CC BY
73Прошина Яна Константиновна МГУ им. М. В. Ломоносова Юридический факультет Россия, Москва Yana.k.proshina@gmail.com Yana Proshina Lomonosov Moscow State University
Faculty of Law Russia, Moscow
УСЛОВИЕ О ВОЗМЕЩЕНИИ ПОТЕРЬ В РОССИЙСКОМ И
АНГЛИЙСКОМ ПРАВЕ Аннотация: настоящая статья посвящена анализу институтов возмещения потерь по российскому праву и indemnification clause по английскому праву. Автор проводит телеологический и функциональный анализ соответствующих договорных механизмов, очерчивает основную сферу их применения в договорной практике, а также сопоставляет действие indemnification clause и условия о возмещении потерь.
Ключевые слова: возмещение потерь, индемнити, условие о возмещении потерь, заверения об обстоятельствах, должная осмотрительность, распределение рисков.
INDEMNIFICATION CLAUSE IN RUSSIAN AND ENGLISH LAW
Annotation: the paper is dedicated to the analysis of the indemnification clause in English and Russian legal systems. The author explores teleological and functional aspects of such contractual tools, explains the field of their application in contractual practice, and compare the regulation of indemnities under English and Russian law. Key words: indemnity, indemnification clause, warranty, representation, due care, risk allocation.
ВОПРОСЫ
российской юстиции УДК 347.4
JT ю ВЫПУСК
Условие о возмещении потерь появилось в российском праве в результате реформы гражданского законодательства и породило оживленную дискуссию в юридическом сообществе. В то время как одни приветствовали нововведение, отмечая его пользу большому бизнесу и эффективность, другие подвергли сомнению оправданность и методологическую корректность заимствования механизмов английского договорного права, не являющегося родственным или сколько-нибудь близким российскому праву. Исследование конструкции возмещения потерь представляется чрезвычайно актуальным в настоящее время: с одной стороны, с 2015 года, когда институт только появился в гражданском законодательстве, прошло некоторое количество времени, что позволяет отметить наметившиеся тенденции применения нормы судами и связанные с этим проблемы. С другой стороны, понимание института возмещения потерь нельзя назвать окончательно оформившимся в правосознании юристов и судей. Практическим следствием отсутствия четкого понимания работы механизма возмещения потерь является невозможность эффективно его применять, что значительно умаляет возможности участников оборота регулировать свои отношения в договорном порядке и защищать свои права.
Необходимо прежде всего понять, что представляет собой институт возмещения потерь. Для этого обратимся к английскому правопорядку, из которого он произошел. Indemnity в английском праве - это распространенная договорная конструкция, основной функцией которой, как отмечают профессор Р. Майерс и профессор Д. Парельман, является перераспределение рисков в условиях неизбежной асимметрии информации в отношениях между продавцом и покупателем [1, с 989]. В российской науке профессором А. В. Томсиновым было отмечено, что indemnity расширяет возможности привлечения к ответственности сторон по договору и одновременно сокращает необходимость вмешательства суда, поскольку механизм, как правило, реализуется сторонами без потребности в судебном порядке разрешения споров [2, с 92]. Потребность в indemnity традиционно возникала, когда извечная асимметрия информации о
товаре отягощалась иными обстоятельствами сделки: например, комплексным предметом, продолжительностью сделки во времени, осложненностью сделки иностранным элементом. В таком случае покупатель, априори несущий риск недостаточности информации, становился еще более уязвим, потому что при всей должной осмотрительности он может быть не в состоянии получить больше сведений, чем готов представить продавец.
Для того чтобы сбалансировать позиции сторон и сохранить интерес покупателя к сделке, продавец может согласиться на условие об индемнити. Indemnification clause в типичном контракте, подчиненном английскому праву, -это условие, согласно которому одна сторона обязуется возместить другой стороне убытки, причиненные недостатком предмета сделки или нарушением контракта. Данное классическое определение было сформулировано профессором Дж. Битстоном и соавторами [3, с 141]. Существует множество других определений, однако данное, как представляется, достаточно точно и лаконично передает суть института индемнити. Аналогичный подход к определению indemnity принят и в английской и американской судебной практике, например, в деле Phoenix Ins. Co. v. United States Fire Ins. Co., разрешенном в Апелляционном суде девятого округа, Калифорния, США [4]. В английском праве институт indemnity тесно связан с договорными гарантиями -representations (если речь идет о заверении о факте, существующем на момент заключения соответствующего соглашения) или warranties (если речь идет об обещании или гарантии в отношении будущего события). Все три института, работая в англо-американской системе совместно, обеспечивают надежный механизм так называемого внутреннего страхования в отношениях между сторонами, базовым принципом которых является свобода договора.
Необходимо заметить, что indemnification clause получило такое распространение в английском и американском правопорядке и затем и в иных по всему миру благодаря своей гибкости. Будучи основанным на свободе договора, механизм indemnity допускает отступление от традиционного императивного регулирования в вопросах ответственности, в том числе
стандартов доказывания состава нарушения и прежде всего причинно-следственной связи. Безусловно, существуют разумные законодательные ограничения в применении indemnification clause, однако в целом этот механизм в меньшей степени, чем многие другие, подвержен императивному регулированию и практически всегда является исполнимым, если такова была воля сторон. Такое положение дел представляется оправданным, учитывая телеологическую составляющую: несмотря на распространенность, данный институт является достаточно сложным с точки зрения юридической техники, поэтому он предназначен прежде всего для коммерческих договоров в сфере предпринимательства. Это означает, что необходимости вводить искусственные законодательные ограничения в целях защиты слабой стороны нет: несмотря на информационную асимметрию, профессиональные участники оборота презюмируются примерно равными в своих переговорных позициях и знаниях об обороте. Попытки проведения излишне патерналистской политики в данном вопросе не помогли бы таким участникам эффективнее защищать свои интересы, а лишь усложнили бы эту задачу. Данный подход к indemnity нашел свое отражение в позициях высших судов Соединенного Королевства, например, в деле Photo Production Ltd v Securicor Transport Ltd, разрешенном Палатой Лордов Великобритании [5].
На наш взгляд, этот же телеологический аспект механизма indemnity объясняет широкую распространенность его заимствования в разных правопорядках, в том числе не принадлежащие семье общего права [6, с 82]. Ведь основным препятствием заимствования институтов из иных правопорядков является угроза нарушения системности: институты в рамках одной отрасли взаимосвязаны, и зачастую перенимание отдельных норм вне их правового контекста приводит к неэффективности их работы, они просто не приживаются в чуждой им правовой системе. Indemnity же решает достаточно определенный круг конкретных задач в сфере бизнеса. Торговля и бизнес больше других сфер общественной жизни подвержены процессам унификации и глобализации.
JT ю
ВЫПУСК
Общие для многих стран проблемы бизнеса позволяют, таким образом, преодолеть различия правовых систем.
Рассмотрим более подробно практическую реализацию целей института indemnity. Например, в рамках проведения сделки слияния или поглощения, в связи с корпоративным договором или иным правоотношением, предусматривающим передачу ценного актива, сопряженную с большим риском, стороны могут включить в свой договор такое условие. Преимуществом, которое побуждает стороны предусмотреть условие о возмещении потерь, является независимость возмещения от нарушения основного договора. При этом в российской практике выработан ряд исключений, касающихся применения условия возмещения. Во-первых, как установил Шестнадцатый апелляционный суд в своем Постановлении от 03.10.2017 N 16АП-3716/2017 по делу N А63-1976/2017, условие о возмещении потерь не может быть связано с нарушением заверений об обстоятельствах [7]. Во-вторых, как отмечает Пленум Верховного Суда РФ в постановлении № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», допускается взыскание только за те потери, которые уже наступили либо неизбежно наступят, что исключает применение возмещения потерь к слишком отдаленным убыткам [8].
Институт возмещения потерь в российском праве безусловно во многом достаточно точно повторяет функционал indemnity в английском праве. Стоит отметить, что определенные трудности в российском правопорядке возникли при разграничении сфер применения уже существующих механизмов договорной ответственности и условия о возмещении потерь. Разница в том, что возмещение потерь позволяет полноценно распределять риски, которые, как правило, лежат на самой стороне (иными словами, в договорных правоотношениях мы, как правило, исходим из того, что каждая сторона должна оценивать собственные риски, что является неотъемлемой частью предпринимательской деятельности) и переносить их на «лучшую сторону», которая обладает большей осведомленностью о рисках, что особенно важно,
если речь идет о возмещении потерь, не связанных с нарушением договора [9, с 741]. Стоит отдельно отметить, что условие о возмещении потерь имеет своей целью компенсацию и не может приводить к возникновению несправедливости, поэтому несмотря на широкую свободу в договорном регулировании возмещения потерь, допускающую возможность исключение взыскания упущенной выгоды, возможность корректировки размера возмещения или даже установление предельного размера возмещения, суд в виде исключения может снизить размер присуждения, если кредитор умышленно способствовал увеличению своих потерь. При этом необходимо отметить, что в научных дискуссиях выдвигается идея о том, что сферу ответственности лица, в чью пользу установлено условие о возмещении потерь, следует расширить до грубой неосторожности, поскольку механизмы внутреннего страхования не отменяют необходимости каждого участника оборота вести себя добросовестно и осмотрительно [9, с 750]. Даже обладая защитой в виде возмещения потерь, лицо обязано заботиться о своем имуществе с присущей собственнику осмотрительностью, что несовместимо с грубой неосторожностью, влекущей увеличение потерь.
Несмотря на сходство возмещения потерь по российскому праву с indemnification clause в английском правопорядке, их невозможно признать полными аналогами. Одним из существенных отличий indemnification clause по английскому праву и условия о возмещении потерь по российскому праву является вопрос того, насколько четко должны быть сформулированы положения договора, чтобы при толковании суд придал им соответствующее значение. Итак, в английском праве, как излагает А. Г. Архипова, indemnity делятся на три группы: 1) признаваемые в силу прямого указания в договоре, 2) подразумеваемые в иных условиях договора и 3) подразумеваемые при отсутствии какого-либо указания договора [10, с 161]. Очевидно, что целям института наиболее соответствует первая группа indemnity, когда стороны добровольно и осознанно включают соответствующее положение в договор, однако наличие других групп в этой классификации показывает, что даже в
отсутствии четкого указания на наличие indemnity суд в Соединенном Королевстве может признать наличие такового.
Суд англо-американской семьи в данном случае постарается установить волю сторон исходя из анализа текста договора. Здесь большое значение имеют договорные формулировки, традиционно присущие тем или иным условиям, так называемый language of contract [11, с 215]. Российский законодатель же в ст. 406.1 Гражданского кодекса отводит решающую роль прямому указанию в соглашении между сторонами. Представляется, что в российской практике на сегодняшний день в принципе не ведется речи о возмещении потерь, если это не очевидно из буквального толкования договора. Однако даже если бы такой спор возник, невозможно себе представить, чтобы в споре о наличии или отсутствии договорного условия о возмещении потерь российский суд взял бы на себя смелость констатировать его наличие. Напротив, позиция Верховного суда, высказанная им в п. 17 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7, явно указывает судам в случае сомнения квалифицировать условие по ст. 393 ГК РФ, а не по ст. 406.1 ГК РФ[7].
Таким образом, подводя итог, необходимо отметить, что и в российском, и в английском правопорядках институт возмещения потерь (indemnity) представляет собой особый механизм перераспределения рисков, не связанный с простым взысканием договорных убытков. Поскольку институт предназначен для использования профессиональными коммерсантами в той сфере гражданского оборота, которая предполагает обмен особо ценными и комплексными активами, законодатель как в Соединенном Королевстве, так и в Российской Федерации допускает значительную свободу сторон в договорном регулировании возмещения потерь. В данном случае справедливо исходить из того, что профессиональные участники оборота в состоянии самостоятельно оценить свои потребности в распределении рисков при заключении договоров и не нуждаются в патернализме со стороны государства. Однако при всей схожести возмещения потерь и indemnification clause можно констатировать, что российский вариант этого договорного механизма воспроизводит лишь часть
обширного английского института. Необходимо также заметить, что в силу отсутствия традиции применения этой нормы судами, толкование судами договорных положений о возмещении потерь пока не приводит к развитию этого института. Суды склонны с осторожностью относиться к возмещению потерь, следуя как можно более буквальному уяснению смысла закона и договора.
Список литературы:
1. Meyers, Robert L. III and Perelman, Debra A. (1989) Risk Allocation through Indemnity Obligations in Construction Contracts. - 1043 с.
2. Томсинов А.В. Заверения об обстоятельствах и возмещении потерь в российском праве в сравнении с representations, warranties и indemnity в праве Англии и США //Вестник экономического правосудия Российской Федерации.
2015. № 11. - 172 с.
3. Beatson J., Burrows A., Cartwright J. (2010) Anson's Law of Contract. 29th ed. Oxford, Oxford University Press. - 750 с.
4. Phoenix Ins. Co. v. United States Fire Ins. Co. [189 Cal. App. 3d 1517] (1987) Photo Production Ltd v Securicor Transport Ltd [1980] AC 827, [1980] UKHL 2
5. Карапетов А. Г. Условие о возмещении потерь: комментарий к статье 406.1 ГК РФ // "Вестник экономического правосудия Российской Федерации",
2016. N 5. - 148 с.
6. Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2017 N 16АП-3716/2017 по делу N А63-1976/2017.
7. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств"// "Бюллетень Верховного Суда РФ", N 5, май, 2016.
8. Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307-453 Гражданского кодекса Российской Федерации [Электронное издание. Редакция 1.0] / Отв. ред. А.Г. Карапетов. - М.: М-Логос,
2017. - 1120 с.
Ю
ВЫПУСК
9. Архипова А. Г. Возмещение потерь в новом ГК РФ: «за» или «против»? // Вестник гражданского права. 2012. № 4. - 285 c.
10. Adams K.A. (2015) Eliminating the Phrase Represents and Warrants from Contracts. The Tennessee Journal of Business Law. Vol. 16. Iss. 2. - 422 c.
J* IO
ВЫПУСК
