CC BY
48
Уголовный закон - инструмент защиты и нападения по делам о незаконном использовании товарного знака
Р.О. Долотов доцент Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики», кандидат юридических наук (г. Москва) В.В. Кудрявцев юрист адвокатского бюро «Феоктистов и партнеры» (г. Москва)
Руслан Олегович Долотов, rd@fvlaw.ru
С развитием форм предпринимательской деятельности развиваются и подходы к защите законных интересов субъектов имущественного оборота.
Прямое отношение к борьбе с контра-фактом имеет статья 14.10 «Незаконное использование товарного знака» Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения (далее - КоАП РФ). Защита интересов правообладателей в сфере интеллектуальной собственности осуществляется на основе норм Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), сосредоточенных главным образом в главах 69-76 кодекса.
Уголовно-правовые средства такой защиты уже сейчас имеют определенное распространение, и мы уверены, что они будут еще более популярны в дальнейшем. В сфере незаконного использования товарных знаков материальный уголовный закон оперирует несколькими составами преступления (специальный - статья 180 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее - УК РФ) и сопутствующие - статьи 159 и 238 УК РФ). Именно эти составы определяют часть специфики защиты интересов правообладателей средств индивидуализации.
Не менее принципиальными аспектами являются особенности деятельности правоохранительных органов по указанной категории дел и процессуальная составляющая деятельности представителя потерпевше-
го, защитника.
УК РФ установлена ответственность за (а) незаконное использование чужого товарного знака, при этом соответствующие действия становятся преступными тогда и только тогда, когда они (б) совершены неоднократно или (в) причинили крупный ущерб, то есть превышающий 250 тысяч рублей.
Поскольку стоимость обнаруженной партии контрафактных товаров довольно часто оказывает ниже 250 тысяч рублей, больший практический интерес представляет признак неоднократности совершенного правонарушения. Согласно статье 180 УК РФ в большинстве случаев под «неоднократностью» понимается совершение деяния, обозначенного в диспозиции два или более раза, причем оба нарушения должны по времени отстоять друг от друга не более чем на срок, в течение которого лицо считается подвергнутым административному наказанию. Например, в случае обыска и последующей выемки на складе контрафактной продукции, которая индивидуализирована двумя товарными знаками одного правообладателя, нарушители привлекаются к административной ответственности по статье 14.10 КоАП РФ. В этой ситуации признак неоднократности единовременного обнаружения незаконно маркированной продукции оказывается несоблюденным в силу того, что нарушено право одного правообладателя. При этом в условиях разви-
вающегося экономического оборота товарные знаки, используемые для маркировки различной продукции, принадлежат единой компании (показательны примеры компаний Dunhill, Nestle)
Незаконное использование товарного знака считается оконченным с момента совершения второго деяния (см. [4, с. 87]), но неоконченным преступление может считаться исключительно после совершения первого (при условии, что ни одно из деяний не причинило крупный ущерб). Также это положение проистекает из уголовно-правового содержания признака неоднократности и из того, что однократное правонарушение образует самостоятельное правонарушение, предусмотренное КоАП РФ.
Таким образом, невозможно вести речь, например, о покушении на совершение преступления, если продажа контрафактного товара впервые осуществляется в рамках оперативного мероприятия.
Статья 180 УК РФ в части, касающейся причинения ущерба, относится к материальным составам преступления, то есть это преступления является оконченным только в том случае, если незаконное использование чужого товарного знака реально повлекло за собой причинение ущерба правообладателю на сумму более 250 000 рублей, а между этими последствиями и самим деянием имеется прямая причинно-следственная связь. В этом состоит главное отличие статьи 180 УК РФ от статьи 146 УК РФ, где говорится не о причинении крупного ущерба в качестве обязательного последствия преступления (материальный состав), а о способе деяния - незаконное использование объектов авторского права в крупном размере (формальный состав).
Оценка суммы ущерба, причиненного нарушением прав на товарный знак, -сложнейший вопрос, для которого закон не установил единого конкретного метода его подсчета. На практике при расчете суммы ущерба по статье 180 УК РФ следователи
могут брать за основу один из следующих вариантов:
• упущенная выгода;
• реальный ущерб;
• вред репутации;
• количество реализованных единиц контрафактной продукции, умноженное на их стоимость у авторизованного продавца.
Поскольку каждый из этих вариантов имеет некоторые недостатки, каждый из них представляется максимально сложным в первую очередь с точки зрения доказывания, так как стоимость товарного знака, стоимость права его использовать, стоимость продукции у авторизованного продавца сами по себе не находятся в известной зависимости от количества, стоимости и качества контрафактной продукции.
Вероятно, поэтому правоприменительная практика в лице правоохранительных и судебных органов среди равно неидеальных методов определения суммы ущербы выбрала самый простой с позиций определения и доказывания - по размеру выручки от продажи продукции, стоимости нереализованной контрафактной продукции.
Представляется, что такой подход основан на положениях статьи 15 ГК РФ, а также на постановлениях Пленума Верховного Суда Российской Федерации по иным группам составов преступления. Например, при определении ущерба от хищения Верховный Суд Российской Федерации указывает на то, что его размер определяется на основе фактической стоимости имущества на момент совершения преступления.
Нельзя включить в стоимость контрафактной продукции величину налога на добавленную стоимость, которую авторизованный производитель или продавец уплатили бы, если бы они реализовали товар вместо правонарушителя. «Несоблюдение этого правила является основание для отмены приговора. В соответствии со статьей 257 Налогового кодекса Российской Федерации первоначальная стоимость имущества определяется как сумма расходов
по его изготовлению, доведению до состояния, в котором оно пригодно для использования, за исключением налога на добавленную стоимость и акцизов» (см. [6]).
Основой вычислений размера причиненного ущерба при незаконном использовании чужого товарного знака может выступать лишь уже реализованный товар, то есть товар, приобретенный покупателем. Только этот товар уже принес прибыль правонарушителям и нанес ущерб законному правообладателю.
Действия лица, готовящего товар к реализации, который в дальнейшем изымается в ходе оперативно-розыскных мероприятий, можно квалифицировать лишь как покушение на совершение преступления, подтверждением чему является устоявшаяся судебная практика: «...не довели свой преступный умысел до конца по не зависящим от них обстоятельствам, так как произведенная алкогольная продукция с чужим товарным знаком была изъята сотрудниками полиции в связи с чем не была реализована и ущерб правообладателю был предотвращен. .Действия подсудимых ... правильно квалифицированы . по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст.180 УК РФ» [7].
Следует иметь в виду, что незаконное использование товарного знака согласно приведенной ранее дефиниции уже совершено в момент, когда осуществлена неправомерная маркировка продукции.
Составы, сопутствующие нарушению прав на товарный знак
Преследование по статье 180 УК РФ в лице правоохранительных органов имеет ряд существенных недостатков, а именно:
• необходимость длительной работы в целях доказывания неоднократности совершенных действий;
• сложность подсчета величины ущерба;
• сложность в установлении лиц, причастных и ответственных за производство и распространение контрафакт-
ной продукции;
• несоразмерность количества работы относительно установленных санкций, то есть невозможность «уместиться» в требуемые показатели отчетности.
В силу этого правоохранительные органы редко заинтересованы в расследовании и возбуждении уголовных дел по этой статье. Так, за 2017 год по статье 180 УК РФ осужден 201 человек (для сравнения по статье 159 УК РФ осуждены 17 746 человек).
В вязи с этим правоохранительные органы предпочитают иметь дело с составами, которые могут быть использованы совместно со статьей 180 УК РФ, - мошенничество или производство, хранение, перевозка либо сбыт товаров и продукции, выполнение работ или оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности.
Известно, что мошенничество представляет собой одну из форм хищения, то есть безвозмездное изъятие имущества в корыстных целях. Применительно к защите прав обладателей товарных знаков этот состав реализуется следующим образом.
Цена сделок, в результате которых реализуются товары, работы, услуги, определяется различными факторами, в том числе спросом на них. Экономический смысл товарного знака состоит в возможности для производителя указать на совокупность свойств реализуемого продукта, который присущ именно ему.
Приобретая какой-либо товар или услугу, их получатель передает определенную сумму, ожидая получить конкретный набор потребительских свойств, на которые ему указывает товарный знак.
Значит, лицо, осуществившее продажу или поставку контрафактной продукции, потенциально создает ситуацию, когда покупатель оказывается в заблуждении относительного его свойств, что и создает благоприятную почву для постановки вопроса о возбуждении уголовного дела.
Важно, что составы, предусмотренные статьями 180 и 159 УК РФ, не являются конкурирующими, так как они имеют разный
объект защиты, равно как и объективная сторона одного ни в какой мере не включает другой.
Таким образом, если лицо осуществляет незаконную предпринимательскую деятельность посредством изготовления и реализации фальсифицированных товаров, например спиртсодержащих напитков, лекарств, под видом подлинных, обманывая потребителей такой продукции относительно качества и иных характеристик товара, влияющих на его стоимость, содеянное образует состав мошенничества (см. [8]).
В случаях, когда незаконное использование чужого товарного знака связано с производством, хранением или перевозкой в целях сбыта либо со сбытом фальсифицированных товаров, не отвечающих требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей, содеянное образует совокупность преступлений, предусмотренных соответствующими частями статей 159 и 238 УК РФ (см. [8]).
Следует понимать, что в силу того, что защита правообладателей товарных знаков сама по себе не является привлекательной для правоохранительных органов, процессуальные действия в этой сфере нередко совершаются с целями, не связанными напрямую с публичной защитой лиц, чьи интересы и права нарушены.
Возможны следующие ситуации.
1. Из тактических соображений процессуальная деятельность следователя или дознавателя, оперативных сотрудников в рамках проверки сообщения о преступлении или расследовании уголовного дела по одной или нескольким приведенным ранее статьям, дает потерпевшему доступ к доказательствам, которые в противном случае он не получил бы.
Для юридических лиц выгодно написать заявлению в полицию и сообщить о совершении преступления, предусмотренного статьей 180 УК РФ. После этого у предполагаемого нарушителя проводят обыск и выемку технической и бухгалтерской документации, с которой потерпевший может
ознакомиться и использовать в дальнейшем.
Цель привлечения к уголовной ответственности не преследуется, причем сделать это нередко невозможно в силу отсутствия института уголовной ответственности юридических лиц в российском праве, а доказывание вины отдельных лиц - сложная и неоправданная процедура.
Приведем пример из практики.
Одна кондитерская компания, являющаяся ранее подразделением крупной российской кондитерской компании, была приобретена иностранной фирмой, однако права на товарный знак переданы не были. Далее иностранная фирма приступила к производству продукцию, немного изменив этикетку, фактически нарушая права на товарный знак.
Что могла сделать российская компания, которой изначально принадлежал этот товарный знак? Она могла судиться, но для этого ей нужно было самостоятельно обосновать суду сумму причиненного ущерба, который очень сложно рассчитать так, чтобы у суда не возникло никаких сомнений.
По этой причине российская компания выждала более года, а затем ее представители написали заявление в полицию о возбуждении уголовного дела по статье 180 УК РФ. Полиция пришла с проверкой в эту компанию, провела осмотр места происшествия и изъяла бухгалтерскую и техническую документацию. К уголовной ответственности никого так и не привлекли, в этом случае доказать вину конкретного физического лица очень сложно. Но российской кондитерской фабрике и не нужно было возбуждение дела, ей достаточно было доследственной проверки, в ходе которой были получены документы с информацией об объеме произведенной и реализованной спорной продукции, а затем эту информацию они использовали уже в арбитражном суде при доказывании суммы ущерба и смогли взыскать с ответчика более 200 миллионов рублей.
2. Уголовно-правовой инструментарий содержит действенную меру процессуального принуждения - наложение ареста на имущество (ст. 115 УК РФ), который используется целях обеспечения гражданского иска в рамках уголовного дела, а также в целях давления на нарушителя для получения компенсации причиненного ущерба как условия освобождения от уголовной ответственности в рамках процедуры примирения.
3. Для выявления каналов поставки и точек производства контрафакта и их ликвидации, что наиболее актуально для организованных преступных группировок, особенно в случае производства на территории России контрафактного алкоголя, текстиля и строительных материалов.
Во всех подобных случаях следует иметь в виду, что основную процессуальную активность будет брать на себя потерпевший, компенсируя низкий интерес правоохранительных органов. Лицам, подвергающимся уголовной ответственности, необходимо внимательно и своевременно реагировать на процессуальную деятельность стороны обвинения, учитывать, что в силу пункта 4 части 1 статьи 73 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации обязанность по доказыванию характера и размера вреда, причиненного преступлением, возложена на следователя, а не на потерпевшего. В связи с этим ущерб, указанный в формуле обвинения, не может основываться лишь на справке о подсчете ущерба, представленной правообладателем, а в самом обвинении обязательно должна быть описана позиция следователя по методике расчета ущерба.
Следует также иметь в виду, что частью 2 статьи 76.1 УК РФ предусматривается особое безусловное основание к освобождению от уголовной ответственности для ситуаций, когда лицо возместило причиненный преступлением ущерб, а также перечислило в федеральный бюджет сумму, равную двукратной сумме причинен-
ного ущерба. При этом согласно статье 180 УК РФ ущерб считается причиненным только для совершенного оконченного преступления, соответственно, при вменении покушения на преступление применение части 2 статьи 76.1 УК РФ невозможно.
Приведенные формы и методы обвинения в совершении преступления ни в какой мере не являются призывом к действию, так как частно-правовые споры должны разрешаться исключительно в поле гражданского права. В ситуации чрезмерного давления на бизнес предпринимателям следует с большой серьезностью отнестись к обеспечению безопасности от нападений, осуществляемых злонамеренными участниками оборота, которые используют уголовно-правовой инструментарий в отрыве от его назначения.
ЛИТЕРАТУРА И ИНФОРМАЦИОННЫЕ
ИСТОЧНИКИ
1. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях : Федеральный закон от 30 декабря 2001 года № 195-ФЗ. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) : Федеральный закон от 30 ноября 1 994 года № 51 -ФЗ. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
3. Уголовный кодекс Российской Федерации : Федеральный закон от 13 июня 1996 года № 63-ФЗ. Доступ из справочной правовой системы «Консультант Плюс».
4. Лопашенко Н. А. Вопросы квалификации преступлений в сфере экономической деятельности. Саратов : Издательство Саратовского университета, 1997. 184 с.
5. Налоговый кодекс Российской Федерации (часть вторая) : Федеральный закон от 5 августа 2000 года № 1 1 7-ФЗ. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
6. Определение Верховного Суда Российской Федерации от 22 июня 2011 года
№ 29-Дп-11-1. Доступ из справочной правовой системы «Гарант».
7. Приговор Раменского городского суда Московской области от 26 сентября 2016 года по делу № 1-390/2016. Доступ из государственной автоматизированной системы Российской Федерации «Правосудие».
8. О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате : по* *
становление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 декабря 2007 года № 51. Доступ из справочной правовой системы «Гарант».
9. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации : Федеральный закон от 18 декабря 2001 года № 174-ФЗ. Доступ из справочной правовой системы «Консуль-тантПлюс».
инкфм
АРЕНДА ЖИЛЬЯ: ПАТЕНТНУЮ СИСТЕМУ ВЫБИРАЮТ 10 ПРОЦЕНТОВ ИЗ ТЕХ, КТО ПЛАТИТ НАЛОГ ОТ СДАЧИ КВАРТИРЫ НЕДВИЖИМОСТЬ
Один из законных способов сдачи квартиры в аренду - приобретение патента после получения физическим лицом статуса индивидуального предпринимателя (ИП) - в этом случае налоговая ставка составляет 6 против 13 процентов при уплате НДФЛ. Однако патентная система налогообложения (ПСН) не получила широкого признания. По данным Департамента аренды квартир ИНКОМ-Недвижимость, в настоящее время ее используют лишь 10 процентов столичных арендодателей, уплачивающих налоги в рамках сдачи жилья внаем, остальные подают налоговые декларации. В числе причин низкой популярности патента специалисты выделяют, в частности, несколько обстоятельств:
1) отсутствие связи между стоимостью этого разрешения и фактической доходностью аренды;
2) итоговые расходы участников ПСН (с учетом обязательных платежей ИП) выше подоходного налога с физических лиц;
3) статус ИП существенно ограничивает наймодателя в правах в случае продажи сдаваемой квартиры.
Ведущий юрисконсульт Юридической службы ИНКОМ-Недвижимость Кирилл Кокорин комментирует характеристики патента как разновидности налогового режима и представляет свое мнение о рентабельности такой системы для арендодателя.
Приобретение патента: ограничение и цена
«Приобретение патента правомочно только для индивидуальных предпринимателей, то есть физические лица без статуса ИП не могут использовать данную систему налогообложения. Стоимость патента в Московском регионе основывается на размере потенциально возможного годового дохода от сдачи квартиры в аренду, который определяется правительством Москвы. По состоянию на 2018 год налоговая ставка составляет 6% от такого дохода. Цена разрешения на арендную деятельность зависит от локации (округа и района), где находится сдаваемая квартира, и от ее площади.
Приведу примеры. Патент на квартиру площадью до 50 кв. м, расположенной в ЮЗАО, стоит 18 000 рублей (потенциально возможный годовой доход от сдачи подобного объекта в аренду, установленный правительством Москвы, составляет 300 000 рублей в год; расчет: 300 000 х 6% = 18 000 рублей). Стоимость патента для квартиры площадью 75 кв. м, расположенной в ЦАО, - 54 000 рублей (возможный годовой доход от сдачи подобного объекта в аренду, установленный правительством Москвы, - 900 000 рублей в год; расчет: 900 000 х 6% = 54 000 рублей). Размер действительного дохода, который может быть гораздо ниже, при расчете стоимости патента не учитывается.
Патентная система непопулярна - согласно статистике ИНКОМ-Недвижимость, данного налогового режима придерживаются не более 10% из тех, кто сдает в Москве квартиру и платит налоги с этого дохода».
Причины непопулярности ПСН
«Наличие патента не связано с размером и регулярностью получения дохода от сдачи квартиры в аренду: наймодатель покупает этот разрешительный документ на определенный срок (от 1 до 12
Окончание на с. 79
