CC BY
27УДК 343.364(100)
О. А. ДИЗЕР, адъюнкт адъюнктуры Омской академии МВД России (г. Омск)
O. A. DIZER, Adjunct of the Post-Graduate Course of Omsk Academy of the Ministry of Internal Affairs of Russia (Omsk)
УГОЛОВНО-ПРАВОВАЯ ОЦЕНКА ПРОВОКАЦИИ ПРЕСТУПЛЕНИЯ ПО ЗАРУБЕЖНОМУ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ
CRIMINAL-LEGAL ASSESSMENT OF PROVOCATION OF A CRIME UNDER
FOREIGN LEGISLATION
Аннотация. В настоящей статье проанализированы основные проблемы, связанные с регулированием уголовной ответственности за провокацию преступления по законодательству зарубежных стран. Автором статьи уделено особое внимание вопросу соотношения норм, посвященных уголовной ответственности за данное деяние, действующего российского уголовного законодательства и законодательства анализируемых стран. Особое значение в статье придается проблеме отсутствия правовой регламентации провокации на легитимном уровне в целом. Отмечается, что дифференциация провокации на отдельные виды преступлений существенным образом осложняет работу правоохранительных и судебных органов. Цель статьи -изучить имеющееся законодательство континентальной Европы, ближнего зарубежья и стран СНГ и выделить наиболее значимые варианты преодоления существующих правоприменительных проблем привлечения к уголовной ответственности лиц, совершивших преступления под влиянием провокатора.
Ключевые слова и словосочетания: провокация преступления, оперативно-разыскная деятельность, уголовная ответственность, подстрекательство, дача, получение взятки.
Annotation. This article analyzes the main problems associated with the regulation of criminal liability for provocation of a crime under the legislation offoreign countries. The author of the article pays special attention to the question of the correlation between the norms on criminal liability for this act, the current Russian criminal legislation and the legislation of the analyzed countries. The article pays special attention to the problem of the lack of legal regulation ofprovocation at the legitimate level in general. It is noted that the differentiation ofprovocation into separate types of crimes significantly complicates the work of law enforcement and judicial bodies. The purpose of the article is to study the existing legislation of continental Europe, the near abroad and the CIS countries and to identify the most significant options for overcoming the existing law enforcement problems regarding the prosecution of persons who committed crimes under the influence of a provocateur.
Keywords and phrases: provocation of a crime, operational-search activity, criminal liability, incitement, giving, receiving a bribe.
В современном уголовном и уголовно-процессуальном праве часто поднимается вопрос о недопустимости использования провокации в качестве способа раскрытия преступлений. Более того, её использование вызывает негативную реакцию широких общественных масс, о чём свидетельствуют информационные материалы, размещенные на страницах
периодической литературы и на платформах различных мультимедийных изданий. Актуальность проблемы обусловлена отсутствием уголовного запрета на использование провокации любого вида преступления, а не только взятки либо коммерческого подкупа. Несмотря на уже имеющиеся в судебной практике прецеденты и существующие решения
Европейского суда по правам человека (далее - Европейский суд, ЕСПЧ), вопрос относительно сущности провокации преступления, а также уголовной ответственности спровоцированного и провокатора продолжает оставаться открытым. Так, ЕСПЧ неоднократно поднимался вопрос о необходимости переосмысления сути провокации и недопустимости её использовании сотрудниками правоохранительных органов и силовых структур Российской Федерации в качестве способа, направленного на раскрытие преступлений. Разрешение сложившейся ситуации возможно посредством переосмысления уголовно-правового значения провокации преступления в отечественном законодательстве путем обращения к накопленному положительному опыту зарубежных стран [1, с. 6 - 12].
Таким образом, аргументированным будет обращение к законодательству стран, признающих юрисдикцию ЕСПЧ. В свете последних событий особое значение представляют новеллы Кыргызской Республики - государства-участника СНГ - в области регламентации уголовной ответственности за преступления, совершенные под воздействием провокатора. Стоит отметить, что интерес представляет не содержание самой статьи «Провокация взятки либо коммерческого подкупа» Уголовного кодекса (далее - УК) Кыргызской Республики, сформулированной аналогично ст. 304 УК Российской Федерации, а акценты, расставленные законодателем в соответствии с требованиями международного права. Немаловажно, что ст. 327 изначально была помещена законодателем в главу 31 «Преступления против правосудия» УК Кыргызской Республики 1997 г., однако с учетом всех разъяснений ЕСПЧ относительно недопустимости использования доказательств, полученных посредством провоцирования, в УК Кыргызской Республики 2017 г. ст. 343 «Провокация взятки либо коммерческого подкупа» перенесена в 46 главу
«Преступления против процессуального порядка добывания доказательств». Еще одним нововведением является дополнение законодателем статьи разъясняющим примечанием, касающимся того, что не считается провокацией взятки либо коммерческого подкупа: «...выявление и документирование работником органа дознания, следователем или прокурором уже существующего у лица намерения получить взятку, сопровождающееся созданием возможности для проявления (реализации) такого намерения, при отсутствии признаков склонения к получению взятки (либо коммерческого подкупа) с целью последующего изобличения в ее (его) получении; проведение в соответствии с законом проверки на коррупционную добродетельность должностного лица, которое заранее давало согласие на проведение в отношении него подобных проверок» [2]. Снабжение статьи примечанием было обусловлено возросшей провокационной активностью сотрудников правоохранительных структур, стремящихся предупреждать правонарушения коррупционного характера «по горячим следам» без достаточных на то оснований. Более того, законодатель путем введения ст. 55 «Выполнение специального задания» подчеркивает, что преступлением не будет являться только вынужденное причинение вреда право-охраняемым интересам лицом, выполнявшим специальное задание, принимавшим участие в организованной группе либо преступной организации с целью предупреждения или раскрытия их преступной деятельности.
Следует отметить, что уголовные кодексы практически всех союзных республик содержали ответственность за провокацию взятки, однако после принятия нового УК РСФСР 1960 года решили не вносить специальную норму, предусматривающую ответственность за провокацию взятки, связав это с тем, что в судебной практике данный состав преступления практически не встречается.
Однако украинские законодатели долго дискутировали по вопросу исключения статьи 171 из УК УССР, опасаясь произвола со стороны сотрудников правоохранительных структур, а также из-за специфики такого рода преступлений, которые не обусловлены служебным злоупотреблением. Данная статья была сохранена и помещена в главу о должностных преступлениях. На сегодняшний день ст. 370 «Провокация взятки», включенная в современный УК Украины, по сути формальная, не применяемая на практике, не способная регулировать уголовно-правовые отношения, связанные с провокацией взятки.
Небезынтересна позиция бывшего члена СНГ Грузии, предусматривающая уголовную ответственность за все виды провокации преступления. Согласно ст. 145 «Провокация преступления» главы «Преступления против прав и свобод человека» УК Грузии 1999 г. под провокацией преступления подразумевается «склонение другого лица к совершению преступления с целью его привлечения к уголовной ответственности» [3]. Таким образом, цель, сформулированная законодателем, на наш взгляд, совершенно точно определяет суть действий провокатора, что является немаловажным для эффективного правоприменения указанной статьи. Обозначенная таким образом цель позволяет отграничить действия провокатора от подстрекателя, так как отсутствует единство в целеполагании, что немаловажно при соотнесении провокации с институтом соучастия.
Примечателен опыт ближнего зарубежья, в особенности стран Балтии, относительно специфики подходов к вопросам уголовно-правовой оценки провокации преступления. Так, анализ законодательства Литовской Республики показал: во-первых, термин «провокация» заменен на «имитацию»; во-вторых, имитация рассматривается как элемент преступного поведения со стороны упол-
номоченных лиц, осуществляющих оперативную деятельность; в-третьих, законодатель путем включения имитации в закон «Об оперативной деятельности» и УПК усилил акцент на правомерности ее применения. Таким образом, суды в каждом уголовном деле, в котором есть указания на имитацию, должны устанавливать, не было ли провокации, подстрекательства к совершению преступления. Более того, при выявлении злоупотреблений собранная информация не будет считаться доказательством по делу, так как антиконституционна в силу ограничения прав лица на справедливое судебное разбирательство. Об этом свидетельствует положение из решения ЕСПЧ: «Полицейское подстрекательство имеет место в тех случаях, когда участвующие в нем сотрудники - будь то сотрудники спецслужб или лица, действующие по их указанию, - не ограничиваются по сути пассивным расследованием преступной деятельности, а оказывают такое влияние на объект расследования, чтобы подстрекать его к совершению преступления - которое иначе не было бы совершено -с тем, чтобы можно было бы установить факт преступления, то есть получить доказательства и возбудить уголовное преследование» [4]. В деле «Милининас против Литвы» ЕСПЧ, напротив, установил, что полиция «влилась» в преступную деятельность, а не спровоцировала её, так как инициатива исходила от «частного лица», которое для решения вопроса в свою пользу обратилось в полицию, которая, в свою очередь, снабжала деньгами и техническими средствами для записи разговора. Таким образом, действия полиции были предопределены поведением заявителя [5].
Аналогичным образом УК Эстонской Республики 1992 г. содержит ст. 13-2 «Имитация преступлений», которая гласит: «Не является преступлением действие, хотя и подпадающее под признаки деяния, предусмотренного настоящим Кодексом, но направленное
на выявление преступления или личности преступника и совершенное лицом, уполномоченным компетентным государственным органом имитировать преступление» [6, с. 47, 7].
Страны Скандинавии, как и многие другие, признающие юрисдикцию ЕСПЧ, уделяют пристальное внимание проблемам, связанным с провокацией. Так, в УК Дании содержится § 266-а, упоминающий, что любое лицо, которое имеет цель спровоцировать насильственные деяния или разрушения, подлежит наказанию [8, с. 196]. Еще одним немаловажным моментом является то, что при оценке виновности деяния может быть принята во внимание провокация, тем не менее закон не упоминает понятие провокации как основание для оправдания и исключения противоправности деяния, но может повлиять на смягчение назначаемого наказания [9]. УК Швеции содержит ст. 15 главы 15 УК Швеции, гласящую, что лицо наказывается за приготовление к совершению лжесвидетельства или сговор в совершении лжесвидетельства, связанный с попыткой спровоцировать такое деяние, как покушение на подделку доказательств [10, с. 63]. Целесообразно отметить новый Циркуляр прокуратуры Королевства Норвегия [11], в котором содержатся новые руководящие принципы относительно степени использования провокации сотрудниками полиция с целью пресечения преступных деяний в Интернете или с его помощью. В рамках уголовного судопроизводства уделяется пристальное внимание провокации как методу расследования, для недопущения злоупотреблений со стороны сотрудников полиции. Далее в Циркуляре обращено внимание на то, что в случае провокации наказание должно быть смягчено.
Исходя из статистики жалоб на нарушение права на справедливое судебное разбирательство, предусмотренное ст. 6 Конвенции, наименьшее количество обращений поступило от Германии, разделяющей провокацию преступления,
осуществляемую сотрудниками правоохранительных структур, на допустимую и недопустимую. Основным критерием, определяющим недопустимую провокацию, является момент формирования умысла, а именно указание на то, что совершенное наказуемое деяние является «продуктом деятельности» негласных сотрудников, воздействовавших путем побуждения, склонения либо иным способом на сознание лица с целью выработать у последнего желание совершить преступление. Действия такого рода считаются неправомерными, а тайные агенты, якобы сработавшие на опережение, не вскрывают умысел, а создают своими действиями преступника. Нельзя отрицать и того, что, описывая неправомерную провокацию, законодатель Федеративной Республики Германия (далее - ФРГ) совершенно точно акцентирует внимание на неоднократных, демонстративных действиях спецслужб, выражающихся в откровенном интересе, связанном со склонением к совершению преступления лица, в отношении которого отсутствуют обоснованные подозрения относительно намерения совершения им противоправного деяния. Общей проблемой всех стран, в том числе и ФРГ, продолжает оставаться слабый контроль со стороны вышестоящего руководства правоохранительной системы или государства в целом за действиями агентов-провокаторов, которые становятся бесконтрольными, а провокация преступления возможной [12].
В противовес недопустимой законодатель ФРГ выделяет допустимую провокацию, обосновывая её общественными интересами. Так, использование подобного вида провокации носит контролируемый характер, неспособный нанести значительный вред охраняемым законом общественным отношениям при расследовании преступления тайными агентами.
В судах Германии уделяется пристальное внимание вопросу разграни-
чения допустимой провокации и недопустимой, между этими двумя видами провокации существует тонкая грань, при переходе которой нарушаются принципы правового государства, в таком случае Федеральный Конституционный Суд может прекратить судебное разбирательство, если совершено преступление небольшой тяжести, а действия агента-провокатора безосновательны и не подкреплены надлежащими сведениями о противоправной деятельности спровоцированного (§ 153 УПК Германии). Тем не менее допустимая провокация со стороны спецслужб не рассматривается судом как препятствие к проведению процесса, а является лишь существенным основанием для смягчения наказания, об этом свидетельствует позиция Федерального Верховного Суда, рассматривающего провокацию как «веское, не зависящее от вины основание для определения размера наказания» [13, с. 56].
Немаловажным является вопрос об уголовной ответственности самого агента-провокатора. Интересен тот факт, что правоведы ФРГ разделились на два оппозиционных лагеря относительно вопросов уголовной ответственности провокатора.
Так, одни считают, что «агент-провокатор» должен быть освобожден от уголовной ответственности, так как в его действиях отсутствует умысел на совершение преступления, а предпринимаемые им действия - всего лишь реакция, связанная с предотвращением совершения преступления лицом, у которого уже сформировался умысел.
Другие ученые, напротив, апеллируют к норме, содержащейся в абзаце 3 § 36 Закона Нижней Саксонии об общественной безопасности и порядке, с целью обоснования прямого запрета, влекущего уголовную ответственность в случае «пробуждения решимости у лица, не готового к совершению уголовно наказуемого деяния; склонения лица, которое готово к совершению деяния, однако
размер наказания за совершение которого существенно выше, чем за совершение деяния, к которому лицо готово; сбор данных с помощью средств и методов, которые не разрешено использовать полиции» [14, с. 209].
Открытым остается вопрос относительно оценки личности агента-провокатора - «...действующий негласно служащий полиции или лицо, оказывающее ей содействие на конфиденциальной основе, целью деятельности которых является изобличение лица путем целенаправленного управления его поведением, при котором провоцируемое лицо совершает уголовно наказуемое деяние» [15, с. 54] - и привлечения его к уголовной ответственности.
Проанализировав опыт выбранных зарубежных стран, признающих юрисдикцию ЕСПЧ, следует отметить, что законодатели единогласно выражают мнение относительно недопустимости безаргументированного использования сотрудниками правоохранительных структур провокации в качестве способа пресечения готовящихся преступлений, обосновывая это тем, что выявленное преступление - это не что иное, как «продукт» противозаконных действий провокатора. Тем не менее вопрос уголовной ответственности продолжает оставаться открытым, так как ряд проанализированных стран в своих уголовных кодексах либо не содержит норму о провокации преступления, либо дифференцирует ответственность за неё. Осложняется это все тем, что под термином «провокация» в большинстве случаев зарубежным законодателем понимается искусственное создание условий и обстоятельств, под воздействием которых провоцируемый сам совершает преступление. Вместе с тем существуют и положительные правовые моменты - это освобождение от уголовной ответственности спровоцированного лица либо смягчение наказания в зависимости от тяжести совершенного преступления.
ЛИТЕРАТУРА
1. Руководство по статье 6 Конвенции. Право на справедливое судебное разбирательство (уголовно-правовой аспект) // Council of Europe, European Court of Human Rights, 2014. URL: https://www.echr.coe.int/Documents/Guide_Art_6_criminal_RUS.pdf (дата обращения: 16.10.2020).
2. Уголовный кодекс Кыргызской Республики : Кодекс КР от 2 февраля 2017 года № 19. URL: http://minjust.gov.kg (дата обращения: 14.11.2020).
3. Уголовный кодекс Грузии. URL: http://matsne.gov.ge (дата обращения: 14.09.2020).
4. Дело «Раманаускас (Ramanauskas) против Литвы : постановление ЕСПЧ от 05.02.2008 (жалоба № 74420/01). URL: http://echr.coe.int (дата обращения: 16.10.2020).
5. Дело «Малининас против Литвы (Malininas v. Lithuania) : постановление ЕСПЧ от 01.07.2008 (жалоба № 10071/04). URL: http://echr.coe.int (дата обращения: 16.10.2020).
6. Уголовный кодекс Эстонской Республики / под ред. В. В. Запевалова. СПб., 2001. 262 с.
7. Арутюнов А. А. Соучастие в преступлении. М., 2013. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс» (дата обращения: 27.10.2020).
8. Уголовный кодекс Дании / под ред. С. С. Беляева. СПб., 2001. 230 с.
9. Уголовный кодекс Дании. URL: https://danskelove.dk/straffeloven (дата обращения: 14.11.2020).
10. Уголовный кодекс Швеции (1962) / под ред. С. С. Беляева. М., 2000. 320 с.
11. Циркуляр прокуратуры Королевства Норвегия. URL: https://www.advokatbladet.no (дата обращения: 14.11.2020).
12. Meyer N. Verdeckte Ermittlung / N. Meyer // Kripmedia. Hamburg : Universität Hamburg, Institut für Kriminologische Sozialforschung, 2005. URL: http://www.kriminologie.uni hamburg.de (дата обращения: 17.11.2020).
13. Уголовное-процессуальное право Германии = Strafpro - zessrecht : пер. с нем. / Фридрих-Кристиан Шредер [и др.]. 5-e изд. М. : Инфотропик Медиа, 2016. 304 с.
14. Харевич Д. Л. Негласное расследование в Германии : монография. Минск : Академия МВД Республики Беларусь, 2010. 287 с.
15. Шабанов В. Б., Харевич Д. Л. Провокация преступления ФРГ: проблемы теории и практики // Вестник Сибирского юридического института МВД России. 2017. № 3. С. 53-60.
© Дизер О. А.
