CC BY
18
ПРОТИВОДЕЙСТВИЕ ПРЕСТУПНОСТИ
П.В. ГОЛОВНЕНКОВ*
УГОЛОВНО-ПРАВОВЫЕ ПОСЛЕДСТВИЯ КОРПОРАТИВНО-ПРАВОВОГО ПРИЗНАНИЯ «КОМПАНИЙ ТРЕТЬИХ СТРАН» ПРИ СОВЕРШЕНИИ ПРЕСТУПНЫХ ДЕЯНИЙ В СФЕРЕ НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ**
Аннотация. В работе рассматриваются проблемы международного криминального банкротства с точки зрения немецкого права по отношению к «третьим странам» на примере России. Исходя из того, что при наличии определенных предпосылок возможна предпринимательская деятельность «неевропейских» хозяйственных обществ в Германии и немецких компаний в третьих странах, важной задачей становится определение наказуемости руководящих лиц в связи с возможными отступлениями от закона в случае несостоятельности данных компаний, в соответствии с немецким уголовным правом. При этом речь идет не только о фундаментальных проблемах, связанных с корпоративным и конкурсным правом, но и о применении национального уголовного права в случае несостоятельности немецкой компании за рубежом, а также о проблемах применения иностранного права в немецком уголовном праве в случае несостоятельности иностранных компаний на территории Германии***. Ключевые слова: несостоятельность, банкротство, уголовное право, транснациональное уголовное право в области несостоятельности, применение иностранного законодательства в национальном праве, применение национального уголовного права в случаях, усложненных иностранным элементом, хозяйственные общества, несостоятельность иностранных компаний на территории Германии, несостоятельность немецких компаний за рубежом.
I. Введение
Начиная с переломных 90-х гг. прошлого столетия политико-правовое преобразование в постсоциалистическом развитии стран Восточной и Центральной Европы привело к существенным рыночным экономическим, политико-правовым и общественным изменениям.
Вследствие этих изменений постоянно возрастает международная мобильность людей, товаров и информации в общеевропейском пространстве. Таким образом, экономическая глобализация, происходящая в западном мире уже в течение нескольких десятилетий, давно преодолела восточную границу Европейского союза (далее — ЕС),
© Головненков П.В., 2015
* Головненков Павел Валерьевич — Dr. iur., assessor iuris, главный научный сотрудник кафедры уголовного права и экономического уголовного права юридического факультета Потсдамского университета (Германия), адвокат. [golovnenkov@googlemail.com] 14482, Deutschland, Potsdam, August-Bebel-Str. 89.
** Имеются в виду предприятия, созданные в соответствии с законодательством стран, не являющихся членами Европейского союза.
*** Важно принять во внимание, что в отличие от российского права, в немецком корпоративном и уголовном праве термины «несостоятельность» («Insolvenz») и «банкротство» («Bankrott») строго разделены. Если в связи с «несостоятельностью» речь идет о гражданско-правовых аспектах, то «банкротство» всегда является криминальным.
и уже несколько лет затрагивает также транснациональную предпринимательскую деятельность. Глобализация в сфере экономики и возрастающая мировая интеграция рынков сбыта и закупок в последние годы побудили большинство средних и крупных предприятий к началу международной предпринимательской деятельности, которая часто также затрагивает основную структуру организации и оснащения этих предприятий. Такой «иностранный элемент» может проявляться в содержании дочерних компаний или филиалов за рубежом, либо в принадлежности к международным концернам. Однако можно также «всего лишь» ограничиться выбором организационно-правовой формы компании, поскольку предприниматель, независимо от своего гражданства, в принципе, имеет возможность выбрать для своей предпринимательской деятельности в Германии «классическую» организационно-правовую форму согласно немецкому корпоративному праву или иностранную организационно-правовую форму, либо перенести местонахождение фактических административных органов своей национальной компании за рубеж. В обоих случаях при умышленном или непредумышленном доведении предприятия до несостоятельности возникает целый ряд вопросов не только гражданско-правового, но и уголовно-правового характера.
В немецкой юридической литературе, посвященной уголовно-правовым последствиям транснациональной деятельности в хозяйственно-предпринимательской сфере, связанным с криминальным банкротством, ведется дискуссия, вызванная последними решениями Европейского суда о свободе выбора места жительства и трудоустройства в ЕС1. В этой дискуссии речь идет не только о национальном корпоративно-правовом признании зарубежных компаний, в соответствии с правом страны их учреждения, но также о проблемах, связанных с фактическими обстоятельствами несостоятельности компаний в пределах ЕС и с уголовно-правовыми последствиями для ответственных лиц таких компаний внутри страны. В большинстве случаев такая дискуссия ограничивается фактическими обстоятельствами, при которых английская компания, учрежденная в организационно-правовой форме «Private Company Limited by shares» (Ltd), создает на территории Германии филиал и переносит при этом в Германию центр своих основных (экономических) интересов («center of main interest» — COMI)2. При рассмотрении уго-
ловно-правовых последствий несостоятельности иностранных компаний внутри страны создается впечатление, что мира за пределами ЕС не существует. Не намного лучше обстоят дела при рассмотрении вопроса о допустимости «экспорта» немецких корпоративных организационно-правовых форм в страны за пределами ЕС и об уголовно-правовых последствиях несостоятельности этих корпораций. Причина замалчивания немецкой правой наукой возможности переноса отечественной компании за рубеж, в принципе, ясна. Дело в том, что немецкое корпоративное право открылось для всего остального мира лишь недавно, а именно в 2008 г. с введением в действие Закона о модернизации законодательства, касающегося обществ с ограниченной ответственностью, и о борьбе со злоупотреблениями (MoMiG)3.4 А вот отсутствие дискуссии о возможностях «притока» компаний из третьих стран едва ли можно понять. В литературе есть только отдельные краткие указания на продолжение действия «теории местонахождения»5 по отношению ко всем третьим странам (пожалуй, за исключением США, компании которых «привилегированны» в смысле корпоративного права6) с обосновывающей ссылкой на «правовую защиту кредиторов»7. Однако неубедительным является то, что правовая защита кредиторов вступает в силу там, где вследствие проповедуемого этими же авторами продолжения действия «теории местонахождения» per se невозможно наличие кредиторов указанных (в данном случае
1 EuGH, приговор от 09.03.1999 г. Rs. C-212/97. Slg. 1999 I-1459 «Centros»; EuGH NJW 1999. 2027; EuGH GmbHR 1999. 474, приговор от 05.11.2002. Rs. C-208/00. Slg. 2002 I-9919 «Überseering»; EuGH NJW 2002. 3460; EuGH GmbHR 2002. 1137, приговор от 30.09.2003. Rs. C-167/01. Slg. 2003 I-10155 «Inspire Art»; EuGH NJW 2003. 3331; EuGH GmbHR 2003. 1260.
2 См. в частности: Hirte H., Bücker T. Grenzüberschreitende Gesellschaften. 2005. § 1. Rn. 35 и след., с дальнейшими
ссылками; Hirsch, A., Britain R. Artfully Inspired-Werden deutsche Gesellschaften englisch? // NZG. 2003. S. 1100-1103; Rönnau T. ZGR. 2005. S. 832 и след. с дальнейшими ссылками; Westhoff G. ZIns O. 2004. S. 289; GmbHR. 2006. S. 525 и след.
3 Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) от 23.12.2008 г., BGBl. 2008 I S. 2026 и след.
4 См.: Golovnenkov P. Das transnationale Insolvenzstrafrecht im Verhältnis zu Russland. Baden-Baden: Nomos, 2012. S. 94.
5 Так называемая «Sitztheorie», в соответствии с которой не допускается перенос фактического местонахождения иностранной корпорации на территорию Германии с сохранением ее (иностранной) организационно-правовой формы. По мнению представителей этой теории, такая корпорация должна считаться «правовым нулем» (впрочем, не иначе представители данного мнения обходятся и с «оттоком» отечественных корпораций за рубеж). С этим мнением категорически не согласны представители «теории места учреждения» (Gründungstheorie), в соответствии с которой при соблюдении определенных условий вполне допустимы как «приток» иностранных, так и «отток» отечественных компаний с сохранением их национальной организационно-правовой формы. Подробно и с дальнейшими ссылками см.: Golovnenkov P. Das transnationale Insolvenzstrafrecht im Verhältnis zu Russland. S. 89 и след.
6 BGHZ 153. 353 и след.; Forsthoff U. Niederlassungsfreiheit für Gesellschaften. 2006. § 2. Rn. 32; Kindler P. BB. 2003. S. 812 и след.; Mock S., Schild J. // Grenzüberschreitende Gesellschaften. § 17. Rn. 17.
7 См. напр.: Behrens B. GK-GmbHG, ErgBd MoMiG Anh. 4a
Rn. 13; Horn N. NJW. 2004. S. 893, 897 и след., все указанные
произведения с дальнейшими ссылками; Kindler P. MüKo-BGB IntGesR. Rn. 433.
вообще якобы несуществующих) компаний. Намного более целесообразным было бы учредить правовую защиту кредиторов там, где имеется соответствующая клиентура, что, однако, можно осуществить только после корпоративно-правового признания иностранных компаний, учрежденных в соответствии с правом третьих стран. На законодательном уровне эти соображения будут отражены в предстоящем изменении Вводного закона к германскому Гражданскому уложению, которое предусматривает общую кодификацию «теории места учреждения»8.
Однако и без реализации этой законодательной инициативы действующее право при определенных обстоятельствах вполне допускает как «приток» компаний из третьих стран в Германию, так и «отток» немецких компаний за пределы ЕС (и то и другое с сохранением организационно-правовой формы компании согласно национальному праву). Это, собственно говоря, зависит от того, обязаны ли государства — члены ЕС, руководствуясь европейским и международным правом, признавать в качестве правоспособных субъектов не только предприятия из других государств — членов ЕС, но и предприятия из определенных третьих стран. Если это так, то возникает вопрос, каким правилам несостоятельности подчиняются такие предприятия в случае их сверхзадолженности или неплатежеспособности, постольку от этого в конечном итоге зависит уголовная ответственность за соответствующие злоупотребления в области конкурсного права.
Ответить на вопрос о надлежащих правилах проведения процедуры несостоятельности для таких случаев не так легко, поскольку усилия по оформлению в единых рамках всех автономных национально-правовых международных положений о проведении конкурсного производства и по организации транснациональной координации деятельности судов, рассматривающих дела о несостоятельности, до сих пор увенчались лишь незначительным успехом. Так, 15 декабря 1997 г. Генеральная Ассамблея ООН рекомендовала всем государствам — членам ООН перенять модель закона ЮНСИТРАЛ (Model Law on Cross-Border Insolvency) комиссии ООН по международному торговому праву9. До сир пор только 17 стран: Австралия (2008), Британские Виргинские острова (2005), Англия (2006), Эритрея (1998), Япония (2000), Канада (2009), Колумбия (2006), Мавритания (2009), Мексика (2000), Черногория (2002), Новая Зеландия (2006), Польша (2003), Румыния (2003), Сербия (2004), Словения (2002), ЮАР (2000) и США (2005) урегулировали свое за-
конодательство согласно ЮНСИТРАЛ. Кроме того, также не удалась глобальная унификация международного конкурсного права на основании Конвенции Совета Европы о некоторых международных аспектах банкротства от 05.06.1990 г. из-за отсутствия ратификации в странах-членах10. Таким образом, при рассмотрении транснациональных аспектов следует руководствоваться европейскими и закрепленными в национальном праве автономными международными правилами проведения процедур несостоятельности, причем транснациональное конкурсное право рассматривает аспекты, когда несостоятельность отечественных компаний осложнена иностранным элементом. Если этот элемент связан с государством — членом ЕС, то действует европейское конкурсное право, в остальных случаях (если не вступают в силу превалирующие европейские правила проведения процедур несостоятельности) применяются международные конкурсные правила соответствующего государства11.
Таким образом, если речь идет о транснациональной несостоятельности, в виду имеются две самостоятельные правовые констелляции: с одной стороны, «Национальная несостоятельность иностранных компаний», а с другой — «Иностранная несостоятельность отечественных компаний»12. В отношении уголовного права эти виды несостоятельности следует рассматривать с точки зрения законодательства, касающегося возможности применения национального права и международной правовой помощи.
Рассмотрим уголовно-правовые аспекты несостоятельности в обеих правовых констелляциях, причем ЕС будет представлен Германией, а «неевропейские» зарубежные страны — Россией.
II. Национальная несостоятельность
иностранных компаний
1. Коллизионно-правовая квалификация корпоративной и конкурсной сферы регулирования деятельности коммерческой организации
Итак, речь сначала пойдет о случаях, в которых «неевропейская» (российская) коммерческая организация осуществляет свою деятельность на территории ЕС (Германии), становится несостоятельной, и имеются основания полагать, что совершено преступное деяние, связанное с несостоятельностью (неподача ходатайства о возбуждении конкурсного производства, криминальное банкротство, преступные деяния в сфере бухгалтерского учета и т.п.).
В таких случаях стоит вопрос о наказуемости ответственных лиц российских хозяйственных
8 RefE EGBGBAndG-IntGesR. URL: http://www.bmj.bund. de/files/-/2751/RefE/gesetz...pdf
9 Резолюция Общего собрания 52/158 от 15.12.1997 // ZIP. 1997. S. 2224 и след.; см. также: Guide to Enactment of the UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency, A/ CN.9/442.
10 См: Gottwald Р. Insolvenzrechtshandbuch. München, 2010. § 133. Rn. 7 и след., Rn. 1 и след. с дальнейшими ссылками.
11 См.: Hess H. Insolvenzrecht, Großkommentar. Bd. 3. Anhang G. Rn. 123.
12 См.: Golovnenkov Р. Op. cit. S. 39.
обществ, фактическое местонахождение административных органов и/или основное поле деятельности которых находятся в Германии, причем исходным пунктом для уголовно-правовой релевантности этой постановки вопроса является корпоративно-правовое признание этих компаний в качестве «национальных компаний, созданных согласно российскому праву». Это, в свою очередь, предполагает, что российское право допускает «отток» компаний из страны с сохранением их организационно-правовой формы, а немецкое право допускает соответствующий «приток» таких компаний.
Верным представляется мнение13, в соответствии с которым несовпадение («юридического») местонахождения компании согласно уставу и («фактического») местонахождения ее административных органов не является, согласно российскому праву, основанием для ликвидации юридического лица, тем более что специальные законы, касающиеся деятельности хозяйственных обществ, недвусмысленно предусматривают возможность создания филиалов и представительств за границей в соответствии с российским законодательством и при соблюдении законов соответствующей страны. Таким образом, с точки зрения российского права, ничто не препятствует перемещению фактического местонахождения административных органов и/или основного поля деятельности российской компании за границу.
Однако российские хозяйственные общества могут участвовать в экономической жизни Германии с сохранением своей национальной организационно-правовой формы только в том случае, если в отношении их деятельности за границей действует привязка к корпоративному праву страны учреждения. При этом условии Европейский суд в решениях, касающихся свободы учреждения филиалов компаний на территории ЕС14, а также судебная практика не-
13 Решение Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2008 № 09АП-15886/2008-АК // СПС «Консультант-Плюс»; Постановление Арбитражного суда г. Москвы от 01.09.2008 № А40/33530/08-99-76 // СПС «КонсультантПлюс»; Решение Арбитражного суда ФАС Московского округа от 04.08.2008 № КГ- A41/5629-08 // СПС «КонсультантПлюс»; подробно см.: Golovnenkov P. Op. cit. S. 85.
14 См., напр., EuGH, приговор от 05.11.2002 г. Rs. C-208/00 Slg. 2002 I-9919 «Überseering»; EuGH NJW. 2002. 3460; EuGH GmbHR. 2002. 1137. В этом решении Европейский суд отклонил основывающееся на «теории местонахождения» мнение VII Судебной коллегии по гражданским делам Федерального Верховного Суда ФРГ (NZG 2000. 926) и установил, что коммерческая компания, законно учрежденная в соответствии с законодательством государства — члена ЕС, в соответствии со ст. 43 и 48 Договора об основании ЕС (ст. 49, 54 Договора о режиме работы ЕС), согласно своему уставу остается правоспособной и процессуально-правоспособной даже в том случае, если она перенесла центр своей предпринимательской деятельности в другое государство — член ЕС.
мецких судов15 признают такие компании в качестве юридических лиц зарубежного права, во всяком случае, это касается переезжающих в Германию иностранных хозяйственных обществ, учрежденных в одном из государств — членов ЕС. Хотя решения Европейского суда по данному вопросу, разумеется, не распространяются на российские компании, применимость теории места учреждения к российским хозяйственным обществам с местонахождением в Германии и, следовательно, признание их правосубъектности вытекает из ст. 28 Соглашения о партнерстве и сотрудничестве между Европейскими сообществами и их государствами-членами и Россией (СПС)16. На основании кодифицированной в ней оговорки о наибольшем благоприятствовании в отношении учреждения и деятельности филиалов и представительств российских корпораций на территории ЕС должен быть создан режим, который является не менее выгодным, чем режим, предусмотренный для филиалов компаний прочих третьих государств. Такими компаниями являются, в частности, компании из США, которые на основании ст. XXV (абз. 5 предл. 2) Договора о дружбе, торговле и морских перевозках (ДДТМП)17 признаются в Германии юридическими лицами зарубежного права, что свидетельствует том, что в отношении их деятельности на территории ЕС действует привязка к корпоративному праву страны учреждения. Поскольку, как сказано выше, в отношении российских компаний действует режим не менее благоприятный, они также должны признаваться в Германии правоспособными, процессуально-правоспособными субъектами, которые могут быть внесены в поземельную книгу, а также заявить о возбуждении конкурсного производства18.
Поскольку верно мнение, что российские хозяйственные общества могут перенести в Германию место фактического нахождения своих административных органов и центр своих экономических интересов, сохраняя при этом свою иностранную организационно-правовую форму, то возникает вопрос о последствиях этого правового положения в случае несостоятельности таких компаний. В принципе, связанные с этим правовые проблемы, по сути, аналогичны проблемам, возникающим в отношении компаний из государств — членов ЕС. Однако здесь имеются особенности, вытекающие из применения соответствующих предписаний к компаниям из третьих стран. В отношении возбуждения конкурсного производства, права на подачу ходатайства о воз-
15 BGHZ 154, 185; 164, 148, 151; 178, 192, 196; BGH NStZ 2010. 632, 633 с дальнейшими ссылками.
16 В Германии в силе с 16.04.1998 г., см.: BGBl. 1997 II S. 4, 102 и след.
17 BGBl. 1956 II S. 487.
18 См.: Golovnenkov P. Op. cit. S. 103 и след.
буждении конкурсного производства и обязанности подачи такого ходатайства для иностранных компаний из государств — членов ЕС с местонахождением в Германии действует немецкое право. Этот вывод следует из того, что в ст. 4 (абз. 1) Постановления EC о конкурсном производстве19, являющейся наднациональной общей коллизионной нормой, законодатель устанавливает применимость конкурсного права того государства, суды которого, согласно ст. 3 (абз. 1) Постановления EC о конкурсном производстве, имеют международную подсудность для возбуждения дела (lex fori concursus). В соответствии с этим предписанием, открытие конкурсного производства находится в компетенции судов того государства — члена ЕС, на территории которого находился центр основных интересов (COMI) должника на момент подачи ходатайства о возбуждении конкурсного производства. Это также касается и российских компаний, центр основных интересов которых находится в Германии, поскольку верным представляется мнение, что сфера применения Постановления EC о конкурсном производстве открыта уже при наличии односторонней связи с государством — членом ЕС (так называемой простой связи)20. Требование двусторонней связи (так называемой квалифицированной связи)21 означало бы, что имущество, которое имеется у должника из «неевропейской страны» в третьей стране, не было бы учтено в конкурсном производстве. Иными словами, конкурсное производство в отношении имущества, документально подтвержденного в третьей стране, без всякой необходимости подчинялось бы другим правилам, чем производство в отношении имущества, находящегося в государстве — члене ЕС. Кроме этого, Постановление EC о конкурсном производстве явно исходит из простой транснациональной связи, поскольку 14-й пункт декларативной части связан лишь с центром основных интересов должника в ЕС.
2. Последствия, связанные с преступными деяниями в сфере несостоятельности
а) Неподача ходатайства о возбуждении конкурсного производства
Рассмотрим сначала наказуемость руководителя российского хозяйственного общества с основным полем деятельности в Германии за неподачу ходатайства о возбуждении конкурс-
ного производства, согласно § 15а (абз. 4, 5) Положения о конкурсном производстве ФРГ.
Сфера применения немецкого уголовного законодательства в отношении данных деяний открыта, в соответствии с § 3, 9 (абз. 1, альт. 1) Уголовного уложения ФРГ (далее — УУ ФРГ)22, поскольку место совершения деяния (неподачи ходатайства о возбуждении конкурсного производства) находится в Германии.
На основании Закона ФРГ «О модернизации законодательства, касающегося обществ с ограниченной ответственностью, и о борьбе со злоупотреблениями (MoMiG)» в Положение о конкурсном производстве ФРГ был введен § 15a, устанавливающий под угрозой уголовного наказания общую обязанность подачи ходатайства о возбуждении конкурсного производства. Одновременно с данным нововведением в отраслевых законах были упразднены соответствующие предписания23, предусматривавшие такую обязанность в зависимости от организационно-правовой формы компаний. Таким образом был разрешен долголетний правовой спор о том, является ли руководитель иностранной компании специальным субъектом деликта неподачи ходатайства о возбуждении конкурсного производства, в пользу мнения, в соответствии с которым director (директор) английской Ltd., действующей на территории Германии, и до упомянутой реформы обладал свойствами специального субъекта24. Неподача ходатайства о возбуждении конкурсного производства в контексте § 15а (абз. 4 и 5) Положения о конкурсном производстве ФРГ по-прежнему является (истинным) деликтом со специальным субъектом, однако, предпосылки § 15а (абз. 1 предл. 1 и 2) Положения о конкурс-
19 EUInsVO. Постановление (EG) № 1346/2000 Совета от 20.05.2000 о конкурсном производстве, ABl.Eg 2000 № L 160/1.
20 См.: Bittmann F. NStZ. 2009. S. 113, 114; Haubold H. // Zivilrecht unter europäischem Einfluss. 2005. Kap. 30. Rn. 30; Westphal D., Wilkens M. EWiR. 2004. S. 847, 848.
21 См., напр.: Eidenmüller H. Ausländische Kapitalgesellschaften. München: Beck, 2010. § 9 Rn. 8; Ehrike U., Ries J. JuS. 2003. S. 313, 314; Duursma-Kepplinger H. // Duursma-Kepplinger H. Duursma D. Chalupsky E. EulnsO. Art. 1. Rn. 52, 53; Leible S., Staudinger A. KTS. 2000. S. 533, 539; Pannen K., Riedemann S. NZI 2004, S. 646, 651; Vallender P. KTS. 2005. S. 283, 285.
22 См.: Головненков П.В. Уголовное уложение (Уголовный кодекс) Федеративной Республики Германия (Strafgesetzbuch — StGB): науч.-практ. комм. и пер. текста закона. 2-е изд. М.: Проспект, 2012.
23 Ранее действовавшие нормы § 84 (абз. 1 № 2) в сочетании с § 64 (абз. 1) Закона об обществах с ограниченной ответственностью, § 401 (абз. 1 № 2) Закона об акционерных компаниях, § 148 (абз. 1 № 2) Закона о товариществах, § 130b Коммерческого кодекса, § 15 Вводного закона к ЕЭМЗ были отменены. Отсылочные нормы § 177a Коммерческого кодекса, § 53 (абз. 4) Закона о введении в действие Постановления (EG) 2157/2001 Совета от 08.11.2001 об Уставе Европейского общества (SE) и § 36 (абз. 1) Закона о введении в действие Постановления (EG) 1435/2003 Совета от 22.07.2003 об Уставе Европейского товарищества (SCE) были адаптированы соответствующим образом.
24 См.: Hellmann U., Beckemper K. Wirtschaftsstrafrecht. Rn. 360 с дальнейшими ссылками; Hellmann U., Beckemper K. Fallsammlung zum Wirtschaftsstrafrecht, 1. Aufl. Stuttgart: Kohlhammer, 2008, Rn. 482 и след.; Weiß U. Strafbare Insolvenzverschleppung durch den Director einer Ltd. Baden-Baden:
Nomos, 2009, S. 145 с дальнейшими ссылками. С недавнего
времени также господствующее мнение, см.: BT-Drs. 16/640, S. 55, 82; Altenhain K. Wietz C. NZG. 2008. S. 569, 570; Bittmann F. NStZ. 2009. S. 113, 114; Borchardt F. HKInsR, § 15a Abs. 4, 5 InsO Rn. 6 с дальнейшими ссылками; Knierim T. Insolvenzstrafrecht, Rn. 515; Radtke H., Hoffmann M. EuZW. 2009. S. 404, 407; Wegner A. HWStR. VII. 2. Rn. 84; Weiß U. Op. cit. S. 217.
ном производстве ФРГ не касаются теперь определенной организационно-правовой формы, так что они применяются к членам представительских органов и к ликвидаторам всех юридических лиц. В связи с этим всего лишь необходимо, чтобы речь шла о юридическом лице, признанном таковым в Германии. Российские хозяйственные общества по сути их организационно-правовых форм и по основным вопросам ответственности сравнимы с соответствующими немецкими компаниями и должны быть признаны в Германии как юридические лица зарубежного права, способные участвовать в немецких коммандитных обществах на правах «полного товарища»25. Исходя из этого, такие компании (как и соответствующие компании из государств — членов ЕС и США) охвачены объективным составом неподачи ходатайства о возбуждении конкурсного производства. Кто именно является в таких компаниях членом представительского органа и, следовательно, обладает свойствами специального субъекта данного деликта, устанавливается в соответствии с предписаниями зарубежного корпоративного законодательства (то есть законодательства, в соответствии с которым данное общество было учреждено).
Поскольку обязанность подачи ходатайства о возбуждении конкурсного производства относится к правовому регулированию несостоятельности, и эту обязанность следует квалифицировать как конкурсно-правовую26, ее правовое регулирование определяется не законодательством страны учреждения компании, а, согласно ст. 4 (абз. 1), 3 (абз. 1) Постановления EC о конкурсном производстве, — национальным конкурсным правом. Таким образом, § 15 (абз. 1) Положения о конкурсном производстве ФРГ применим к руководителю находящейся в стране компании из государства — члена ЕС или из привилегированного третьего государства, из чего следует, что имеется коллизионная привязка для применения национального конкурсного права и § 15а (абз. 1) Положения о конкурсном производстве ФРГ к руководителю иностранной компании российского права, осуществляющей свою деятельность в стране. Следовательно, руководитель российской компании с местонахождением в Германии может совершить уголовно наказуемое деяние, связанное с неподачей или несвоевременной подачей ходатайства о воз-
буждении конкурсного производства, согласно § 15а (абз. 4, 5) Положения о конкурсном производстве ФРГ.
b) Составы преступного деяния в сфере несостоятельности по Уголовному уложению ФРГ
Помимо этого, совершить уголовно наказуемое деяние криминального банкротства, согласно § 283 (абз. 1 № 1-4, № 8) УУ ФРГ, или деяние, связанное с предоставлением преимуществ одному из кредиторов, согласно § 283c УУ ФРГ, может руководитель коммерческой организации, учрежденной в России, центр основных интересов которой в форме филиала или представительства находится Германии, или руководитель немецкого коммандитного общества, в котором российская коммерческая организация выступает участником, ответственным всем своим имуществом по обязательствам общества (Komplementär)27. В соответствии с § 3, 9 УУ ФРГ, в этих случаях подлежит применению немецкое уголовное право, поскольку, во-первых, место совершения деяния находится в Германии, а во-вторых, местом возникновения последствий всех составов преступного деяния, связанных с несостоятельностью, является Германия, ведь в качестве объективного условия наказуемости во всех этих деликтах необходим «экономический крах» должника (§ 283 абз. 6 УУ ФРГ)28.
Следует учитывать, что как признаки экономического кризиса (сверхзадолженность и неплатежеспособность), так и объективное условие наказуемости (прекращение платежей по требованиям кредиторов, открытие конкурсного производства, отклонение ходатайства об открытии конкурсного производства за отсутствием конкурсной массы) относятся к правовому регулированию несостоятельности компании, так что согласно ст. 3 (абз. 1 предл. 1), ст. 4 (абз. 1) Постановления EC о конкурсном производстве, которые применимы также для российских коммерческих организаций, действующих на территории Германии29, на них распространяется исключительно немецкое право.
Кроме того, руководитель такого предприятия подлежит уголовной ответственности за преступное деяние в сфере несостоятельности в соответствии с § 283 (абз. 1 № 5-7), 283b УУ ФРГ, если он совершает указанные в диспозициях этих норм действия, нарушая бухгалтерские
25 Для обозначения участника немецкого коммандитного общества, ответственного всем своим имуществом по обязательствам общества (Komplementär), избран российский термин «полного товарища», поскольку правовое регулирование в отношении такого участника немецкого коммандитного общества (§ 128 Торгового кодекса ФРГ) и российского товарищества на вере (коммандитного товарищества) (ч. 1 ст. 82 ГК РФ), в принципе, схоже.
26 Golovnenkov P. Op. cit. S. 125 и след. с дальнейшими ссылками.
27 В сходном по структуре российском товариществе на вере (коммандитном товариществе) таким участником был бы (как сказано выше) полный товарищ. См.: ч. 1 ст. 82 ГК РФ.
28 Под действие § 9 (абз. 1 альт. 3) УУ ФРГ подпадают, в соответствии с верным господствующим мнением, также такие последствия, которые содержатся в объективных условиях наказуемости, в квалификационных признаках или примерах особо тяжких случаев. См.: BGHSt 42, 235, 242 f.; Möhrenschläger M. // Wabnitz H., Janowsky T. Kap. 3. Rn. 38; Tiedemann K. LKStGB. § 283 Rn. 242a; подробно Golovnenkov P. Op. cit. S. 147 и след. с дальнейшими ссылкам.
29 См.: Golovnenkov P. Op. cit. S. 136.
и балансовые обязательства, установленные российским законодательством. Применимость российского законодательства, касающегося ведения бухгалтерского учета, следует из того, что, согласно верному мнению в немецкой юридической литературе, обязанности ведения бухгалтерского учета и составления балансов, которые по своему регулятивному содержанию подлежат торговому праву и касаются внутренней структуры имущества и организации компании, относятся не к конкурсной, а к корпоративной сфере регулирования деятельности коммерческой организации30 и, следовательно, определяются согласно праву государства, в котором учреждена компания. Таким образом, в этом отношении предпосылки, предусмотренные в диспозициях § 283 (абз. 1 № 5-7), 283b УУ ФРГ, конкретизируются иностранными (не уголовно-правовыми) обязанностями. В данном случае не возникает сомнений в правомерности применения иностранных правовых норм, поскольку эти положения не касаются состава преступного деяния как такового, а служат исключительно для толкования его отдельных признаков, предусмотренных немецким уголовным законом.
III. Иностранная несостоятельность
отечественных компаний
Другая сфера применения уголовно-правового регулирования в области транснациональных преступных деяний, связанных с несостоятельностью, касается уголовной ответственности управляющего делами немецкого хозяйственного общества или руководителя российской коммерческой организации с немецкими инвестициями, осуществляющих свою деятельность на территории России, совершивших там преступное деяние, связанное с несостоятельностью, и задержанных на территории Германии.
1. Коллизионно-правовая квалификация корпоративной и конкурсной сферы регулирования деятельности коммерческой организации
В отношении правового регулирования статуса немецких хозяйственных обществ, которые перенесли фактическое местонахождение своих административных органов и/или основное поле деятельности за границу (отток), немецкий законодатель признал, на основании Закона о модернизации законодательства, касающегося обществ с ограниченной ответственностью, и о борьбе со злоупотреблениями (MoMiG), действие теории места учреждения компании. Согласно новой редакции § 4a Закона ФРГ об обществах с ограниченной ответственностью (GmbHG) и § 5 Закона ФРГ об акционерных компаниях (AktG), свобода перемещения для не-
мецких компаний, в принципе, является полной и неограниченной, по крайней мере она касается государств — членов ЕС и третьих стран, компании которых на основании наднациональных (европейских) или бинациональных соглашений (ст. 28 СПС) пользуются в Германии правом свободного выбора места деятельности. Однако следует принять во внимание, что переезд немецкой компании в третьи страны с сохранением своей организационно-правовой идентичности возможен только в случае, если корпоративное право государства, в которое переезжает компания, также руководствуется теорией места учреждения компании. Поскольку российское корпоративное право, в соответствии со ст. 1202 ГК РФ, допускает приток иностранных юридических лиц с сохранением их (иностранной) организационно-правовой формы, немецкие инвесторы могут осуществлять свою хозяйственную деятельность в России через филиалы, имеющие организационно-правовую форму, принятую в стране учреждения31.
2. Последствия, связанные с преступными деяниями в сфере несостоятельности
Согласно § 7 (абз. 2 альт. 1 № 1) УУ ФРГ, немецкое уголовное право применимо к преступным деяниям в сфере несостоятельности, совершенным гражданином Германии за рубежом. В настоящем контексте речь может идти о (немецком) руководителе немецкой компании или ее филиала с основным полем деятельности в России или российской компании с иностранными инвестициями. Если такую компанию (филиал) возглавляет гражданин России, задержанный на территории ФРГ, немецкое уголовное право применяется только в том случае, если имеется препятствие для выдачи, обусловленное неподачей или несвоевременной подачей запроса о выдаче или невозможностью исполнения экстрадиции, § 7 (абз. 2 альт. 1 № 2) УУ ФРГ. В обоих случаях дополнительным условием для применения немецкого уголовного права является наказуемость деяния также в стране его совершения (lex loci), то есть в данном случае в России.
Таким образом, в случае иностранной несостоятельности отечественной компании, осуществляющей свою деятельность в России, или российской компании с немецкими инвестициями для открытия пути к применению немецкого уголовного законодательства, регулирующего ответственность за совершение преступных деяний в сфере несостоятельности, в соответствии с § 7 (абз. 2 альт. 1) УУ ФРГ, необходимо, чтобы деяние было наказуемым согласно российскому законодательству. Если руководителем такой компании является гражданин России, проживающий в Германии, также необходимо, чтобы его
30 См.: Heinz H. Die englische Limited, § 12. Rn. 25; Rönnau T. ZGR. 2005. S. 832, 846 с дальнейшими ссылками; Westhoff G. Grenzüberschreitende Gesellschaften. § 17. Rn. 31 и след.
31 См.: ст. 21 и след. Федерального закона РФ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации».
выдача России, несмотря на материально-правовую допустимость, была невозможна из-за препятствия, обусловленного неподачей или несвоевременной подачей запроса о выдаче или невозможностью исполнения экстрадиции. В свою очередь, для материально-правовой допустимости выдачи в соответствии с договорным правом, касающимся экстрадиции, требуется двусторонняя наказуемость преследуемого деяния, то есть необходимо, чтобы деяние, наказуемое согласно российскому праву, можно было подвести под состав преступного деяния согласно немецкому праву (ст. 2 № 1 Европейской конвенции об экстрадиции). В обоих случаях не требуется, чтобы речь при этом шла об абсолютно «равнозначных» составах преступления32.
а) Неподача ходатайства о возбуждении конкурсного производства
Если в России немецкий управляющий делами (руководитель) компании, несмотря на несостоятельность компании, не ходатайствует о возбуждении конкурсного производства, то немецкое уголовное право не применимо по нескольким причинам. Во-первых, отсутствует «идентичная норма», поскольку нарушение обязанности подачи заявления должника в арбитражный суд, вытекающей из п. 1 ст. 9 Федерального закона РФ о несостоятельности (банкротстве), в России уголовно не наказуемо, а является административным правонарушением, сопоставимым с нарушением порядка согласно немецкому праву. Во-вторых, в этом случае не были бы выполнены предпосылки состава по § 15a (абз. 4) Положения о конкурсном производстве ФРГ, поскольку по всем вопросам, касающимся правового регулирования несостоятельности немецких компаний, осуществляющих свою деятельность в России, подлежит применению исключительно российское конкурсное право33. Коль скоро обязанность подачи ходатайства о возбуждении конкурсного производства (заявления должника) касается материи конкурсного права и, следовательно, относится к правовому регулированию несостоятельности компании, ответственное лицо нарушало бы соответствующую конкурсно-правовую обязанность, установленную российским законодательством. Однако бланкетная диспозиция § 15a (абз. 4) Положения о конкурсном производстве ФРГ содержит прямую ссылку на § 15a (абз. 1) того же закона, в котором установлена обязанность подачи ходатайства о возбуждении конкурсного производства согласно немецкому праву. Лишь за нарушение этой обязанности в немецком уголовном
32 См.: BGHSt. 2. 160, 161; BGH NJW 1954. 1086; OLG Celle. NJW. 2001. 273; Ambos K. IntStrR. § 3. Rn. 50 с дальнейшими ссылками; Eser A. Schönke Schröder, § 7. Rn. 8 с дальнейшими ссылками.
33 Подробно: Golovnenkov P. Op. cit. S. 174 и след.
законодательстве предусмотрена уголовная ответственность. В случае нарушения соответствующей иностранной обязанности уголовная ответственность не наступает.
Выдача России управляющего делами (руководителя) немецкой компании, который не является гражданином Германии, невозможна из-за отсутствия «строгой» двусторонней наказуемости, предусмотренной в ст. 2 (№ 1) Европейской конвенции об экстрадиции.
Ь) Составы преступного деяния в сфере несостоятельности по Уголовному уложению ФРГ и Уголовному кодексу РФ
В отличие от составов преступного деяния в сфере несостоятельности по УУ ФРГ российские диспозиции соответствующих составов (ст. 195 и след. Уголовного кодекса РФ — УК РФ) предусматривают необходимость наступления последствий такого деяния в виде причинения крупного ущерба. Если такого последствия нет, то речь идет об административных правонарушениях, в отношении которых, в соответствии с нормами о действии немецкого уголовного закона, не применяются составы § 283 и след. УУ ФРГ, и которые не обосновывают возможности экстрадиции правонарушителя. В остальных случаях (то есть при причинении крупного ущерба), как правило, имеет место двусторонняя наказуемость, поскольку оба уголовных закона, в принципе, преследуют одинаковые деяния. Только в случае «фиктивного банкротства» согласно ст. 197 УК РФ наказуемость в немецком праве вытекает из § 263 УУ ФРГ (мошенничество). Однако это обстоятельство не имеет значения ни в отношении действия немецкого уголовного законодательства, ни в отношении экстрадиции, поскольку как для применения уголовного законодательства ФРГ в отношении деяний, совершенных за границей (§ 7 абз. 2 альт. 1 УУ ФРГ), так и для двусторонней наказуемости (ст. 2 № 1 Европейской конвенции об экстрадиции) не требуется полной идентичности норм.
Следует учесть, что при применении норм УУ ФРГ, касающихся преступных деяний в сфере ведения бухгалтерского учета и отчетности, необходим дифференцированный подход. Если речь идет о немецкой компании, осуществляющей свою деятельность в России, то у нее в отношении обязанностей по ведению бухгалтерского учета и отчетности, которые необходимо соблюдать в России, в принципе, есть право выбора, и она может принять решение о соблюдении обязанностей, предусмотренных в Германии. Иначе обстоит дело с российской компанией с иностранными инвестициями, поскольку для нее применимы обязанности по ведению бухгалтерского учета и отчетности, предусмотренные исключительно российским законодательством. Исходя из этого, в трансграничных уголовных делах по § 283 (абз. 1 № 6) УУ ФРГ немецкий
уголовный суд может столкнуться с необходимостью проверять нарушение российского корпоративного права.
IV. Заключение
Глобализация в сфере корпоративного права давно вышла за пределы не только Германии, но и ЕС. Следуя импульсам европейского права, немецкий законодатель значительно модернизировал национальное корпоративное право, так
Библиография:
что для полного признания иностранных компаний требуется всего лишь «подрегулировать» действующее законодательство. Уголовному праву также не удастся избежать этого процесса глобализации. И хотя национальные суды по уголовным делам, как и раньше, применяют только немецкое уголовное право, для конкретизации определенных признаков состава правоприменитель должен также использовать зарубежное (в том числе и неевропейское)право.
1. Головненков П.В. Уголовное уложение (Уголовный кодекс) Федеративной Республики Германия (Strafgesetzbuch — StGB): науч.-практ. комм. и пер. текста закона. — 2-е изд. — М.: Проспект, 2012. — 312 с.
2. Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht / hrsg. von H. Eidenmüller. — München: Beck, 2010. — 450 s.
3. Golovnenkov P. Das transnationale Insolvenzstrafrecht im Verhältnis zu Russland. — Baden-Baden: Nomos, 2012. — 244 s.
4. Grenzüberschreitende Gesellschaften. Praxishandbuch für ausländische Kapitalgesellschaften/ hrsg. von H. Yirte, T. Bücker. — Köln; Berlin; München: Heymann, 2005. — 576 S.
5. Insolvenzrechts-Handbuch / hrsg. von Р. Gottwald. — München: Beck, 2010. — 2508 s.
6. Zivilrecht unter europäischem Einfluss / hrsg. M. Gebauer, T. Westphal. — Stuttgart; München; Hannover; Berlin; Weimar; Dresden: Boorberg, 2005. — 1675 s.
Перевод с немецкого Л.Р. Шабайкиной, старшего преподавателя кафедры иностранных языков Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА)
Материал поступил в редакцию 11 июля 2013 г.
CRIMINAL LAW CONSEQUENCES OF CORPORATE LEGAL RECOGNITION OF THE «THIRD STATE COMPANIES» WHEN COMMITTING INSOLVENCY CRIMES
Golovnenkov, Pavel Valerievich — Dr. iur., assessor iuris, Chief Scientific Researcher of the Department of Criminal Law and Economic Criminal Law of the Law Faculty of the University of Potsdam, Advocate. [golovnenkov@googlemail.com] 14482, Deutschland, Potsdam, August-Bebel-Str. 89.
Review. The article concerns the topical issues of the international criminal bankruptcy from the standpoint of the German law towards the «third states», taking an example of Russia. Based upon the possibility of entrepreneurial activities of the «non-European» economic entities in Germany and of the German companies in the «third countries», which is subject to some prerequisites, it becomes important to define possibilities for the punishment of directing and managing staff due to possible deviations from the legal requirements in cases of insolvency of these companies in accordance with the German law. The issue concerns the fundamental problems related to the corporate and bankruptcy law, as well as application of national criminal law in case of insolvency of a German company abroad, and the problems of application of foreign law in the German criminal law in cases of insolvency of foreign companies in the German territory. Keywords: insolvency, bankruptcy, criminal law, transnational criminal law in the sphere of insolvency, application of foreign legislation in national law, application of national criminal law in the conditions complicated by a foreign element, economic entities, insolvency of foreign companies in the territory of Germany, insolvency of German companies abroad.
References:
1. Golovnenkov P.V. Criminal code (the Criminal Code), Federal Republic of Germany (Strafgesetzbuch — StGB): scientific and practical. comm. and trans. the text of the law. — 2nd ed. — M .: Prospect, 2012. — 312 p.
