CC BY
181
УДК 343.235 ББК 67.408.1
© 2019 г. Дизер Ольга Александровна,
адъюнкт Омской академии МВД России.
УГОЛОВНО-ПРАВОВОЕ ИССЛЕДОВАНИЕ ПРОВОКАЦИИ ПРЕСТУПЛЕНИЯ
В статье исследуется актуальная научная проблема, посвященная уголовно-правовым, оперативно-розыскным и уголовно-процессуальным аспектам провокации преступления. Автором предлагается пересмотреть норму, предусматривающую ответственность за провокацию преступления.
Ключевые слова: провокация преступления, социальное отклонение, фальсификация доказательств и результатов оперативно-розыскной деятельности, уголовное законодательство.
Dizer Olga Alexandrovna - adjunct of Omsk Academy of the Ministry of internal Affairs of Russia.
CRIMINAL LAW STUDY OF PROVOCATION OF CRIME
The article investigates the actual scientific problem devoted to criminal law, operational-search and criminal-procedural aspects ofprovocation of a crime. The necessity of improvement of the Russian legislation is substantiated and the question of inadmissibility ofprovocation during operational search activities is raised. The author proposes to revise the norm providing for liability for provocation of a crime.
Keywords: provocation of crime, social deviation, falsification of evidence and results of operational-search activity, criminal legislation.
Сегодня остро стоит вопрос о степени общественной опасности провокационной деятельности. Отношение к явлению провокации неоднозначно и иногда довольно критично. Политическая власть часто обращается к законодательной регулировке тех или иных отношений, полагая форму закона наиболее действенной.
Понятие провокации, отраженное в ст. 304 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее - УК РФ), не раскрывается в полном смысле, так как речь идет о «подбрасывании» в целях искусственного создания доказательств совершения преступления или шантажа. Ответственность же устанавливается только за провокацию взятки, коммерческого подкупа либо подкупа в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд. Все чаще по этому поводу в теории уголовного права поднимается вопрос о том, что спровоцировать можно куда большее количество преступлений, чем те, которые описаны в ст. 304 УК РФ. Это все осложняется тем, что не выработана единая позиция в части уголовно-правового регулирования провокации преступления. Действия провокатора направлены не только на привлечение виновных к уголовной ответственности, но и на их компрометацию, поэтому так высок уровень латент-ности подобных преступлений. Правоприменительными органами вообще выносится за скобки определенная часть случаев провока-
ции преступления. Отсюда и проблема, связанная с недосказанностью в части сущностного определения действий лиц, провоцирующих совершение преступлений.
В Большом юридическом словаре есть следующее определение: провокаторы (лат. рго-vocator) - тайные агенты полиции в ряде зарубежных государств, вступающие в контакт с преступными элементами (потенциальными нарушителями уголовного закона) с целью сначала побудить их к определенным противоправным действиям, а затем - изобличить и арестовать. Иногда деятельность провокатора носит долгосрочный характер и представляет собой форму внутреннего контроля за преступной средой [4]. В переводе с латинского слово «провокация» означает «вызов». На наш взгляд, под вызовом можно понимать действия, направленные на получение реакции человека или общества. Как правило, такая реакция носит негативный характер и может привести к нежелательным последствиям. В толковом словаре русского языка С. И. Ожегова термин имеет следующее определение: «провокация - это предательское поведение, подстрекательство кого-нибудь к таким действиям, которые могут повлечь за собой тяжкие последствия» [9].
В понятии «провокация», очевидно, прослеживается негативная оценка провоцирующего поведения. Характеристика провоцирующего поведения указывает нам на предательский подтекст, что, несомненно, может
быть связано с тяжелыми последствиями для провоцируемого лица. Становится явным, что провокатор и провоцируемое лицо не являются единомышленниками, так как преследуют разные цели. Так, в уголовном праве идентичность намерений (целей) может свидетельствовать о желании совместного участия в совершении преступления, а если говорить о провокации, то, с точки зрения права, здесь присутствует различие преследуемых целей и желательных последствий для участников провокации.
Стоит отметить, что юридическая природа провокации преступления не обусловлена понятием соучастия, подстрекательства к преступлению, а содержит собственные характеристики. За внешними признаками противоправного деяния скрывается умышленное желание субъекта единолично управлять действиями провоцируемого лица не для достижения единого преступного результата, а для склонения к преступлению с целью создания искусственной доказательной базы и передачи его правоохранительным органам для дальнейшего привлечения к уголовной ответственности. Становится понятно, что индикатором общественной опасности выступает свобода человека. Свобода одного лица не абсолютна, а ограничивается там, где начинается свобода другого. Только при проявлении взаимного уважения можно говорить о существовании социальной нормы, однако существуют и социальные отклонения, которые связаны с ее нарушением. Норма и отклонения - это парные категории, которые всегда подразумевают друг друга, одно без другого невозможно [7, с. 6]. Из общественной природы человеческих поступков и регулирующих их социальных норм вытекает, что социальные отклонения - тоже явление социальное.
Таким образом, рассматривая демаркационную составляющую между оперативно-розыскным мероприятием и провокацией преступления, можно обнаружить, что инициатива на совершение преступления должна исходить только от объекта оперативно-розыскного мероприятия, а не от должностных лиц оперативного подразделения органа внутренних дел. Так, Европейский суд по правам человека исключает провокацию в случае, если объект специального расследования был готов и согласен совершить преступление и без вмешательства негласных агентов.
В противном случае побуждение к преступным действиям или вовлечение лица в совершение преступления в целях его дальнейшего разоблачения, если у такого лица отсутствовал умысел на совершение преступления, должны быть признаны провокацией преступления.
Исходя из этого, проводимый оперативный эксперимент может повлечь нарушения норм как Конституции РФ, так и уголовного закона, если спровоцированное лицо, в отношении которого был проведен оперативный эксперимент, совершит преступление, что станет основанием для незаконного уголовного преследовании лица, в отношении которого он проводился. В связи с этим можно сделать вывод, что целью провокации является влияние на сознание лица, побуждение его к совершению преступления.
На наш взгляд, хорошим примером служит эксперимент в социальной психологии, описанный в 1963 году психологом Стэнли Мил-грэмом из Йельского университета в статье «Подчинение: исследование поведения» (Behavioral Study of Obedience), а позднее - в книге «Подчинение авторитету: экспериментальное исследование» (Obedience to Authority: An Experimental View; 1974).
Милгрэм пытался выяснить в своем эксперименте, как сознание людей подвержено влиянию, на что они готовы пойти, выполняя свои рабочие обязанности и тем самым причиняя страдания другим совершенно невинным людям. Результаты эксперимента показали, что участники не смогли открыто противостоять «начальнику». Четко прослеживалась закрепившаяся в сознании людей необходимость повиноваться приказу начальника настолько, что участники продолжали выполнять указания, несмотря на внутренний конфликт. При всем этом испытуемые не имели нарушений психики или каких-либо поведенческих отклонений - судя по выводам специальных тестов. Милгрэм сказал про них: «Они и есть мы с вами».
Еще один эксперимент, в котором люди подчинялись приказу вопреки своим собственным желаниям, бьш проведен в 1971 году в Стэнфордском университете американским психологом Филиппом Зимбардо. Эксперимент включал в себя психологическое исследование реакции человека и влияние навязанной социальной роли на поведение. Данное исследование в области социальной психоло-
гии было использовано, чтобы продемонстрировать теорию когнитивного диссонанса, выразившегося в восприимчивости и покладистости людей перед властным влиянием авторитетов, когда присутствуют оправдывающие их поступки убеждения, поддержанные государственной системой и обществом.
Результатами проведенного исследования общество было потрясено, а в психологии до сих пор используют результаты эксперимента, который четко показывает, как ситуация может повлиять на поведение человека. Так, ситуативный фактор может стать доминирующим, в отличие от внутренних особенностей личности, даже если он идет в противовес личностным.
Если переложить выводы данных экспериментов на наше исследование, становится ясно, что лицо, совершившее преступление под давлением со стороны оперативников, должно быть выведено за рамки уголовной ответственности. Следовательно, информация, положенная в основу доказательной базы, не должна быть получена путем провоцирования преступления, такие сведения считаются недопустимыми в части уголовно-процессуального значения. На это прямо указывает ст. 75 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее - УПК РФ).
Сущность провокационных действий связывают со стремлением сделать невиновного человека виновным, изменить субъективные обстоятельства. Именно это и характеризует общественную опасность провокации, которая выражается в моделировании у лица психических аспектов, состоящих в желании участвовать в совершении преступления. При этом моделирование объективно может быть сопряженно с применением как психического воздействия, так и физического. Как мы уже отмечали, способы такого воздействия могут быть различными: физическое насилие, уговоры, уверения в безнаказанности, лесть, угрозы, запугивание, подкуп, обман, а также возбуждение чувства мести, зависти или других низменных побуждений. Все это свидетельствует о наличии у провокатора только прямого умысла. Следует отметить, что нормы Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», УПК РФ отвергают провокацию как способ борьбы с преступностью, так как она противоречит принципу законности при производстве по уголовному делу (ст. 7 УПК РФ), и не предоставляют пра-
во применять провокацию субъектам оперативно-розыскной деятельности в борьбе с преступностью.
Необходимо исключить способ получения доказательств путем провокационной деятельности, так как по своей природе данный способ антиконституционен. В подтверждение наших слов обратимся к ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, которая гласит: «...при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона». На это указывает и ст. 89 УПК РФ, которая прямо запрещает использовать в процессе доказывания результаты оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам. Под результатами оперативно-розыскной деятельности в УПК РФ понимаются «сведения, полученные в соответствии с федеральным законом об оперативно-розыскной деятельности, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда» (п. 36.1 ст. 5 УПК РФ). Конституционный Суд Российской Федерации определил, что «.результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения оперативно-розыскных мероприятий; могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств» [10].
Следовательно, УПК РФ признает допустимыми только те доказательства, при собирании и закреплении которых не были нарушены нормы, в связи с чем доказательства, полученные с нарушением норм оперативно-розыскной деятельности, в качестве ее результатов не могут быть представлены в уголовный процесс [1, с. 76-78]. Так, С. А. Бабыч обращает внимание на следующий фактор: «.ряд руководителей органов внутренних дел в погоне за высокими показателями, не отражающими истинного положения дел в
борьбе с преступностью, не останавливаются даже перед совершением преступлений против правосудия, не говоря уже о либеральном отношении к «творчеству» подчиненных» [3]. Изучив ч. 8 ст. 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», можно говорить о фальсификации результатов оперативно-розыскной деятельности в случае, если был нарушен запрет в части склонения, подстрекательства, побуждения лиц к совершению противозаконных действий, как в прямой, так и косвенной форме. Неправомерные действия субъекта оперативно-розыскной деятельности, вылившиеся в уголовное преследование лица, заведомо непричастного к совершению преступления, либо в целях причинения вреда чести, достоинству и деловой репутации можно расценивать как фальсификацию результатов оперативно-розыскной деятельности, ответственность за которую предусматривает ч. 4 ст. 303 УК РФ. Только результаты оперативно-розыскных мероприятий, надлежащим образом оформленные и полученные в соответствии со ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», могут считаться правомерными. Так, в 2017 году было совершено 2 280 должностных преступлений, связанных с фальсификацией доказательств результатов оперативно-розыскной деятельности [6].
Таким образом, возникает необходимость в совершенствовании мер, связанных с искоренением фальсификации доказательств результатов оперативно-розыскной деятельности, и в четкой регламентации существующих методов расследования. Мнение ряда авторов, занимавшихся исследованием данной проблемы, таково: провокация как форма фальсификации доказательств результатов оперативно-розыскной деятельности подрывает основу правоохранительной деятельности и наносит вред правам и законным интересам граждан Российской Федерации.
Существуют и противоположные мнения. Так, А. И. Александров выступает за активное использование провокации для изобличения чиновников в части получения взятки, так как данное преступление обладает высоким уровнем латентности, однако отмечает, что возможности ее использования в России ограничены. В своей работе он пишет, что раскрытие преступлений коррупционного характера возможно только благодаря проведению оперативно-розыскных мероприятий [2, с. 49-52].
С. Ф. Милюков и А. В. Никуленко в своей работе выражают схожее мнение в отношении провокационной активности, касающейся уже сформировавшегося коррупционера, описывая его как частный случай крайней необходимости. Поэтому нарушение закона при проведении оперативного эксперимента - формальность и является не чем иным, как выполнением своего служебного долга [8, с. 47].
Актуальность исследования обусловлена тем, что явление провокации преступления недостаточно изучено. В связи с этим возникают проблемы при обеспечении гарантий справедливого судебного разбирательства на национальном уровне, которые имеют международное значение.
На наш взгляд, данная проблема может быть устранена путем формулировки емкого понятия провокации преступления с учетом ее социальной сущности, которое бы действительно работало. В современном УК РФ такого понятия нет.
Это свидетельствует о крайней сложности выявления социальной природы провокации преступления. Она не лежит на поверхности. Следует основательно изучить социальную сущность провокации преступления, чтобы найти аргументы в пользу одного из ответов: является ли провокация преступления социальным благом или же должна рассматриваться как социальное отклонение?
Резюмируя все вышесказанное, можно прийти к выводу, что при столкновении двух принципиально отличающихся подходов истина, противоречащая общепринятому мнению, не находится посередине. Для того, чтобы добиться теоретического консенсуса между двумя противоборствующими принципиальными подходами, нужен новый, подчиняющий своей логике противоборствующие подходы. Только так возможно диалектическое соединение и взаимное обогащение научных позиций.
Вопрос не лишен сложности в связи с незавершенностью научных исследований, связанных с явлением провокации преступления. Хотя Европейский Суд по правам человека постоянно оценивает провокацию преступления отрицательно, его позиция не всегда последовательна в части оценки справедливости судебного разбирательства. С целью эффективной защиты прав и свобод человека судами должны учитываться правовые позиции Европейского Суда по правам человека,
высказанные в ставших окончательными постановлениях, которые приняты в отношении Российской Федерации и других государств-участников Конвенции.
Европейский суд по правам человека в опубликованном в 2014 году Руководстве по ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод обобщил собственную судебную практику по делам о жалобах на нарушение вышеуказанной статьи и сформулировал ряд четко определенных признаков, свидетельствующих о провокации преступления со стороны оперативных подразделений правоохранительных органов. На наш взгляд, данное обобщение не получило должного внимания со стороны Верховного Суда РФ и судов общей юрисдикции. Именно поэтому не все признаки, свидетельствующие о провокации преступления, отображены в соответствующих постановлениях Пленума Верховного Суда РФ и его обзорах судебной практики [11, с. 28-30]. В России системной проблемой являются несанкционированные проверочные мероприятия, на это указал Страс-бургский суд и обозначил необходимость в осознании сущности провокации преступления и разработке прозрачной и четкой процедуры проверочных мероприятий.
Понятия тех или иных оперативно-розыскных мероприятий в законе отсутствуют, а перечни дел оперативного учета, основ организации и тактики оперативно-розыскной работы являются секретными (отданными на откуп ведомственным нормативным актам), из-за этого постоянно возникает неразбериха в использовании результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве. В результате отмечается рост количества обращений граждан в Конституционный Суд по вопросу конституционности норм Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Если методы и средства получения оперативно-розыскной информации будут прозрачны, а секретными останутся только определенные источники получения информации, только тогда возможно будет избежать разночтений и противоречий при решении данной проблемы, и это явно прослеживается из решений Европейского суда по правам человека. Анализируя вопрос о специальных средствах расследования, можно увидеть, что законодательная и судебная практика многих европейских государств идет по такому пути.
В своем исследовании мы не разделяем взгляды ученых о социальной полезности и необходимости провокации преступления. Но, исходя из принципа целесообразности, основанного на соблюдении законных прав и свобод граждан, а также из судебной практики зарубежных стран и грамотно выстроенного алгоритма действий оперативных сотрудников, полагаем, что провокация возможна в исключительных случаях.
В связи с этим ядром целесообразности при использовании провокационной деятельности должна быть разумность и соответствие принципам общеправовой и отраслевой направленности. Провокация целесообразна, если ее средства и методы соответствуют целям, которые ставит законодатель перед уголовным законом. Об эффективном использовании принципа целесообразности в вопросе провокации можно говорить лишь в случае, если он четко очерчен границами, прописанными законодателем. Это позволит не допустить разночтений со стороны правоприменительных органов государства и не даст выйти за рамки законности. Так, В. Н. Борков приходит к выводу о том, что «концептуальным признаком обстоятельств, исключающих преступность деяния, является реальная и непосредственная, требующая немедленных ответных действий угроза правоохраняемым интересам. Только такую угрозу можно предотвращать путем совершения действий, которые в другой обстановке были бы признаны преступными. Собственно, эта угроза и делает умышленное причинение вреда вынужденным» [5, с. 68-74]. Использование провокации при раскрытии преступления должно быть обоснованным, объективным, взвешенным, не быть шаблонным, а исходить из фактических условий конкретного случая, а основа всего - это четко очерченные законодателем пределы во избежание произвола со стороны правоохранителей.
При соблюдении всего изложенного полагаем возможным дополнить УК РФ статьей 3041 - «Провокация преступления», в которой установить уголовную ответственность за провокационно-подстрекательскую деятельность и предусмотреть к ней примечание следующего содержания:
«Лицо, спровоцировавшее преступление при наличии достоверной информации о намерении провоцируемого совершить посягательство на жизнь одного и более человек,
освобождается от уголовной ответственности, если его деятельность была направлена на проверку информации, контроль за пре-
Литература
1. Адмиралова И. А., Кислый О. А. Некоторые правовые проблемы в сфере оперативно-розыскной деятельности // Вестник Всероссийского института повышения квалификации сотрудников Министерства внутренних дел Российской Федерации. 2018. № 2.
2. Александров А. И. Борьба с коррупцией: актуальные вопросы уголовного права, уголовного процесса и ОРД // Российская юстиция. 2018. № 4.
3. Бабыч С. А. Провокация взятки либо коммерческого подкупа: уголовно-правовые и криминологические аспекты: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006.
4. Большой юридический словарь. М., 1998.
5. Борков В. Н. Провокация преступления: уголовно-правовая оценка действий провокатора и спровоцированного // Законы России: опыт, анализ, практика. 2019. № 6.
6. Кудрявцев В. Л. Фальсификация доказательств и оперативно-разыскной деятельности // Преступления, совершаемыми лицами, осуществляющими правосудие, предварительное следствие или дознание, а также сторонами по гражданскому делу (ст. 299-303, 305 УК РФ) // Энциклопедия уголовного права. Т. 28. Преступления против правосудия. СПб., 2017.
7. Кудрявцев В. Н., Бородин С. В., Нерсе-сянц В. С., Кудрявцев Ю. В. Социальные отклонения. М., 1989.
8. Милюков С. Ф., Никуленко А. В. Провокация в борьбе с коррупцией: диалектическое противоречие и пути выхода из него // Актуальные проблемы экономики и права. 2016. Т. 10. № 4.
9. Ожегов С. И. Толковый словарь русского языка. М., 1989.
10. Определение Конституционного Суда РФ от 11 июля 2006 г. № 268-О // СПС «Кон-сультантПлюс».
11. Руководство по ст. 6 Конвенции. Право на справедливое судебное разбирательство (уголовно-правовой аспект). Council of Europe / European Court of Human Rights, 2014.
ступной деятельностью субъекта, пресечение посягательств и предотвращение его возможных последствий».
Bibliography
1. Admiralova I. A., Kislyi O. A. Some legal problems in the field of operational and investigative activities // Vestnik of the all-Russian Institute for advanced training of employees of the Ministry of internal Affairs of the Russian Federation. 2018. № 2.
2. Alexandrov A. I. Fight against corruption: actual issues of criminal law, criminal procedure and ORD // Russian justice. 2018. № 4.
3. Babych S.A. provocation of bribe or commercial bribery: criminal law and criminological aspects: dis. ... PhD in law. M., 2006.
4. The big legal dictionary. M., 1998.
5. Borkov V. N. Provocation of crime: criminal-legal assessment of the actions of the provocateur and provoked // Laws of Russia: experience, analysis, practice. 2019. № 6.
6. Kudryavtsev V. L. Falsification of evidence and operational-search activity // Crimes committed by persons exercising justice, preliminary investigation or inquiry, as well as by parties in a civil case (art. 299-303, 305 of the criminal code) // Encyclopedia of criminal law. V. 28. Crime against justice. SPb., 2017.
7. Kudryavtsev V. N., Borodin S. V., Nersesy-ants V. S., Kudryavtsev Yu. V. Social deviations. M., 1989.
8. Milyukov S. F., Nikulenko A. V. Provocation in the fight against corruption: dialectical contradiction and ways out of it // Actual problems of Economics and law. 2016. V. 10. № 4.
9. Ozhegov S. I. Explanatory dictionary of the Russian language. M., 1989.
10. Definition of the constitutional Court of the Russian Federation of July 11, 2006 № 268-O // LRS «ConsultantPlus».
11. Guide to article 6 of the Convention. Right to a fair trial (criminal law aspect). Council of Europe / European Court of Human Rights, 2014.
