права, гармонизация законодательства об охране авторских прав и как следствие общность законодательных подходов предопределяют формирование общих для национальных правопорядков критериев охраноспособности. Общий подход к определению критериев охраноспособности возможен при условии максимального сближения авторско-пра-вовых систем различных государств с точки зрения: охраны личных неимущественных прав авторов; возникновения авторских прав с момента создания произведения; охраны интересов авторов в форме предоставления ему исключительного (имущественного) права на использование произведения.
Поступила в редакцию 15.05.08
